［日］橋爪隆著　王昭武*譯

● 域外譯文

共謀的意義*

［日］橋爪隆**著王昭武***譯

要成立共同正犯，以正犯之間存在意思聯(lián)絡(luò)為必要，共謀正是這種為正犯性奠定基礎(chǔ)的意思聯(lián)絡(luò)。共同正犯既是“共犯”也是“正犯”，因而這里所謂共謀既包括為共同正犯的正犯性奠定基礎(chǔ)的內(nèi)容，還包括共同正犯作為廣義的共犯所一般要求的內(nèi)容。為此，共同正犯的成立要件是，作為廣義的共犯的共同要件，要求其參與行為與引起結(jié)果之間具有因果性；并且，作為區(qū)別于狹義的共犯，為正犯性奠定基礎(chǔ)的因素，還要求存在參與者之間的共同性以及重要的因果貢獻(xiàn)。

共同正犯；共謀的射程；正犯性；意思聯(lián)絡(luò)；實(shí)行行為；因果貢獻(xiàn)

一、引言

在刑法典中，共同正犯規(guī)定在第11章“共犯”中，與教唆犯、幫助犯一樣，屬于“廣義的共犯”的一種類型；同時(shí)，共同正犯是作為“都是正犯”來(lái)處理，具有“正犯”的實(shí)質(zhì)，在這一點(diǎn)上，又區(qū)別于狹義的共犯（教唆犯、幫助犯）。也就是，共同正犯既具有“共犯”之實(shí)質(zhì)，還具有值得作為“正犯”予以處罰的實(shí)質(zhì)。把握共同正犯應(yīng)同時(shí)具有這兩個(gè)不同性質(zhì)的側(cè)面，對(duì)于理解共同正犯是很重要的。為此，也完全有可能將共同正犯的成立要件區(qū)分為：（1）作為廣義的共犯（與教唆犯、幫助犯一樣）而要求的內(nèi)容、（2）為正犯性奠定基礎(chǔ)的內(nèi)容。①對(duì)此，龜井源太郎將第（1）點(diǎn)、第（2）點(diǎn)分別稱之為“外側(cè)界限”、“內(nèi)側(cè)界限”而加以區(qū)分。參見(jiàn)亀井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第3頁(yè)。我們經(jīng)常會(huì)被問(wèn)到，共同正犯究竟是“共犯”還是“正犯”？答案應(yīng)該是，共同正犯既是“共犯”也是“正犯”。②當(dāng)然，根據(jù)將“共犯”與“正犯”分別置于何種比重，更嚴(yán)格地說(shuō)，根據(jù)多大程度上強(qiáng)調(diào)正犯性，對(duì)共同正犯的理解也會(huì)大不相同。參見(jiàn)山口厚：《共同正犯の基本問(wèn)題》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書(shū)店2001年版，第210頁(yè)以下。

現(xiàn)在，判例與多數(shù)說(shuō)均認(rèn)為，要成立共同正犯，以正犯之間存在意思聯(lián)絡(luò)為必要；如果沒(méi)有相互之間的意思聯(lián)絡(luò)，即便共同實(shí)施了實(shí)行行為，也不成立共同正犯（亦即，不存在所謂片面的共同正犯）。③參見(jiàn)大判大正11年（1922年）2月25日刑集1卷第79頁(yè)?！肮仓\”正是這種為正犯性奠定基礎(chǔ)的意思聯(lián)絡(luò)。不過(guò)，鑒于共同正犯的上述性質(zhì)，這里所謂“共謀”的內(nèi)容，就不僅僅是為共同正犯的正犯性奠定基礎(chǔ)的內(nèi)容，還包括作為廣義的共犯所一般要求的內(nèi)容。

本文基于這種問(wèn)題意識(shí)，對(duì)于共同正犯的成立要件中尤為重要的要件即“共謀”的含義，區(qū)分為作為廣義的共犯所一般要求的內(nèi)容，以及為共同正犯的“正犯”性奠定基礎(chǔ)的內(nèi)容，分別予以探討。亦即，全文大致分為兩個(gè)部分進(jìn)行論述，第一部分探討共同正犯的共犯性（作為廣義的共犯所一般要求的內(nèi)容），第二部分探討共同正犯的正犯性（為共同正犯的“正犯”性奠定基礎(chǔ)的內(nèi)容）。下面首先探討前者即共同正犯的共犯性，尤其是有關(guān)“共謀的射程”的問(wèn)題。①關(guān)于這一問(wèn)題，筆者此前曾進(jìn)行過(guò)探討。參見(jiàn)橋爪?。骸豆仓\の射程と共犯の錯(cuò)誤》，載《法學(xué)教室》第359號(hào)（2010年），第20頁(yè)以下（譯文參見(jiàn)橋爪?。骸豆仓\的射程與共犯的錯(cuò)誤》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2014年第2期，第33-38頁(yè)?！g者注）。

二、對(duì)共同正犯的基本理解

（一）作為廣義的共犯之共同正犯

1.作為處罰根據(jù)的因果性

這里首先概述一下對(duì)于共同正犯的基本理解。

對(duì)于共同正犯，適用“部分行為全部責(zé)任”的法理。例如，【案例1】X與Y共謀殺害P，同時(shí)瞄準(zhǔn)P開(kāi)槍，結(jié)果X的子彈射偏，但Y的子彈擊中P并致其死亡的，X與Y當(dāng)然要承擔(dān)殺人罪的共同正犯的罪責(zé)；【案例2】A與B達(dá)成搶劫Q(mào)的共謀，暴力、脅迫行為完全由A負(fù)責(zé)實(shí)施，B只是從被壓制反抗的Q處拿走（強(qiáng)?。┴?cái)物的，A與B無(wú)疑也要承擔(dān)搶劫罪的共同正犯的罪責(zé)。由此可見(jiàn)，只要相互之間存在共同正犯的關(guān)系，除了自己直接引起的內(nèi)容之外，對(duì)于其他正犯引起的法益侵害結(jié)果，參與者也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)罪責(zé)。

