陳聞高

（四川警察學院 四川瀘州 646000）

行為證據(jù)論

陳聞高

（四川警察學院 四川瀘州 646000）

行為證據(jù)是依據(jù)涉案行為形成的能證明案件事實的材料。界說其概念，“行為”也能作證據(jù)載體。我國的視聽資料、人證等可直接表現(xiàn)行為證據(jù)，物證、書證等可經(jīng)行為分析表現(xiàn)行為證據(jù)。行為證據(jù)是相對環(huán)境證據(jù)而言的，其動靜相互對應與依存，使環(huán)境物證與行為分析意見對立統(tǒng)一。在人證中，情態(tài)與言詞伴生，成為行為證據(jù)的一部分，影響其證明力。它們有經(jīng)驗性，也需科學鑒識。行為證據(jù)的基本功用，在案偵中主要有犯罪心理畫像、犯罪重建、并案偵查和證據(jù)體系的組織，在公訴中主要是對證據(jù)的整體認識和運用。我國行為證據(jù)法定，具有現(xiàn)實可能性。

行為證據(jù)；環(huán)境證據(jù)；物證分析；人證情態(tài)；司法運用；法定形式

一、引言

行為即舉止行動，包括表情、言語和動作等。人的行為具有目的目標性，它們是主客觀因素影響下產(chǎn)生的外部活動，是一個整體的行動過程[1]。一般情況下，法律不規(guī)范人們的思想。但思想會導致行為，法律要規(guī)范那些受思想支配而表現(xiàn)出來的外部行為，外部行為才具有可罰性。行為事實是法律需要證明的對象，事實勝于雄辯，事實可以成為最有力的證據(jù)。行為證據(jù)就是法律應該規(guī)范，而我國目前尚未明確規(guī)范的一種事實材料。法律規(guī)范人的行為，但法律一般不規(guī)范潛意識行為，而主要規(guī)范意志行為。下意識行為，則形成了人的習慣①。偵查活動關注行為證據(jù)，就因外部行為可能形成習慣，而心理習慣則會導致一定的性格。它們可以成為刑偵工作尋找和認定犯罪嫌疑人的依據(jù)之一。

在刑事訴訟中，被告人的犯罪行為需要得到證實，它們是刑案事實的核心問題。在證明刑案事實中，涉案行為是需要證明的對象時，它是待證的法律事實。同時，在偵查活動中，已經(jīng)得到證明的涉案行為，也可以成為證明的手段，成為一種推導其它案件事實的行為證據(jù)。這就是說，行為證據(jù)也可以成為證明案件事實的依據(jù)。但證據(jù)材料在成為證據(jù)之前，首先需要證明。證明對象和證明手段是相互轉化的。既是證明對象又是證明手段的證據(jù)材料，就是其轉化點。而行為證據(jù)，也就成為這種典型的轉化型證明材料。在利用其分析案情的推理過程中，它們是“證據(jù)”還是“證明”，有時便處于兩可狀態(tài)，需要對其含混進行界定。

二、行為證據(jù)的概念

證據(jù)具有相關性，并非“犯罪現(xiàn)場上任何行為留下的痕跡，都能成為行為證據(jù)”[2]，而是與案件事實相關的涉案行為，在用以證明案情時，它們才可能成為行為證據(jù)。

（一）行為證據(jù)及其界說。

有觀點認為，“行為證據(jù)指用以證明與案件相關的行為內容、過程及其特征的材料，以及依據(jù)已知涉案行為內容、過程、特征或借助于對涉案行為內容、過程、特征的分析研究而

形成的用于證明案件事實的材料”[3]。概念內涵，應言簡意賅。此定義過于繁瑣，令人費解。它們強調的是行為過程的完整性，實際上是“行為過程證據(jù)”[2]。但事實上，行為過程表現(xiàn)為一系列證明活動，不是證據(jù)。證據(jù)應該是證明活動中最小的基本單位，一般表現(xiàn)為單個的事實材料。行為過程有長有短，如其是對一系列行為的分析和推理，它們就有可能是“證明過程”，而非“證據(jù)”。只有明了的分析“結論”，才有可能成為進一步推理的證據(jù)。

筆者將“行為證據(jù)”概括為：“依據(jù)涉案行為形成的能夠證明案件事實的材料”。這里的“涉案行為”，主要指當事人和見證人涉及案件事實的行為。如發(fā)生了什么案件行為，行為的方式、順序、過程，它們有何特點，與同類行為有何相似處或不同點。據(jù)此，還能進一步證明其它案件事實時，它們才是行為證據(jù)。行為證據(jù)要有證明的邏輯指向性，沒有特定指向性的行為事實不是證據(jù)。對這些行為的描述，可以形成當事人陳述、證人證言等人證；而物證的鑒定意見，如是對涉案行為的具體描述和分析，也可以形成行為證據(jù)。

行為證據(jù)外延，包括“用以證明涉案行為的證據(jù)”和“依據(jù)涉案行為而形成的證據(jù)”[3]。但筆者認為，“用以證明涉案行為的證據(jù)”不一定是行為證據(jù)，而可能是與涉案行為相關的環(huán)境證據(jù)。這種情況，涉案行為是需要被證明的對象（待證事實），還不是證明的手段（證據(jù)）。當其被證明為“涉案行為”后，如能借此證明其它案件事實時，它們才能成為證明手段，方可稱之為“行為證據(jù)”?！耙罁?jù)涉案行為而形成的證據(jù)”，當然該是行為證據(jù)了。然而，認為它們主要包括：“借助對涉案行為的分析研究而形成的對案件構成要素方面的認識意見”[3]。這種解讀的繁瑣，形成了含混。單純的“分析”不是證據(jù)，而是一種邏輯方法；“研究”的結果是什么，不甚了然，它們很可能是一些推論；“對案件構成要素方面的認識”，有沒有確切的結論，就是有，很多情況算是證明。它們借助的涉案行為，往往超出了行為證據(jù)的界說，有些屬于推理而不屬于證據(jù)。如果行為分析沒有形成明確的結論，它們就不是證據(jù)。而“意見”比“認識”具體一點，但它們仍然可能是一般性觀點，而非確實的個性化結論。并且只是得出一般性結論也還不夠，如其不能成為證明案件事實的具體手段，它仍然不屬于證據(jù)。只有行為分析得出了確定的結論性意見，并且這種意見能成為進一步推論的根據(jù)時，它們才是行為證據(jù)。因而，單純而一般的“行為分析”不是證據(jù)，只有特定的“行為分析意見”才有可能形成意見證據(jù)②。以上說法，抽象而論雖無大問題，但應用到具體案偵中，卻可能存在諸多問題。作為證據(jù)的“行為分析意見”，應象物證鑒定意見一樣，有其限制和邊界，不應無限制地被引申和濫用，應以“涉案行為”本身為證據(jù)事實的底線。

（二）“行為”能否作為證據(jù)的載體。

行為證據(jù)不是“以行為形式存在、呈現(xiàn)的”或“以行為為載體的”。因為行為證據(jù)是“與涉案行為直接相關聯(lián)的證據(jù)”，而涉案行為本身一經(jīng)實施，就成為既往的事實。它只能被證據(jù)證明或作為特定證據(jù)形成的依據(jù)，不能成為證據(jù)的存在形式。當視聽資料記錄了涉案行為的內容與過程，該內容當然是行為證據(jù)。但“該證據(jù)的形式或存在形式不是也不能是行為，只能是視頻資料”[3]。以上議論，并不能得出行為證據(jù)的載體形式不能是“行為”的結論。如同“行為”可作為“行為藝術”的載體，“行為”也能成為證據(jù)的載體。當然，這種“行為證據(jù)”的內容應是涉案行為或作證行為，而不是一般的其它行為。

既然“行為證據(jù)除了無法以物證和書證的形式存在與表現(xiàn)外，它可以通過其他6種證據(jù)形式中的任何一種形式存在和表現(xiàn)”[3]。根據(jù)法庭質證的“言詞、直接”原則，當事人和證人的陳述行為本身也就是“以行為為載體的證據(jù)”，其陳述的內容也可以是涉案行為的內容、過程和特征。尤其他們對現(xiàn)場行為的重演或模擬，就是“以行為形式存在、呈現(xiàn)的證據(jù)”。誠然，視聽資料的載體是物理數(shù)據(jù)不是行為。但該觀點卻認為，視聽資料是法定的證據(jù)形式，行為證據(jù)則不是?？梢姡洳⒎钦嬲J為行為本身不能作為證據(jù)內容的載體，而是認為這種載體不是法定的證據(jù)形式。

三、我國行為證據(jù)的表現(xiàn)形式

我國《刑訴法》將證據(jù)材料概括為8種形式。這些固定證據(jù)信息的載體材料，當然不是案件行為本身。但許多情況下，它們卻可以直接或間接地表現(xiàn)案件行為。

（一）我國行為證據(jù)的法定形式。

1．視聽資料。它指以音響、圖像等方式記錄證據(jù)的載體，內容以聲傳情、聲像并茂、形象逼真。有些直接地記錄了案情，可以重現(xiàn)涉案行為的內容、過程和特征，它們就是直接的行為證據(jù)材料。有些與案情行為并不直接相關，但卻是間接相關的材料，需要偵查員或相關專家的鑒定和解讀，從而形成行為分析意見，成為間接的行為證據(jù)。當然，有些是與涉案行為無關，卻與案件有關的內容，它們就不構成行為證據(jù)，而是物證、書證之類的了。它們如其是依靠街面安裝的天眼、或交通攝像等監(jiān)控記錄的。那么，這些根據(jù)監(jiān)控所設位置、拍攝角度等與案件現(xiàn)場的關系作為證據(jù)內容時，就構成了環(huán)境證據(jù)。

2．人證。它指與人的意識活動有關的言語、情態(tài)等行為作為證據(jù)的材料。（1）被害人是涉案行為的當事人，他們對雙方行為的過程、內容和特征印象最深刻。其陳述涉及案件行為的，就是行為證據(jù)。（2）犯罪嫌疑人、被告人可能是作案人。其對作案行為的供述，或對涉案行為的辯解，也是行為證據(jù)。（3）證人可就所感知的涉案行為提供口頭證言，專家就涉案行為當庭提供的口頭分析意見，都是行為證據(jù)。而且，陳述、供述、辯解、證言，它們都是以口頭行為作載體的證據(jù)。專家的書面鑒定意見，同勘驗、檢查和偵查實驗等筆錄一樣，如是對涉案行為的描述和斷定，也屬于行為證據(jù)。

3.書證。它指以其內容來證明待證事實的文字材料。以上人證的筆錄筆供、親筆材料等書面記錄，都可以形成書證。文書、契約、票證、信件等，凡是以文字來記載思想和行為以及采用各種符號、圖案來表達思想，其內容對案件事實具有證明力的物品都是書證。書證是人制作的，但其能否成為行為證據(jù)，形式上取決于它所采用的書面形式，內容上取決于它所記載的思想內容與涉案行為的關聯(lián)性。有些書證內容直接就是行為證據(jù)，有些則要經(jīng)過文檢痕檢等鑒定分析，才能形成行為證據(jù)。案偵中審查書證，可通過詢問當事人、證人和鑒定等方法進行。刑事訴訟中，書證應在法庭上出示和宣讀，并聽取當事人和辯護人的意見。