那么，在成立共同正犯的場(chǎng)合，參與者為什么還需對(duì)其他正犯引起的結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)呢？其根據(jù)只能是，以其他正犯為介的間接因果性，尤其是心理因果性。②參見(jiàn)平野龍一：《刑法総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第381頁(yè)；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第345頁(yè)；林幹人：《刑法総論》，東京大學(xué)出版會(huì)2008年第2版，第403頁(yè)；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第383頁(yè)；等等。也就是，在【案例1】中，如果單獨(dú)評(píng)價(jià)X的開(kāi)槍行為，X不過(guò)是構(gòu)成殺人罪未遂，但正因?yàn)橥ㄟ^(guò)共謀，X對(duì)Y的心理面產(chǎn)生了影響，進(jìn)而對(duì)Y的開(kāi)槍行為及其所引起的結(jié)果均施加了間接的因果性，X才承擔(dān)殺人罪既遂的罪責(zé)。同樣，在【案例2】中，雖然A的參與行為本身僅能成為作為暴力罪或者脅迫罪予以處罰的根據(jù)，但由于通過(guò)共謀，A的參與行為與B的強(qiáng)取行為之間存在心理的因果性，因而能認(rèn)定，A的參與行為與搶劫罪的所有構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)之間均存在因果性。這樣，（至少是對(duì)于部分構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)）存在以其他參與者為媒介的間接的因果性，就應(yīng)該成為共同正犯的成立要件（作為共同正犯予以處罰的要件）。③這種理解看上去似乎不適用于基于共謀單獨(dú)實(shí)施了所有實(shí)行行為的實(shí)行行為人（例如，【案例1】中的X）。但是，成立共同正犯的情形，除了那種不適用《刑法》第60條就無(wú)法處罰的類型之外，還包括這樣一種類型：盡管也能構(gòu)成單獨(dú)正犯，但基于共謀實(shí)施了犯罪行為這一點(diǎn)應(yīng)該反映于法律評(píng)價(jià)之中，因而應(yīng)構(gòu)成共同正犯。僅限于前一種情形，才會(huì)因存在間接的因果性，而擴(kuò)大處罰范圍。因此，雖然采取的是“部分行為全部責(zé)任”原則，但該原則也只是意味著，僅僅對(duì)于與自己的參與存在因果性的法益侵害結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)；反過(guò)來(lái)說(shuō)，對(duì)于那些與自己的參與不存在因果性的法益侵害結(jié)果，則根本不可能承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)。這樣，處罰共同正犯的前提是，與“法益侵害結(jié)果之引起”之間存在（間接的）因果性，這一點(diǎn)與狹義的共犯并無(wú)不同。在此意義上，我們能夠?qū)⒁蚬远ㄎ挥趶V義的共犯的共通的成立要件。

將因果性作為共同正犯的成立要件之一予以理解之時(shí)，與狹義的共犯的情形相比，其內(nèi)容基本上并無(wú)不同。為此，一般認(rèn)為，與狹義的共犯一樣，在共同正犯中，也無(wú)需個(gè)別參與與結(jié)果引起之間存在嚴(yán)格的條件關(guān)系（結(jié)果避免可能性）。也就是，對(duì)于幫助犯的因果關(guān)系，通說(shuō)認(rèn)為，無(wú)需存在嚴(yán)格的條件關(guān)系（結(jié)果避免可能性），對(duì)于結(jié)果引起，只要存在促進(jìn)、強(qiáng)化的關(guān)系即可，①對(duì)于幫助犯的因果關(guān)系，顯示這種觀點(diǎn)的判例，參見(jiàn)大判大正2年（1913年）7月9日刑錄19輯771頁(yè)、東京高判平成2年（1990年）2月21日判タ733號(hào)第232頁(yè)；等等。那么，在共同正犯中，個(gè)別的參與者與結(jié)果引起之間，想必也只要存在這種關(guān)系即可。例如，數(shù)人達(dá)成犯罪共謀，去到現(xiàn)場(chǎng)共同實(shí)施了犯罪，對(duì)此，我們也完全能夠想到，即便其中某人沒(méi)有參與犯罪，其他人也同樣有可能完成該犯罪，但即便如此，只要該人的參與對(duì)實(shí)行擔(dān)當(dāng)者施加了因果性影響，促進(jìn)或者強(qiáng)化了結(jié)果之引起，就有認(rèn)定成立共同正犯的余地。②當(dāng)然，在該情形下，就有必要更為慎重地判斷共同正犯的正犯性。具體就【案例1】而言，即便X根本沒(méi)有去現(xiàn)場(chǎng)，或者沒(méi)有共同實(shí)施開(kāi)槍行為，Y也許仍然會(huì)實(shí)施同樣的開(kāi)槍行為，并殺害了A。然而，基于共謀，X一起去到犯罪現(xiàn)場(chǎng)，且共同實(shí)施了開(kāi)槍行為——盡管X的開(kāi)槍行為沒(méi)有擊中被害人——Y由此增加了犯罪的勇氣，其犯意也得到了強(qiáng)化，在此意義上，就能認(rèn)定X的參與與結(jié)果引起之間存在促進(jìn)性的因果性。

2.故意的內(nèi)容

對(duì)于共犯，要認(rèn)定成立故意犯，也以至少對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)為必要。③即便能認(rèn)定對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)，倘若對(duì)違法阻卻事由存在錯(cuò)誤，也能阻卻故意，這一點(diǎn)與單獨(dú)正犯完全一樣。為此，例如，A誤以為B在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，把刀借給了B，結(jié)果B（不屬于正當(dāng)防衛(wèi)）用該刀造成了傷害結(jié)果的，在該情形下，盡管A有可能該當(dāng)于傷害罪的幫助犯，但可以作為假想防衛(wèi)而阻卻故意。按照“構(gòu)成要件符合說(shuō)”的立場(chǎng)，在所認(rèn)識(shí)的構(gòu)成要件與實(shí)際實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)性符合的限度之內(nèi)，能肯定故意犯的罪責(zé)。例如，X教唆Y實(shí)施盜竊，但Y實(shí)施了搶劫的，如果按照當(dāng)時(shí)的情況，Y完全有可能實(shí)施搶劫行為，那么，X就與Y的搶劫行為之間客觀上存在因果性，在X存在故意的限度之內(nèi)，X作為教唆犯承擔(dān)罪責(zé)，為此，X應(yīng)成立盜竊罪的教唆犯。即便是共同正犯，這一點(diǎn)也是如此。對(duì)于共同正犯，存在犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)之爭(zhēng)，但那屬于是將持有重罪故意者評(píng)價(jià)為共同正犯還是評(píng)價(jià)為單獨(dú)正犯的問(wèn)題，對(duì)于持輕罪故意者，在其所持故意的限度之內(nèi)予以處罰，這一點(diǎn)與狹義的共犯并無(wú)不同。例如，A、B就盜竊罪達(dá)成共謀，商定由A負(fù)責(zé)望風(fēng)，由B負(fù)責(zé)竊取財(cái)物，但被保安發(fā)現(xiàn)，B遂對(duì)該人實(shí)施了暴力、脅迫，然后強(qiáng)取了財(cái)物的，盡管存在犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)之間的對(duì)立，但A僅在盜竊罪的共同正犯的限度之內(nèi)受到處罰。④對(duì)于B的罪責(zé)，盡管存在行為共同說(shuō)（成立搶劫罪的共同正犯）與部分犯罪共同說(shuō)（對(duì)搶劫罪成立單獨(dú)正犯，但與A在盜竊罪的限度內(nèi)成立共同正犯）之間的對(duì)立，但這種對(duì)立對(duì)A的罪責(zé)并無(wú)直接影響。