4．物證。它以物質屬性、外部特征、存在狀況等證明案情。通常情況下，行為證據(jù)“無法以物證和書證的形式存在”。一般情況下，物證隨環(huán)境而存在。對物證、書證的分析，涉及案件行為的，可轉化為行為證據(jù)。布倫特·特維所指的行為證據(jù)，就是有助于確認某行為是否發(fā)生、如何發(fā)生、何時發(fā)生的物證。在適當情形下，任何形式的痕跡物證，如腳印、指紋、精液、傷口形態(tài)、血跡模式、被害人反抗等都是行為證據(jù)[4]。而這“適當?shù)那闆r”，就是人對物證的分析與認識，有可能揭示形成物證的行為原因。他稱之為“行為證據(jù)分析”，不叫“行為分析”。以上觀點列舉的卡頸殺人案，對被害人頸部痕跡的研判，是一只手實施的卡痕。偵查員借此刻畫了案犯的身體特征——獨臂人[3]。這里，用以證明卡頸行為的證據(jù)本身，并不屬于行為證據(jù)，而屬于尸體頸部的痕跡。在未認識它之前（未被證明是卡痕時），它不表現(xiàn)為行為證據(jù)，而是一種尸體痕跡。犯罪人和被害人互為案件中的人物環(huán)境，他們是互動的，卡痕是互動中被作案行為改變了的環(huán)境證據(jù)。只有法醫(yī)對卡痕的鑒定意見和偵查員的分析斷定，才是行為證據(jù)。這時候，它們就表現(xiàn)為痕跡物證的獲取，單手卡痕的鑒定意見（行為證據(jù)），獨臂人的分析推論（行為證據(jù)的運用）。證據(jù)的獲取、認識與運用，就形成一個遞進的認識過程，其證明具有間接性。因而，物證、書證等，一般表現(xiàn)為環(huán)境證據(jù)；只有其分析意見涉及案件行為時，才轉化成行為證據(jù)。

（二）“行為”載體與行為證據(jù)的關系。

我國法定的8種證據(jù)形式中，物證、書證可以專家證言的形式間接成為行為證據(jù)，而帶有“筆錄”的性質。視聽資料、人證等，都可直接成為行為證據(jù)的載體。“言詞、直接”原則本身，就規(guī)定或承認了“作證行為”就是證據(jù)存在的一種形式。雖然其“行為”不一定就反映了涉案行為的內容、過程和特點，不一定就是行為證據(jù)。但它至少說明，行為本身可以作為案件事實的載體而存在，行為能夠成為證據(jù)信息的載體。但不能反過來說，以行為作載體的證據(jù)，都是行為證據(jù)?！靶袨椤蹦芊癯蔀樾袨樽C據(jù)，主要看其是否為“依涉案行為形成的”。

在我國法律上，雖未明確提及行為證據(jù)，但原始證據(jù)和傳來證據(jù)、直接證據(jù)和間接證據(jù)、控訴證據(jù)和辯護證據(jù)等，在我國也都不是法定的證據(jù)種類，卻仍可以在證據(jù)研究中存在。我國的證據(jù)種類以載體為標準，采用了連續(xù)劃分的多分法，進行歸納性列舉，邏輯上不周延，也有交叉，卻便于接納新證據(jù)。如2012年第二次修正《刑訴法》，在“視聽資料”后就接納了“電子數(shù)據(jù)”。我們?yōu)槭裁淳筒豢梢越蛹{“行為”這種形式，而只能通過其它載體去表現(xiàn)行為證據(jù)呢？而且，提出創(chuàng)設“行為分析報告”這一法定形式，就可以歸入鑒定意見、陳述行為、作證行為、口供行為等載體中，何必回避它們是以“行為”作為載體的證據(jù)呢？

（三）行為證據(jù)與其存在形式。

綜上所述，對“行為證據(jù)”的存在形式，可以做以下理解。一是以“行為”為載體的證據(jù)，但證據(jù)內容不牽涉案件行為。它不是這里討論的行為證據(jù)。二是內容是涉案行為，其載體也是行為的證據(jù)。這是我們著重討論的一種情況。特定案件中人的行為，雖然已經(jīng)“成為既往的事實”，但它們也可以作證的方式成為證據(jù)的內容。例如，當事人和目擊者對涉案行為的陳述，就是以言語行為作載體的行為證據(jù)。從載體形式看，作案行為，可存在于對現(xiàn)場的描述、模擬和演示的行為中，它們的存在方式為動態(tài)的行為；可以通過文字、圖示、數(shù)據(jù)等固定為靜態(tài)的材料，存在于筆錄和視聽資料等法定形式中。視聽資料本身雖然不是行為，但它如是犯罪現(xiàn)場監(jiān)控所得的行為證據(jù)，就比單純的言詞證據(jù)更能直觀地重現(xiàn)犯罪行為，成為記錄作案行為最原始的證據(jù)材料。就重現(xiàn)涉案行為而言，如果說動態(tài)的陳述性行為是具有傳聞性質的材料，那么靜態(tài)的視聽資料就是具有原始性質的材料。三是內容為涉案行為而證據(jù)載體為物證、書證等其它形式的材料。它們如是一些“能夠證明涉案行為的材料”，也就可形成行為證據(jù)。不過，物證、書證中的“行為”是固化的，其證據(jù)效力也多是潛在的，需要進行“行為分析”才能將其證據(jù)意義顯性化。

四、行為證據(jù)與環(huán)境證據(jù)相互依存

有專家列舉了傳統(tǒng)證據(jù)、事實證據(jù)等都很難與行為證據(jù)相對應，因而認為，對行為證據(jù)還暫時不宜作二分法的概括歸類[3]。但筆者認為，能與“行為證據(jù)”相對應的，應為“環(huán)境證據(jù)”③。作案活動必有其產(chǎn)生的環(huán)境條件，同時，作案行為也會直接改變環(huán)境物，或間接地影響時空環(huán)境等客觀狀態(tài)。而且，作案行為與被害行為互動，這些互動的當事人和現(xiàn)場目擊者，也就構成了案件的人物環(huán)境。環(huán)境證據(jù)是圍繞作案行為和依托案件環(huán)境形成的證據(jù)材料。它首先是圍繞作案活動的環(huán)境改變物及其分布狀態(tài)。當事人、知情人等對事實的描述，直接涉及案件行為的是行為證據(jù)，不直接涉及行為的也構成環(huán)境證據(jù)。環(huán)境證據(jù)是相對于行為證據(jù)而言的，它們間有一種相互印證的對應關系。因而，行為證據(jù)也可以作二分法的概括歸類。

（一）動態(tài)行為與靜態(tài)材料。

案發(fā)環(huán)境是運動的，作案行為是運動的，案件發(fā)生發(fā)展的過程也是運動的。案件事實一旦形成，它們也會隨環(huán)境處于或快或慢的運動狀態(tài)。如不及時取證，證據(jù)就會不斷湮滅。限于認識手段和能力，偵查活動收集到的案件材料掛一漏萬，常常是事實的殘片，證據(jù)事實是碎片化的。而且，常有假象參雜其間，需要及時甄別。收集、篩選證據(jù)的過程是動態(tài)的，只有被固定的證據(jù)材料相對靜止。這種靜態(tài)的材料，一般是作案行為造成的結果。在犯罪現(xiàn)場，這些行為事實的結果，可能是被犯罪行為改變了的環(huán)境物質，它們通常形成了靜態(tài)的環(huán)境證據(jù)，需要人們去發(fā)現(xiàn)和認識。

證據(jù)是有限的碎片，需要借助動態(tài)的證明活動，才能認識案件事實全貌。環(huán)境證據(jù)除陳述等行為載體外，一般是靜態(tài)的實體，比如物證、書證等。而行為證據(jù)一般是動態(tài)的，比如視聽資料中的直觀行為、對涉案行為的口頭描述、對物證的行為分析等。描述和分析都帶有推論性質，它們必須依托于有限的碎片化材料，不能憑空而論，否則便不具有證據(jù)的屬性，而是想象和虛構。行為證據(jù)必須在靜態(tài)的實體材料中進行認識（如視聽資料），或憑借環(huán)境證據(jù)去對涉案行為進行再認識（如痕跡物證）。這樣通過一系列遞進性認識，行為證據(jù)與其載體材料，在動靜之間便實現(xiàn)了直接或間接的證明轉化。

動態(tài)證據(jù)與靜態(tài)材料的相互轉化。證據(jù)一般表現(xiàn)為實體，這時它們便是靜態(tài)材料。如物證的實物、痕跡等，人證的筆錄、筆證等，科技的視聽資料、電子數(shù)據(jù)等。這些相對靜止的材料，通過人的提取和篩選，將之作為證據(jù)固定備用。而提取和篩選材料的過程，一定伴隨有認識行為。行為證據(jù)分析，就產(chǎn)生于這一過程之中。它們將具有涉案行為特征的材料，作為行為證據(jù)使用于案件事實的證明之中。不過，除了有些視聽資料、證言材料等有可能直接證明涉案行為外，其它材料對涉案行為的證明，一般需要通過使用證據(jù)者的一系列說明，形成行為證據(jù)分析，或行為分析意見。這種分析、意見和說明，就是對證據(jù)材料的再推論、再認識。

在刑偵工作中，從偵查員取證，到預審的內部審證把關，檢察院批捕和公訴的證據(jù)審查，直到法庭上的被告人辯解、律師質證，法官聽證判決，靜態(tài)的證據(jù)材料都在進行著這種再認識的動態(tài)檢驗。而每一次再認識，都可能使證據(jù)材料受到考驗：或讓證據(jù)體系崩潰，或使其得到補充和完善，從而加深對相關證據(jù)材料的再認識。而“行為分析意見”，就是其中的能動因素。它使靜態(tài)材料與動態(tài)證據(jù)處在相互轉化的循環(huán)之中，形成了取證與用證之間的互動。固定證據(jù)材料，則是互動中相對靜止的狀態(tài)，是證據(jù)再認識中的一種暫時穩(wěn)定態(tài)。

（二）行為證據(jù)與環(huán)境證據(jù)的對應關系。

罪案的產(chǎn)生需要內外環(huán)境條件，而犯罪行為又會影響外部環(huán)境。它們在案件之中相互依存，成為發(fā)案的原因。當行為證據(jù)成為過往事實的材料，它和環(huán)境證據(jù)都成了涉案行為的結果。一般情況下，犯罪活動急速而活躍，變化緩慢的環(huán)境相對靜止。圍繞涉案行為的人和物，就會成為環(huán)境承載案件信息。固定證據(jù)信息的材料，一般多體現(xiàn)為相對靜態(tài)的環(huán)境物，其涉案行為的證明力是潛在的。靜態(tài)的證據(jù)材料，在動態(tài)的涉案行為中形成，又在運動的認識活動中被發(fā)現(xiàn)。證據(jù)載體相對靜止，而人對證據(jù)信息的解讀卻隨著思維活動呈運動狀態(tài)，證據(jù)也就會有動靜兩方面的屬性。任何形式的環(huán)境物證，在一定條件下都可轉化成行為證據(jù)。這條件之一，就是要對物證進行分析，將靜態(tài)的環(huán)境物證轉換為動態(tài)的行為證據(jù)。環(huán)境證據(jù)和行為證據(jù)，也就可在認識活動中相互對應與轉化。根據(jù)環(huán)境物證等的研究報告，可生成“行為分析意見”。這種分析意見，是對涉案行為細節(jié)的一些推論。它們應該，也可以從環(huán)境證據(jù)中得到檢驗與印證。