不過(guò)，共犯規(guī)定是所謂修正的構(gòu)成要件，因而要認(rèn)定共犯的故意，各個(gè)參與類型都以對(duì)修正的構(gòu)成要件存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)為必要，為此，例如，幫助犯與共同正犯之間，故意的內(nèi)容就會(huì)有所不同。也就是，要認(rèn)定存在幫助犯的故意，行為人必須認(rèn)識(shí)到，自己的參與會(huì)使得正犯的行為更為容易，并且，對(duì)通過(guò)正犯行為而引起結(jié)果，也存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)；反之，作為共同正犯的故意，就要求行為人認(rèn)識(shí)到，自己實(shí)施的是足以評(píng)價(jià)為正犯的參與行為（正犯性）。因此，即便客觀上實(shí)施的是對(duì)于結(jié)果發(fā)生很重要的參與行為，屬于能被評(píng)價(jià)為共同正犯的情形，但如果行為人對(duì)于為自己的參與行為的重要性奠定基礎(chǔ)的事實(shí)不存在認(rèn)識(shí)，那么，該人就缺少共同正犯的故意，僅在幫助犯的限度之內(nèi)承擔(dān)故意責(zé)任。

由此可見(jiàn)，因果性是廣義的共犯的共通的前提要件。而且，要認(rèn)定成立故意犯，不管是哪一種參與形式，都必須對(duì)自己所實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)。在共同正犯的情形下，對(duì)于這些問(wèn)題，基本上也可以基于與狹義的共犯相同的視角進(jìn)行探討。

（二）共同正犯的正犯性

1.概述

如上所述，共同正犯作為廣義的共犯的類型之一，具有與狹義的共犯共通的一面，但畢竟是作為“正犯”予以處罰，在這一點(diǎn)上，又與狹義的共犯存在決定性不同。眾所周知，對(duì)于共同正犯的正犯性，傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)重視的是實(shí)行行為（構(gòu)成要件該當(dāng)行為）的共同實(shí)施。不過(guò)，由于現(xiàn)在的通說(shuō)與判例也承認(rèn)所謂共謀共同正犯，因而有必要從其他角度為共同正犯的正犯性奠定基礎(chǔ)。對(duì)于這一點(diǎn)，本文會(huì)在第二部分詳細(xì)解讀。

共同正犯作為“正犯”而處罰，這正意味著，既然各參與者是“正犯”，就無(wú)需像狹義的共犯那樣，以從屬于正犯（共犯的從屬性）為必要。①關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)齋藤誠(chéng)二：《共同正犯の性格をめぐる管見(jiàn)》，《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》（1），成文堂2006年版，第367頁(yè)；高橋則夫：《規(guī)範(fàn)論と刑法解釈論》，成文堂2007年版，第132頁(yè)；山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第301頁(yè)；等等。反之，松宮孝明則基于應(yīng)排除有關(guān)合法行為的共謀的旨趣認(rèn)為，對(duì)于共同正犯中也應(yīng)要求從屬性（參見(jiàn)松宮孝明：《刑法総論》，成文堂2009年第4版，第283頁(yè)）。例如，幫助犯X協(xié)助正犯Y實(shí)施搶劫行為的，要將X作為搶劫罪的幫助犯予以處罰，當(dāng)然以Y的行為該當(dāng)于搶劫罪的構(gòu)成要件為必要；進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，按照有關(guān)要素從屬性的限制從屬性說(shuō)的立場(chǎng)，還要求Y的正犯行為具有違法性。這樣，（基于限制從屬性的立場(chǎng)）僅限于正犯具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性之時(shí)，背后的參與者才有可能被作為狹義的共犯受到處罰。亦即，共犯處罰從屬于正犯行為。反之，由于共同正犯是各自作為“正犯”受到處罰，就不以某人的處罰從屬于其他人的行為為必要，原本來(lái)說(shuō)，甚至不要求，存在像上述Y那樣的單獨(dú)該當(dāng)于構(gòu)成要件的參與者。例如，在【案例2】中，A僅僅實(shí)施了暴力、脅迫行為，B也只是分擔(dān)了奪取財(cái)物的行為，A或者B的行為均沒(méi)有單獨(dú)滿足搶劫罪的構(gòu)成要件。在該情形下，就很難想像一方是從屬于另一方的。這樣，對(duì)于共同正犯，由于無(wú)法要求其存在從屬于單獨(dú)正犯這種關(guān)系，那么，（1）在探討是否成立共同正犯這一問(wèn)題的場(chǎng)合，就無(wú)需其中某個(gè)參與者的行為單獨(dú)滿足了構(gòu)成要件的內(nèi)容，而只要將處于共同正犯之關(guān)系的全體參與者的參與行為作為一個(gè)整體來(lái)評(píng)價(jià)，能認(rèn)定該“整體行為”具有構(gòu)成要件該當(dāng)性即可；②參見(jiàn)島田聡一郎：《間接正犯と共同正犯》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》（1），成文堂2006年版，第466頁(yè)以下。進(jìn)一步而言，（2）在共同正犯的場(chǎng)合，由于不存在要素從屬性這種要求，因而合法行為與違法行為之間也能夠成立共同正犯。

2.共犯的從屬性與共同正犯

如上所述，既然共同正犯也是“正犯”，就無(wú)需像狹義的共犯那樣，以對(duì)于正犯行為的從屬性為必要。但對(duì)學(xué)生諸君來(lái)說(shuō)，這一點(diǎn)似乎很難理解。為此，這里也想就此問(wèn)題予以確認(rèn)。對(duì)于共犯的從屬性，一般將其分為（1）實(shí)行從屬性、（2）罪名從屬性、（3）要素從屬性。③參見(jiàn)平野龍一：《刑法総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第345頁(yè)以下。下面順次探討這三種從屬性。