（三）環(huán)境物證與行為分析意見。

案件環(huán)境中，圍繞涉案行為形成的痕跡物品，一般情況下，需人對之進行案情分析，才能揭示其證據(jù)信息，形成物證、書證。在罪案材料的收集、選擇和固定中，這就有一個“證”的過程。如其“證”的內容系涉案行為，它們就可轉換為行為證據(jù)。在這此程中，如其成為“行為分析意見”，證明力通常就具有間接性。這里的行為分析，有些象現(xiàn)場分析，但又不等于現(xiàn)場分析?，F(xiàn)場分析中，許多是對環(huán)境物證的分析，它們會自覺不自覺地圍繞行為分析進行，成為其核心的組成部分。

依據(jù)環(huán)境物對涉案行為的推斷是一種間接證明，依據(jù)涉案行為對案件事實的判斷則是一種直接證明。中間環(huán)節(jié)的有無與多少，影響著證明力的大小，而況“依據(jù)”與“結論”是不同的。兩者的吻合度存在天然差異，無法象自然科學那樣進行嚴密的對比檢驗。在偵查活動中，行為證據(jù)雖可以通過犯罪心理畫像等的實施進行驗證；但在法庭質證過程中，“行為分析報告”如犯罪心里測試報告一樣，其科學性、可靠性會面臨更多質疑。因為常規(guī)情況下，“證據(jù)”是一些案件事實的碎片，是一些案情的細節(jié)。越有個性特征的案情細節(jié)，其證據(jù)也就越有證明力。案偵實踐中，物證往往是分散而零亂的實體，需要根據(jù)法律要求和證明需要進行證據(jù)體系的組織。而有關案情的“行為分析報告”，人們習慣上不將之看成證據(jù)，而看作依證據(jù)進行的判斷和推論，屬于一種證明過程和證明結論。證據(jù)是相對獨立的實體（或推理單元）而不是推論，因而，那種將“破案報告”整體地作為行為證據(jù)的做法是欠說服力的，實在有濫用“證據(jù)”概念之嫌。

將“行為分析報告”與“行為分析意見”相比較，“報告”的說法過大。參照我國刑訴法“鑒定意見”的說法，將物證類的行為證據(jù)表述為“行為分析意見”較妥當。環(huán)境物證雖然是客觀的，但其分析意見卻有主觀性，屬于意見證據(jù)。它提示人們，可以比照物證鑒定慎重對待行為分析意見。必要時，當事人可以申請重新對物證進行分析，或補充進行分析。這樣，作為證據(jù)使用的“行為分析意見”，法律障礙也就相對較小。

（四）行為證據(jù)與環(huán)境證據(jù)對立統(tǒng)一。

涉案行為作用于環(huán)境事物，形成了環(huán)境證據(jù)；反過來，環(huán)境證據(jù)又能在一定程度上反映涉案行為。行為證據(jù)與環(huán)境證據(jù)雖然形式上相對立，但在證明能力上，它們卻能在一定程度上相互補強。在證明方式上，無“據(jù)”不成“證”，無“證”理不“明”；證據(jù)與證明之“證”是一種前后相繼，相互依存的關系。

一般情況下，環(huán)境證據(jù)是零碎而單獨的事實，其事實的關聯(lián)具有多向性；是否發(fā)現(xiàn)了它們與案件相關，主要依靠人的正確判斷。因而，證據(jù)之“據(jù)”，可能是客觀的事實；而證據(jù)之“證”，實在是主觀性推測。行為證據(jù)作為過往事實的推論，當然更不會缺少這種主觀性。在這一點上，環(huán)境證據(jù)和行為證據(jù)的信息發(fā)現(xiàn)和交匯是相通的；它們之對立，就統(tǒng)一于這種相通中。環(huán)境證據(jù)既是涉案行為之果，又是推導涉案行為之因。環(huán)境證據(jù)系案情分析的源頭，信息保全相對完整和客觀。行為證據(jù)是環(huán)境物證的信息發(fā)現(xiàn)和擴展，能夠證明涉案行為發(fā)生的方式、順序、過程和特征；依據(jù)行為特征，可對案件的性質、條件、作案人的動機、心理狀態(tài)、刑事責任能力等進行分析。行為證據(jù)的信息展示也就是動態(tài)的多方面的，具有案情的整體化傾向。而且，其推論越多、越細，加入分析者的主觀成分也就越多，隨之偏離事實而出錯的可能性就會越大，這是值得警惕的。

行為證據(jù)材料通過當事人和證人的陳述，視聽資料的內容，勘驗、檢查、實驗等筆錄，專家證人分析意見，對涉案行為的描述等形式存在。而靜態(tài)的證據(jù)材料，在轉化為動態(tài)的證明活動過程中，行為證據(jù)會成為環(huán)境證據(jù)的證據(jù)環(huán)境，以印證和強化其證明力；同時，環(huán)境證據(jù)又會成為行為證據(jù)的證據(jù)環(huán)境，以佐證和補強其證明作用。動靜之間，證明與證據(jù)相互轉換；行為證據(jù)和環(huán)境證據(jù)也就在互為證據(jù)環(huán)境中相輔相成，強化了其證明力。

五、行為證據(jù)與情態(tài)證據(jù)的關系

在人證中，人的行為有語言行為和非語言行為。在非言語行為中，情態(tài)交流占有重要位置?！扒閼B(tài)證據(jù)”是英美法的概念，“Demeanor”有行為、舉止、風度的意思，“Demeanor evidence”可翻譯為“舉止證據(jù)”或“行為證據(jù)”[4]。因而，當談到行為證據(jù)，就不能只注意到言語行為和大的舉止動作，而不能忽視非言語情態(tài)的外貌、姿態(tài)、表情、語調等。如以言語、動作、情態(tài)等表現(xiàn)形式劃分行為的外延，情態(tài)證據(jù)應該是行為證據(jù)的一個類別，或者說是行為證據(jù)的一個組成部分。

（一）情態(tài)行為的復雜性和待證性。

情態(tài)從動因和真實度區(qū)分，分為經(jīng)后天學習和訓練能被主體所控制的情態(tài)，它們可以隨意偽裝；由先天遺傳和本能反應驅動不能為主體隨意控制的情態(tài)，它們難以隨意偽裝；經(jīng)長期適應習慣成自然的下意識反應，其情態(tài)處于意識與潛意識之間，在本能反應中參雜有飾偽成分，又具有一定程度的真實性。情態(tài)的復雜性，在作證過程中，便具有不確定性。確定情態(tài)真實性的辦法，是將其還原到原始情境中去分析判斷。在這里，原始情境便是一種證據(jù)環(huán)境，類似有環(huán)境證據(jù)的印證功能，能夠據(jù)以確定情態(tài)的真實意圖。在確定情態(tài)的證明方向中，情境可以影響其證明力。情態(tài)材料的這種不確定性，在用作行為證據(jù)時就需要進一步證明，這就使之具有待證性。

（二）言詞與情態(tài)的伴生及其證明力。

不確定性和待證性都是證據(jù)材料的一般特點。在人證之中，情態(tài)作為行為分析的一種素材，也是一種證據(jù)材料④。按照“言詞、直接”原則，法律很難認定抽象的言詞，而需要當事人的直接陳述。在直接陳述中，結合其情態(tài)判斷言詞的可信度。情態(tài)行為的不確定性雖然很難使之單獨用作主要證據(jù)，但在訴訟中配合言詞行為，情態(tài)便有舉足輕重的證明作用。情態(tài)作為行為證據(jù)，在運用過程中，也有層層遞進的證明關系。在偵辦案件和公訴審查的內外查證中，在法庭舉證、質證和辯論的過程中，都需要結合供述筆錄直接訊問嫌疑人，結合證言記錄直接詢問證人，情態(tài)行為便具有不斷地對證據(jù)材料進行再認識的認證功能。

（三）行為證據(jù)的經(jīng)驗性與科學鑒識。

案件信息具有不同的層次。一般情況下，表層一望而知的是明態(tài)信息，深層的為需要分析鑒定的潛在信息。比如，腳印、指紋等痕跡物證，有些沾有被害人血跡，一看就知道是案犯留下的；有些則需要提取、鑒定、排查和比對后，才能斷定是否為案犯所留，與案件事實有什么關系。在當事人情態(tài)之中，既有憑借生活經(jīng)驗一望而知的明態(tài)信息，也有需要應激微反應技術鑒定的潛在信息。它們同案件事實是什么樣的關系，這就需要偵查員進一步地查證和分析。與物證相關的行為證據(jù)，就多是需要鑒定分析的潛在信息。而一般情態(tài)，結合陳述情境所攜帶的信息是比較明確的，憑借經(jīng)驗規(guī)則，人們多能調動主觀能動性發(fā)掘其證據(jù)價值。但現(xiàn)代偵查不滿足于行為經(jīng)驗，還常運用心理測試等技術手段深入當事人內心獲取潛在信息。取證、用證的法律活動，都需圍繞科學的行為分析確定案件事實真相。在認定案件事實中，確定涉案人的法律責任。

六、行為證據(jù)的基本功用

證明案件事實要圍繞作案行為組織證據(jù)體系，行為證據(jù)分析便貫穿于證據(jù)獲取和證明過程的始終。無論是偵查階段對涉案證據(jù)的提取、篩選、固定、組織，還是公訴階段對訴訟證據(jù)的展示、質證、辯論等過程中，人們都會自覺不自覺地用到行為分析的方法。

（一）行為證據(jù)與涉嫌證據(jù)。

偵查活動要利用證據(jù)材料建立假說，偵查假說應有明確的案情指向性。當證據(jù)明確地指向了某嫌疑人，案件偵破也就指日可待。破獲案件需要強制嫌疑人歸案調查，執(zhí)行強制措施的前提是要有其涉嫌犯罪的證據(jù)。但不是所有的證據(jù)材料都是涉嫌證據(jù)，案件事實中只有確切指向嫌疑人的，才可能是涉嫌證據(jù)。環(huán)境證據(jù)如能匯聚到某個具體行為人的身上，形成其可能作案的傾向，它們才是涉嫌證據(jù)。在犯罪嫌疑人沒有出現(xiàn)之前，涉嫌證據(jù)是案件線索中指向作案人的證據(jù)線索。在嫌疑人出現(xiàn)之后，涉嫌證據(jù)就是某人涉及某案事實，既不能排除其作案可能又尚有疑點的證據(jù)材料[5]。明確指向作案人的行為證據(jù)，可以直接成為涉嫌證據(jù)，據(jù)以尋找和發(fā)現(xiàn)嫌疑人。根據(jù)行為證據(jù)的分析，可推論和描述作案人特征，對其進行心理畫像。而反映犯罪行為時空分布情況的環(huán)境證據(jù)，經(jīng)過行為證據(jù)分析，可用以對案犯進行“地理畫像”⑤，從而大概確定其居住地或日?；顒臃秶Ｐ虃衫眯袨樽C據(jù)追蹤案犯的活動，往往圍繞著尋找和運用涉嫌證據(jù)進行。

（二）案偵對行為證據(jù)的運用。

行為分析同現(xiàn)場分析一樣，都是犯罪重建和心理畫像的一種方法，而不一定是證據(jù)材料。證據(jù)材料有其載體的表現(xiàn)形式，而方法則不一定有。這里的方法是為重現(xiàn)犯罪現(xiàn)場，尋找犯罪人而采取的手段。就局部證明手段而論，如其有確切的結論性意見，并將其作為進一步推理的根據(jù)，則心理畫像和犯罪重建中的行為分析便是一種意見證據(jù)。