首先是（1）實(shí)行從屬性。實(shí)行從屬性說(shuō)的理解是，只有正犯著手實(shí)行，始成立未遂犯的共犯。但這不過(guò)是“要成立未遂犯，以發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的具體的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性為必要”這種未遂犯論之歸結(jié)，該問(wèn)題原本與共犯從屬性無(wú)關(guān)。④另外，由于存在認(rèn)定預(yù)備犯的共同正犯以及針對(duì)預(yù)備犯罪之共犯的余地，因而在該場(chǎng)合并不要求實(shí)行從屬性。不過(guò)，在要求正犯開(kāi)始實(shí)施預(yù)備行為這一點(diǎn)上，二者的基本結(jié)構(gòu)是相通的。就共同正犯而言，這一點(diǎn)也完全一樣，只有處于共同正犯之關(guān)系的部分參與者著手實(shí)行，才能認(rèn)定具有引起結(jié)果之危險(xiǎn)性，才能成立未遂犯的共同正犯。

其次是（2）罪名從屬性。狹義的共犯也是成立與參與者自身的故意相對(duì)應(yīng)的犯罪，根本就不要求其罪名必須從屬于正犯。對(duì)共同正犯而言，若以判例以及有力說(shuō)所主張的部分犯罪共同說(shuō)為前提，是在罪名一致的限度之內(nèi)成立共同正犯，但這是“共同正犯之成立，限于就特定的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在意思聯(lián)絡(luò)的情形”這一結(jié)論的歸結(jié)，并非是要求罪名必須從屬于實(shí)行擔(dān)當(dāng)者。而且，如果采取行為共同說(shuō)，各人是成立與自己的故意相對(duì)應(yīng)的罪名的共同正犯，這種處理與狹義的共犯完全相同，根本就不會(huì)存在什么罪名從屬性的問(wèn)題。

（3）要素從屬性的問(wèn)題，完全存在于狹義的共犯。按照通說(shuō)即限制從屬性說(shuō)，要成立狹義的共犯，以正犯具有構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性為必要，但共同正犯并不存在這種限制。對(duì)于本文這種理解，可能會(huì)存在這樣的疑問(wèn)：共謀共同正犯也是經(jīng)由實(shí)行行為引起結(jié)果，其結(jié)構(gòu)明明與狹義的共犯沒(méi)有任何不同，為何（不同于狹義的共犯而）不需要從屬性呢？下面對(duì)此予以詳細(xì)說(shuō)明。

首先，作為研究的出發(fā)點(diǎn)，有一點(diǎn)需要確認(rèn)：狹義的共犯也不是借用正犯的可罰性而受到處罰，仍然是就自己的參與承擔(dān)刑事責(zé)任，因此，原本來(lái)說(shuō)，共犯的違法性也有必要獨(dú)立于正犯?jìng)€(gè)別判斷。也就是，因果共犯論的理解是，共犯是經(jīng)由正犯而間接地侵犯法益，因此，共犯終究也是就自己的參與承擔(dān)罪責(zé)，自己的參與是否引起了違法的法益侵害，應(yīng)針對(duì)各個(gè)參與者進(jìn)行個(gè)別判斷。不過(guò)，由于共犯是經(jīng)由正犯侵害法益，因而共犯、正犯都是就同一法益侵害結(jié)果被追究罪責(zé)。例如，正犯侵害了他人生命的，對(duì)共犯而言，那也是侵害生命。概言之，引起屬于處罰對(duì)象的結(jié)果無(wú)價(jià)值，這一點(diǎn)是共通的。而且，即便在違法性判斷中考慮行為無(wú)價(jià)值，也有必要以實(shí)際的實(shí)行行為作為對(duì)象來(lái)判斷，因而，無(wú)非就是以實(shí)施實(shí)行行為的正犯的行為樣態(tài)及其主觀方面為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。①行為無(wú)價(jià)值雖說(shuō)是考慮行為人的主觀方面，但那也必須是與實(shí)行行為相關(guān)的主觀方面，因而最終還是以實(shí)施實(shí)行行為的人的主觀方面作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)町野朔：《惹起説の整備·點(diǎn)検》，載《內(nèi)藤謙先生古稀祝賀·刑事法學(xué)の現(xiàn)代的狀況》，有斐閣1994年版，第123頁(yè)。因此，違法性原本是以個(gè)別判斷為出發(fā)點(diǎn)，但由于是以相同的行為及其結(jié)果作為判斷對(duì)象，因而實(shí)際上，違法性評(píng)價(jià)的結(jié)論幾乎是一致的。對(duì)于所謂共犯中的違法性連帶，就應(yīng)該這樣來(lái)理解：“即便是個(gè)別判斷，但實(shí)際上，違法性判斷的結(jié)論幾乎都是一致的”。