1．犯罪心理畫像。行為分析是犯罪心理畫像的一種方法，它是對涉案人的心理面貌和行為特征等進行刻畫?！皩嵸|是心理現(xiàn)場的重構，其邏輯線索是一種偵查推理，是關于作案人情況的假說”[6]。在偵查推理過程中，自然要運用涉嫌證據(jù)、尤其是行為證據(jù)，去發(fā)現(xiàn)獨特的行為方式并據(jù)此刻畫案犯。在犯罪心理重構中，刻畫出案犯區(qū)別于他人的行為特征和行為慣技等獨特的面貌。事實上，犯罪心理畫像不僅刻畫心理面貌，還包括身體特征，但這些特征是通過行為分析和心理分析得到的。在這里，使用行為證據(jù)的主要功能，是通過刻畫作案人尋找和發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人。

2．犯罪重建。這是借助環(huán)境物證等重建物理現(xiàn)場，利用行為證據(jù)重建心理現(xiàn)場。犯罪活動離不開作案人及其環(huán)境，犯罪重建也會圍繞作案人去組織證據(jù)，再現(xiàn)其犯罪行為軌跡，犯罪心理畫像也就成為現(xiàn)場重建的核心組成部分。在犯罪重建過程中，可利用行為證據(jù)對犯罪行為的內容、過程和特征進行描述。在描述中，可判斷犯罪構成要件的情況，如實施犯罪行為時的心理狀態(tài)、犯罪意圖、行為動機、行為意向、目的指向，涉及某一犯罪行為的知識、技能、方法，是否故意等。它們可以刻畫案犯的作案條件及其個人特點，明確進一步偵查取證的方向與范圍。

3．并案偵查。在系列案件偵查中，作案手段、行為方式等都可為串案分析、并案偵查提供重要線索。偵查員可利用系列案件中涉嫌證據(jù)的行為指向性，描繪罪案情景中的人物情景，描摹心理現(xiàn)場中的人物肖像，刻畫未知案犯的性格。行為分析常是其中極為重要的依據(jù)，它們可為發(fā)現(xiàn)嫌疑人劃定并案范圍，指明偵查方向。

4．組織證據(jù)體系。行為證據(jù)建立在分析案情的基礎上，具有動態(tài)性。這種動態(tài)的證明方向，可以串聯(lián)散亂的物證、書證等環(huán)境證物，使其具有特定的證明指向性，強化證據(jù)的關聯(lián)性。終結偵查階段，利用行為證據(jù)的動態(tài)指引，通過犯罪重建，結合法律要求，可為組織和完善證據(jù)體系指明方向。在組織證據(jù)體系中，行為證據(jù)不僅是動態(tài)的認識，而且是整體的認識。其整體性，構成了案情的完整性。這使它成為系列證據(jù)運用與案件構成要素的證明，因此更便于聽證者的接受和采納。

（三）公訴對行為證據(jù)的運用。

公訴首先要根據(jù)審判要求審查警方提供的證據(jù)材料是否確實、充分。檢方如何審查？法律規(guī)范是抽象的、原則性的，只有行為證據(jù)分析法所串聯(lián)的人證、物證、書證等呈現(xiàn)的現(xiàn)場和案情是具體而生動的。尤其在分散而零亂的環(huán)境證物中，行為分析法能夠圍繞犯罪行為，將物證轉化為指向明確的行為證據(jù)，從而發(fā)揮其潛在的證明力。這樣審查通過的證據(jù)體系具有動態(tài)性，便于公訴人員在庭審舉證中揭示證據(jù)之間的相關性。庭審的證據(jù)展示，往往是靜態(tài)的物證、筆錄、書證等，而在質證過程中，公訴人員也就不能不通過行為分析等證明方式將靜態(tài)的證據(jù)動態(tài)化。

如果聽證者提出質疑，舉證者還可進一步說明；如果聽證者不接受這些說明，認為它們是誤導，雙方還可進行辯論。這就是行為分析法的用武之地，行為證據(jù)也就能夠為說明案情發(fā)揮證明功效。直到最后，雙方能夠形成一定程度的共識；或者雙方雖無共識，但材料達到了法律規(guī)定的標準，它們能被法庭認定為證據(jù)，這就是法官認證的過程。認證過程具有心證因素。靜態(tài)材料在這個再認識中，便完成了動態(tài)證據(jù)的轉化。這種轉化就是“證明”，即案件事實的被證明與證據(jù)材料的被認可。法官除了掌握法律標準，就是根據(jù)經(jīng)驗規(guī)則和邏輯規(guī)則，去揭示案件事實真相。

七、關于我國行為證據(jù)法定的探討

法律規(guī)范人的行為，訴訟爭辯的焦點自然會匯聚到對法律行為的確認上。行為證據(jù)及其分析意見，當然也就有著非常重要的作用。

有人據(jù)此提出我國法律應采納行為分析意見為法定證據(jù)的設想⑥。他們著重探討了以下問題：認為行為證據(jù)提供者應有一定的主體資格，如有一定資質的刑技人員、法醫(yī)、偵查人員，都可以是行為分析意見的提供者。而這種分析意見的證據(jù)資格，也應該具有客觀性、關聯(lián)性、法律性。其證據(jù)種類，應該歸屬專家證言或鑒定意見[2]。如何對行為分析意見進行程序規(guī)范，則要對其舉證、質證、采證、認證的程序加以研究。關于行為分析意見的可采性與證明力，則應在對行為證據(jù)的證據(jù)能力、證明效力和效果加以研究的基礎上，規(guī)范哪些行為證據(jù)可以直接采信，哪些行為證據(jù)必須補強等[3]。這些方面的研究，可以解決現(xiàn)實用證中的一些問題，有其實用價值。