但是，原本來(lái)說(shuō)，是允許就各個(gè)參與者個(gè)別判斷違法性的，因而也有可能例外地存在這樣的情形：一定的結(jié)果引起，即便對(duì)正犯而言，能被評(píng)價(jià)為違法的法益侵害，但對(duì)共犯而言，卻不能被評(píng)價(jià)為違法結(jié)果；②典型的情形是所謂必要的共犯中的對(duì)向犯。例如，勸說(shuō)對(duì)方將淫穢物品賣給自己的，一般認(rèn)為，并不承擔(dān)散布淫穢物品罪的教唆犯罪責(zé)，那是考慮到，淫穢物品的購(gòu)買者也是該罪的實(shí)質(zhì)的受害人，因而即便正犯行為是違法的，但從教唆犯（購(gòu)買者）的立場(chǎng)來(lái)評(píng)價(jià)違法性時(shí)，就有理解為缺少實(shí)質(zhì)違法性的余地。按照所謂混合引起說(shuō)的觀點(diǎn)，僅限于那些不僅對(duì)正犯而言是違法的，對(duì)共犯而言也屬于引起了違法結(jié)果的情形，才能認(rèn)定成立共犯，因此，正如正文所述，就能推導(dǎo)出如下結(jié)論：（1）正犯與共犯的違法性判斷有可能不同；（2）對(duì)于要素從屬性，應(yīng)采取限制從屬性說(shuō)。有關(guān)混合引起說(shuō)，參見(jiàn)高橋則夫：《共犯理論と共犯體系》，成文堂1988年版，第153頁(yè)以下；松宮孝明：《刑法総論》，成文堂2009年第4版，第321頁(yè)以下；等等。反之，即便對(duì)正犯而言，屬于不具有違法性的結(jié)果，但對(duì)背后的共犯而言，也有可能被評(píng)價(jià)為違法的法益侵害。③例如，A教唆B自殺，B著手自殺行為的，A成立教唆自殺罪的未遂，但實(shí)際打算自殺的B的行為（屬于對(duì)自己利益的侵害）就不能被評(píng)價(jià)為違法行為。由于教唆自殺本身屬于獨(dú)立的構(gòu)成要件（參與自殺罪——譯者注），可能不是最合適的例子，但在該情形下，從B來(lái)看屬于合法結(jié)果，但從背后的A來(lái)看，則能被評(píng)價(jià)為違法結(jié)果。不過(guò)，對(duì)于那些正犯行為被評(píng)價(jià)為合法行為的情形，不應(yīng)該勉強(qiáng)追究正犯背后的共犯的罪責(zé)。正是出于這種實(shí)質(zhì)性考慮，對(duì)于狹義的共犯更多地是主張限制從屬性說(shuō)，這也就是說(shuō)，僅限于能認(rèn)定正犯具有違法性的情形，才有處罰背后的共犯之可能。④持這種理解者，參見(jiàn)山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第311頁(yè)以下；松宮孝明：《刑法総論》，成文堂2009年第4版，第280頁(yè)以下。反之，若采取最小從屬性說(shuō)，對(duì)于正犯合法、共犯違法這種例外情形（例如，違法阻卻事由的判斷，可能在參與者之間進(jìn)行個(gè)別判斷的情形），就可能處罰背后的共犯。持這種觀點(diǎn)者，參見(jiàn)大谷實(shí)：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第470頁(yè)以下；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第395頁(yè)；島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)2002年版，第198頁(yè)；等等。換句話說(shuō)，“正犯合法、共犯違法”這種情形，理論上是有可能存在的，但由于狹義的共犯是承擔(dān)第二性的刑事責(zé)任，因而通過(guò)采取限制從屬性說(shuō)，可以政策性地排除這種情況。

對(duì)共同正犯而言，原本來(lái)說(shuō)，違法性判斷應(yīng)該是個(gè)別判斷，但由于屬于違法性判斷對(duì)象的結(jié)果引起是共通的，因而幾乎所有情形下，違法性的判斷都是一致的。但是，正因?yàn)樵緫?yīng)該是個(gè)別判斷，根據(jù)個(gè)人的立場(chǎng)與認(rèn)識(shí)的不同，也有可能例外地出現(xiàn)違法性判斷相對(duì)化的情形，這一點(diǎn)與狹義的共犯完全相同。然而，由于共同正犯中的各參與者都是作為“正犯”承擔(dān)第一性的刑事責(zé)任，因而就鮮有通過(guò)采取限制從屬性說(shuō)來(lái)限定處罰范圍之必要。為此，參與者之間違法評(píng)價(jià)的相對(duì)化，作為一種例外的存在，就不能完全排除。例如，面對(duì)緊迫的非法侵害，A、B經(jīng)過(guò)共謀，共同實(shí)施了能被評(píng)價(jià)為沒(méi)有超過(guò)防衛(wèi)限度的防衛(wèi)行為，但A的對(duì)抗行為是出于防衛(wèi)意思，而B(niǎo)并沒(méi)有防衛(wèi)意思的，（以成立正當(dāng)防衛(wèi)必須存在防衛(wèi)意思為前提）對(duì)此可以評(píng)價(jià)為，A與B共同引起了傷害罪的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，但最終是否會(huì)因?yàn)槌闪⒄?dāng)防衛(wèi)而阻卻違法性，這一判斷就會(huì)在A、B之間相對(duì)化。對(duì)此，也許會(huì)出現(xiàn)這樣的疑問(wèn)：合法行為與違法行為之間能成立共同正犯嗎？在本文看來(lái)，如果認(rèn)為，共同正犯屬于是否該當(dāng)于修正的構(gòu)成要件的問(wèn)題，①也就是說(shuō)，是否成立共同正犯，這屬于是否共同引起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的問(wèn)題，這種判斷應(yīng)該先行于對(duì)違法阻卻事由的判斷，因而行為是否合法，對(duì)是否成立共同正犯并無(wú)影響。詳見(jiàn)橋爪隆：《共謀的射程與共犯的錯(cuò)誤》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2014年第2期，第36頁(yè)以下?！g者關(guān)于這一點(diǎn)，本文在下文中還會(huì)提到。只要存在“共同引起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)”這一事實(shí)即可成立，那么，上述結(jié)論就完全有可能得以正當(dāng)化（而消解這種有可能出現(xiàn)的疑問(wèn)）。

三、共謀的概念

基于共謀，共同實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的，成立共同正犯。為此，即便實(shí)現(xiàn)了一定的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，但如果能否定對(duì)此進(jìn)行了“共謀”，參與者也不承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)。不過(guò)，一直以來(lái)的學(xué)說(shuō)、司法實(shí)務(wù)中，就是否存在“共謀”而探討的問(wèn)題之中，幾個(gè)不同層面的理論問(wèn)題同時(shí)并存。下面以【案例3】到【案例5】為例，就此做些探討。

【案例3】X與Y就侵入A宅、實(shí)施盜竊達(dá)成共謀，X基于共謀侵入A宅著手盜竊之際，但出乎意料的是，A當(dāng)時(shí)在家，且試圖抓住X，為了免遭逮捕，X對(duì)A實(shí)施了暴力、脅迫。

【案例4】X與Y就侵入A宅、實(shí)施盜竊達(dá)成共謀，X按照犯罪計(jì)劃單獨(dú)走向A宅之際，因A宅有人，難以侵入，遂放棄了侵入A宅。但X想到不能空手而歸，繼續(xù)在周邊物色其他住宅，發(fā)現(xiàn)了適于入室盜竊的B宅，遂侵入B宅實(shí)施了盜竊。不過(guò)，在共謀當(dāng)時(shí)，X與Y僅就A宅進(jìn)行了詳盡準(zhǔn)備，并反復(fù)商定，如果侵入A宅有困難，就此返回。

【案例5】X決意侵入A宅、實(shí)施盜竊，向手下Y說(shuō)明了犯罪計(jì)劃，并指示Y負(fù)責(zé)接送自己，開(kāi)車將自己送到A宅附近。結(jié)果，X單獨(dú)侵入A宅完成了盜竊。

上述三個(gè)案例都存在同樣的問(wèn)題：對(duì)于X實(shí)現(xiàn)的犯罪結(jié)果，能否認(rèn)定Y存在共謀？不過(guò)，在各個(gè)案件中，問(wèn)題的具體內(nèi)容則完全不同。在【案例5】中，雖能認(rèn)定Y對(duì)X的盜竊行為存在促進(jìn)關(guān)系，但其參與僅止于從屬性內(nèi)容。圍繞Y究竟構(gòu)成侵入住宅罪、盜竊罪的共同正犯還是僅構(gòu)成幫助犯這一點(diǎn)，在本案中，問(wèn)題就在于，能否認(rèn)定X與Y之間存在“共謀”。這顯然屬于是否存在共同正犯的正犯性的問(wèn)題。對(duì)于【案例3】，完全可以這樣解釋：X與Y僅在盜竊的限度之內(nèi)達(dá)成了共謀，不能認(rèn)定就事后搶劫存在共謀。但這里的問(wèn)題是，Y是否存在（事后搶劫的）故意？Y之所以不承擔(dān)事后搶劫罪的共同正犯的罪責(zé)，是因?yàn)閅對(duì)于X實(shí)施事后搶劫行為不存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)。②這樣考慮的話，在【案例3】中，如果Y（雖不存在與X的意思聯(lián)絡(luò)，但）未必肯定預(yù)見(jiàn)到X會(huì)實(shí)施事后搶劫，就能認(rèn)定Y存在事后搶劫罪的故意。在該情形下，究竟能否認(rèn)定Y成立事后搶劫罪的共同正犯，最終歸結(jié)于這樣一個(gè)問(wèn)題：即便對(duì)事后搶劫行為缺少明示的意思聯(lián)絡(luò)，是否也能認(rèn)定Y存在正犯性（在本文看來(lái)，只要承認(rèn)片面的幫助犯，Y至少構(gòu)成事后搶劫罪的幫助犯）。姑且不論這里采用“共謀”這一表述是否合適，但實(shí)際上，問(wèn)題僅僅在于是否存在故意。為此，即便Y的參與本身僅限于其從屬的行為，屬于能被評(píng)價(jià)為幫助犯的參與，也同樣能否定Y成立事后搶劫罪的幫助犯，而僅構(gòu)成盜竊罪的幫助犯。

反之，在【案例4】中，如果以判例、通說(shuō)采取的抽象的法定符合說(shuō)為前提，就能認(rèn)定Y存在侵入住宅罪、盜竊罪的故意。但是，對(duì)于此類案件，也有這樣理解的余地：X與Y之間僅僅是就對(duì)A宅實(shí)施入室盜竊存在共謀，而侵入B宅實(shí)施盜竊，并非是基于共謀而實(shí)施，因而可以作為X個(gè)人的犯罪行為，否定Y對(duì)此成立共同正犯。其理由完全在于心理因果性的闕如。也就是，X與Y之間的共謀，僅對(duì)于侵入A宅實(shí)施盜竊，存在強(qiáng)化X的犯意，促進(jìn)其犯罪行為的效果，因而，侵入B宅實(shí)施盜竊，就并非是在共謀的因果性影響之下實(shí)施的行為，是X基于自己個(gè)人的意思決定而實(shí)施。這樣，在心理因果性不及于具體結(jié)果的場(chǎng)合，原本就缺少作為廣義的共犯予以處罰的根據(jù)，因而Y不承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)。

由此可見(jiàn)，就是否存在“共謀”需要探討的問(wèn)題，可以具體分為以下三個(gè)層面：（1）對(duì)于結(jié)果引起是否存在故意、（2）對(duì)于實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的行為是否存在心理因果性、（3）是否存在正犯性。在分析具體案件時(shí)，廣義共犯的共通要件尤其成為問(wèn)題，將這一問(wèn)題分為下面兩種情形，是很重要的：若否定存在該要件即無(wú)罪的情形和作為共同正犯與狹義共犯的界限問(wèn)題而予以探討的情形。毫無(wú)疑問(wèn)，前一情形是指上述第（1）點(diǎn)與第（2）點(diǎn)，后一情形是指上述第（3）點(diǎn)。

另外，這里還想就學(xué)習(xí)上的要點(diǎn)稍加補(bǔ)充。上述第（1）點(diǎn)至第（3）點(diǎn)，盡管屬于不同理論層面的問(wèn)題，但在解決實(shí)際案件時(shí)，第（1）點(diǎn)至第（3）點(diǎn)的判斷所要考慮的情況很多時(shí)候是重合的。為此，意識(shí)到上述三點(diǎn)差異很重要，但也沒(méi)必要總是分為三個(gè)階段來(lái)具體探討。例如，在【案例3】中，X與Y原本是僅就盜竊達(dá)成了共謀，因而，X與Y的共謀是否對(duì)X的事后搶劫行為施加了心理因果性，就可能成為問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，盜竊發(fā)展至事后搶劫，這往往是有可能的，但根據(jù)具體案情，也并非沒(méi)有對(duì)心理因果性存在疑問(wèn)的情形。①例如，事先約定，“如果家里有人，就馬上逃走，絕對(duì)不要?jiǎng)邮帧?，那么，?duì)于暴行、脅迫，就有可能不存在心理因果性。但是，不管怎樣，由于Y對(duì)事后搶劫罪不存在故意，不用討論是否存在心理因果性這一問(wèn)題，就能否定成立事后搶劫罪的共同正犯。對(duì)于【案例4】，如果以具體的法定符合說(shuō)為前提，認(rèn)為對(duì)Y而言存在方法的錯(cuò)誤，②這種理解參見(jiàn)西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第232頁(yè)以下；等等。那么，由于Y對(duì)侵入B宅實(shí)施盜竊不存在故意，再探討是否存在心理因果性，也就失去了意義。這樣考慮的話，那些有必要慎重探討是否存在基于共謀的心理因果性的案件，事實(shí)上也就僅限于下面幾類案件：（1）作為涉及故意·錯(cuò)誤論的問(wèn)題，對(duì)于所發(fā)生的結(jié)果，難以否定故意；（2）對(duì)于超出共謀范圍的結(jié)果引起，有必要探討是否成立結(jié)果加重犯的共同正犯；（3）雖對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)等該當(dāng)于違法阻卻事由的事實(shí)達(dá)成了共謀，但實(shí)行擔(dān)當(dāng)者實(shí)際引起的結(jié)果超出了違法阻卻事由的范圍。