法律規(guī)范往往滯后于司法實踐。行為證據(jù)能否采納為法定證據(jù)，主要根據(jù)其應用實踐來考查。案偵司法實踐是第一位的，瓜熟蒂落，水到渠成，立法需要時機。目前，行為證據(jù)還處在有其實而無其名的階段，需不需要法定，能不能夠法定，時機成熟與否。這要摸著石頭過河，慢慢走著看。要緊的是應用研究，而不是著急。

八、結語

行為證據(jù)相對于環(huán)境證據(jù)而言，它們契合于理論證據(jù)之二分法。行為是動態(tài)的，環(huán)境卻相對靜止，行為分析之能動性將它們固定為證據(jù)材料。依據(jù)不同的材料屬性，能動的行為分析可以發(fā)掘其案件信息，并將之形成進一步推理的意見證據(jù)。痕跡物證中的行為分析意見，就是這樣的意見證據(jù)。而人證中的情態(tài)表現(xiàn)，則是與言詞證據(jù)伴生的行為證據(jù)?！把栽~、直接”原則，要求人們重視和解讀情態(tài)行為信息。案偵司法活動對行為的分析和情態(tài)的解讀，推動了整個案情的證明過程，也使證據(jù)體系具有個性化和完整性。

[注釋]：

①潛意識行為：指人具有明確目標但無明確動機的行為，即老想做但又不知為什么要做的那些行為。意志行為：是人有明確動機目標的行為。下意識行為：也稱“無意識行為”，它們是從娛樂消遣中學習、鍛煉、進化來的行為。本來，它們是有意識而目標不明確的，但當其轉化為生存生活技能后，明確的工作目標動機成為一種自然反應，就不必意識去專門控制了。人體運動的過程，也可以說是下意識但目標動機明確的行動。它們是人類性格形成的基礎。參見：360百科《行為》http：//baike.so.com/doc/140989-148998.html。

②意見證據(jù)：證人根據(jù)其所感知的事實作出的意見或推斷性證言。在英美證據(jù)法上，證人只應就他曾經(jīng)親身感知的事實提供證言，不得就這些事實進行推論。意見證據(jù)一般不具有可采性。但在案偵活動和證據(jù)組織中，偵查員的行為分析類意見類似偵查假說，具有發(fā)現(xiàn)事實和推論案情的重要作用。

③環(huán)境證據(jù)：這里的環(huán)境證據(jù)，不等于間接證據(jù)或情況證據(jù)，而是圍繞作案行為與行為證據(jù)相伴生和相對應的材料。有關環(huán)境證據(jù)的概念、特點等，敬請參見筆者的《環(huán)境證據(jù)辨》等相關論述。

④有人將情態(tài)證據(jù)歸為物證，筆者不持這種觀點，而認為它是行為證據(jù)，是人證的組成部分。敬請參見筆者的《情態(tài)證據(jù)辨》等。

⑤地理畫像，依靠現(xiàn)場勘查等獲得的環(huán)境物證和調查訪問獲得的行為證據(jù)，推測案犯的所在范圍。其理論假設：案犯不會在離家很近的地方作案，那易被熟人發(fā)現(xiàn)，而犯罪目標較少。離其固定活動點越遠，他們犯罪的可能性也越小。雖然半徑越大，犯罪目標越多，但這會導致交通不便、環(huán)境陌生，作案成功率下降。重復在一個地方作同類型案件，人們有了防備，容易被抓獲。因而，作案人一般會遵守“不近、不遠、不重復”的三不原則。結合運用犯罪現(xiàn)場分析、行為證據(jù)分析等對作案人進行犯罪畫像，就增大了發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的概率。參見：陳聞高《犯罪心理畫像論》，載《犯罪研究》2013年第6期。

⑥這是2012年，鄭州犯罪心理畫像協(xié)會年會暨行為證據(jù)分析研討會上與會人員的觀點。參見：楊玉章《行為證據(jù)分析意見在刑事訴訟中的應用價值》，載《河南警察學院學報》，2013年第5期。

[1]360百科.行為[EB/OL].http：//baike.so.com/doc/140989-148998.html.

[2]楊玉章.行為證據(jù)分析意見在刑事訴訟中的應用價值[J].河南警察學院學報，2013，(5)：72；73；75-77.

[3]郝宏奎.行為證據(jù)淺探[J].河南警察學院學報，2013，(5)：54；55；55；55；56-57；56；56；61.

[4]陳麒巍.情態(tài)證據(jù)芻論[J].中國刑事法雜志，2009，(1)：11；88.

[5]陳聞高.論涉嫌證據(jù)[J].山西警官高等?？茖W校學報，2015，(3)：34-37.

[6]陳聞高.犯罪心理畫像論[J].犯罪研究，2013，(6)：2.

The Theory of Behavioral Evidence

CHEN Wen-gao

Behavioral evidence is the material which can prove the fact of the case forming according to involved behavior.To define its concept，the behavior can be used as evidence carrier.In China，audio-visual materials and witness can be used as behavioral evidence.Besides，material evidence and documentary evidence which based on behavior analysis can be also used as behavioral evidence.Compared with environmental evidence，dynamics and statics of behavioral evidence are mutual correspondence and dependence，which makes environmental evidence and behavior analysis opinions a unity of opposites.Of witness.The combination of modality and words becomes part of behavioral evidence and effects its probative force.They are empirical，but also need scientific identification.From the perspective of case investigation,the basic functions of behavioral evidence are the criminal profiling，crime reconstruction，investigation by combining cases and organization of evidence systems,while in public prosecution，the main function is the overall understanding and application of evidence.Behavioral evidence is legal with actual possibility in China.

Behavioral Evidence；Environmental Evidence；Material Evidence Analysis；Witness Modality；Judicial Application；Legal Form

D918

：A

：1674-5612（2016）04-0009-10

（責任編輯：吳良培）

2016-05-11

陳聞高，(1954- )，男，四川雅安人，原四川警察學院教授、《預審探索》副總編，研究方向：刑偵預審、偵查心理等。