四、共謀的射程

（一）“共謀的射程”的含義

在最近的刑法學(xué)研究中，涉及“共謀的射程”這一問(wèn)題的論文明顯增多。③作為研究的重要理論源頭，參見(jiàn)十河太朗：《共謀の射程について》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)の探求③》，成文堂2010年版，第73頁(yè)以下（譯文參見(jiàn)十河太朗：《論共謀的射程》〔上〕〔下〕，王昭武譯，載臺(tái)灣《月旦法學(xué)》第229、330號(hào)〔2014年〕。——譯者注）。筆者對(duì)此問(wèn)題的探討，參見(jiàn)橋爪?。骸豆仓\の射程と共犯の錯(cuò)誤》，載《法學(xué)教室》第359號(hào)（2010年），第20頁(yè)以下（譯文參見(jiàn)橋爪隆：《共謀的射程與共犯的錯(cuò)誤》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)〔法學(xué)版〕》2014年第2期?！g者注）；橋爪?。骸豆仓\の限界について》，載《刑法雑誌》第53卷第2號(hào)（2014年），第169頁(yè)以下。所謂“共謀的射程”理論，是這樣一種理解：共同正犯是基于共謀而共同實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，因而限于實(shí)行擔(dān)當(dāng)者所引起的結(jié)果能被評(píng)價(jià)為“基于共謀”的情形，參與共謀者才承擔(dān)作為共同正犯的罪責(zé)。對(duì)于并未分擔(dān)實(shí)行行為的參與者，之所以作為共同正犯予以處罰，其根據(jù)完全在于，就犯罪事實(shí)達(dá)成了共謀，因而限于基于共謀而發(fā)生結(jié)果的情形才對(duì)此結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)。這本是理所當(dāng)然的結(jié)論，而并非是另外提出了什么特別的法理。

既往的相關(guān)研究，給人這樣一種印象：在“共謀的射程”概念之下，同時(shí)研究了（1）是否存在故意、（2）心理因果性的邊界、（3）正犯性的邊界等三個(gè)問(wèn)題。①與本文一樣，提出同樣觀點(diǎn)的，參見(jiàn)嶋矢貴之：《共犯の諸問(wèn)題》，載《法律時(shí)報(bào)》第85卷第1號(hào)（2013年），第33頁(yè)。另見(jiàn)島田聡一郎：《共謀共同正犯論の現(xiàn)狀と課題》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)の探求③》，成文堂2010年版，第51頁(yè)以下?！肮仓\的射程”這一概念的定義本身并不確定，不存在單一含義的定義，因而在何種意義上使用此概念，也當(dāng)然是概念使用者的自由。例如，對(duì)于像【案例3】那樣，原本是以故意的內(nèi)容作為問(wèn)題的案件，解釋為事后搶劫“處于共謀射程之外”亦無(wú)不可。然而，這三個(gè)問(wèn)題分別包含著理論上的不同內(nèi)容，充分意識(shí)到其中的區(qū)別，也是很重要的，因而，將這三個(gè)問(wèn)題完全涵攝在“共謀的射程”概念之下，似乎三者本質(zhì)上是屬于相同領(lǐng)域的問(wèn)題，這種解釋就并不妥當(dāng)。本文以為，共謀的射程這一概念，是用來(lái)把握是否是“基于共謀”而引起了結(jié)果這一問(wèn)題，因而應(yīng)將其定位于，是用于界定（2）心理因果性的邊界（基于共謀的心理因果性的射程）的概念。

學(xué)界有力觀點(diǎn)不是將“共謀的射程”消解于心理因果性的問(wèn)題，而是將其作為相互利用相互補(bǔ)充關(guān)系的所及范圍來(lái)理解。②參見(jiàn)十河太朗：《共謀の射程について》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)の探求③》，成文堂2010年版，第98頁(yè)以下；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第438頁(yè)以下；等等。另外，還有學(xué)者將其作為因共謀而形成的“相互賦予義務(wù)”的范圍來(lái)理解（參見(jiàn)仲道祐樹(shù)：《共謀による義務(wù)付けと共謀の射程》，載高橋則夫等：《理論刑法學(xué)入門》，日本評(píng)論社2014年版，第241頁(yè)以下）。按照這種理解，即便是心理因果性及于結(jié)果引起的情形，倘若不能謂之為，是基于共同正犯所固有的相互利用相互補(bǔ)充的關(guān)系而引起了結(jié)果，該結(jié)果也不在“共謀的射程”之內(nèi)，應(yīng)否定成立共同正犯。正如前面所反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，由于“共謀的射程”這一概念并不存在單一含義的定義，這樣理解也未嘗不可。但是，從（2）“心理因果性的邊界”的角度否定成立共犯而認(rèn)定屬于不可罰的情形、從（3）“正犯性的邊界”的角度否定正犯性而認(rèn)定成立狹義共犯的情形，這兩者是完全不同的，因而，與在“共謀的射程”概念之下一并研究二者相比，將二者作為不同概念分別進(jìn)行研究，要更為合適。而且，如后所述，在審判實(shí)務(wù)中，否定“共謀的射程”的結(jié)果是，對(duì)于實(shí)際引起的結(jié)果，被告是不可罰的；不同于此，按照一同考慮心理因果性與正犯性的立場(chǎng)，即便否定了“共謀的射程”，（在能認(rèn)定存在心理因果性的場(chǎng)合）理應(yīng)仍存在作為狹義的共犯予以處罰的可能性，而并非直接得出不可罰的結(jié)論。③在這一點(diǎn)上，松原芳博通過(guò)將“共謀的射程”理解為，除了心理因果性之外，還包括作為（足以為正犯性奠定基礎(chǔ)的）基于共謀的心理上的相互約束的所及范圍，從而對(duì)于能肯定前者但缺少后者的情形，暗示存在僅成立幫助犯的可能性（松原芳博：《刑法総論》，日本評(píng)論社2013年版，第415頁(yè)）。應(yīng)該說(shuō)，這種做法具有理論上的一貫性。但本文的旨趣僅在于，難道不應(yīng)該將二者分而論之嗎？盡管這不過(guò)是如何對(duì)概念進(jìn)行梳理的問(wèn)題，但本文基于這種理解還是主張，應(yīng)在“通過(guò)共謀而產(chǎn)生的心理因果性及于何種范圍”這一意義上，使用“共謀的射程”概念。因此，在“共謀的射程”不及于此（即否定“共謀的射程”）的場(chǎng)合，既然對(duì)結(jié)果不存在因果性，對(duì)于該結(jié)果，參與者就不應(yīng)（作為廣義的共犯）承擔(dān)罪責(zé)。而且，是否存在這種心理因果性，廣義的共犯也存在同樣的問(wèn)題，因而對(duì)于教唆犯、幫助犯，也可以分別作為“教唆的射程”、“幫助的射程”，研究參與行為的心理因果性的影響范圍。例如，在【案例4】中，即便Y不是共同正犯，而屬于教唆犯，也有可能以教唆行為的因果性僅及于侵入A宅實(shí)施盜竊，而不及于侵入B宅實(shí)施盜竊為由，否定成立教唆犯。④對(duì)于是否成立教唆犯，做出這種判斷的判例，參見(jiàn)最判昭和25年（1950年）7月11日刑集4卷7號(hào)，第1261頁(yè)。

（二）共謀的危險(xiǎn)之實(shí)現(xiàn)

1.概述

這樣，將“共謀的射程”理解為心理因果性的所及范圍（影響范圍），也不會(huì)特別出現(xiàn)什么問(wèn)題。對(duì)于在什么范圍之內(nèi)能認(rèn)定存在共謀的心理因果性——通過(guò)共謀而作用于實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的主觀，促進(jìn)或者強(qiáng)化了其犯罪行為——只要按照具體案件事實(shí)予以判斷即可。并且，按照“因果關(guān)系是實(shí)行行為之危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”的認(rèn)識(shí)立場(chǎng)，對(duì)于共謀的心理因果性，也需要存在這樣的關(guān)系：作為共謀之危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，實(shí)行擔(dān)當(dāng)者實(shí)施了行為，且由此發(fā)生了結(jié)果。對(duì)于危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化的判斷，可以分為兩類：（1）實(shí)行行為的危險(xiǎn)性經(jīng)由介入因素而間接地實(shí)現(xiàn)于結(jié)果的“間接的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)類型”、（2）實(shí)行行為的危險(xiǎn)直接實(shí)現(xiàn)于結(jié)果的“直接的結(jié)果實(shí)現(xiàn)類型”。①關(guān)于這種理解，詳見(jiàn)橋爪?。骸段ｊ摛维F(xiàn)実化としての因果関係》（1），載《法學(xué)教室》第403號(hào)（2014年），第90頁(yè)（譯文參見(jiàn)橋爪?。骸蹲鳛槲ｋU(xiǎn)之現(xiàn)實(shí)化的因果關(guān)系（1）》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2015年第1期，第108頁(yè)以下。——譯者注）。在該情形下，由于是實(shí)行擔(dān)當(dāng)者直接引起了結(jié)果，因而唯有從前者的角度來(lái)看的“危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)系”，才會(huì)成為問(wèn)題。②“間接的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)類型”是指實(shí)行行為的危險(xiǎn)性經(jīng)由介入因素而間接地實(shí)現(xiàn)于結(jié)果的情形。“在該情形下，介入因素對(duì)引起結(jié)果具有直接影響力，但由于能認(rèn)定實(shí)行行為本身存在引起介入因素的危險(xiǎn)性，因而能評(píng)價(jià)為，間接地實(shí)現(xiàn)了實(shí)行行為的危險(xiǎn)。這種情形下，要求存在介入因素的通常性。按照對(duì)于危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的這種理解，（除去不具有結(jié)果避免可能性的例外情形）能否定存在因果關(guān)系的，僅限于下述情形：實(shí)行行為未對(duì)引起結(jié)果施加直接的影響，并且，對(duì)實(shí)行行為而言，介入因素的介入能被評(píng)價(jià)為異常事態(tài)”（橋爪?。骸蹲鳛槲ｋU(xiǎn)之現(xiàn)實(shí)化的因果關(guān)系（1）》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2015年第1期，第109頁(yè)）?！g者注。為此，如果實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的犯罪能被評(píng)價(jià)為，有可能是因?yàn)槭艿焦仓\的影響而誘發(fā)的行為，就能認(rèn)定實(shí)現(xiàn)了共謀的危險(xiǎn)。按照這種理解，例如，實(shí)行擔(dān)當(dāng)者因共謀而情緒高漲，但因過(guò)于興奮，最終實(shí)現(xiàn)了大幅超出共謀內(nèi)容的犯罪的，在此情形下，也許無(wú)法否定，共謀事實(shí)上促進(jìn)了該犯罪；但是也完全有可能這樣理解：實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的意思決定，不屬于由共謀內(nèi)容所能夠類型性地誘發(fā)的內(nèi)容，毋寧說(shuō)，該意思決定應(yīng)評(píng)價(jià)為，完全是實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的獨(dú)立的意思決定，進(jìn)而否定實(shí)行擔(dān)當(dāng)者實(shí)現(xiàn)的是共謀的危險(xiǎn)。

這種共謀的危險(xiǎn)之實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然應(yīng)該就具體個(gè)案進(jìn)行判斷，但這里想嘗試提出一般判斷標(biāo)準(zhǔn)。首先，當(dāng)事人之間的意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容，無(wú)疑會(huì)成為決定性標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)共謀，參與者相互之間形成實(shí)現(xiàn)特定犯罪的動(dòng)機(jī)，實(shí)行擔(dān)當(dāng)者也由此得以形成并強(qiáng)化了犯罪動(dòng)機(jī)，且受其影響實(shí)際實(shí)現(xiàn)了犯罪。因此，如果實(shí)現(xiàn)了與當(dāng)初的共謀實(shí)質(zhì)上屬于同一內(nèi)容的犯罪的，就當(dāng)然能認(rèn)定屬于共謀射程之內(nèi)的犯罪。

不過(guò)，共謀的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，是通過(guò)作用于實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的內(nèi)心，讓其形成指向犯罪的動(dòng)機(jī)，且以此為媒介而引起結(jié)果，有鑒于此，更為決定性的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)該是實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的動(dòng)機(jī)的同一性、連續(xù)性。③提出同樣觀點(diǎn)的論者，參見(jiàn)島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)2002年版，第370頁(yè)以下。即便共謀內(nèi)容與實(shí)際的犯罪之間存在某種不一致，但倘若這種不一致不過(guò)是在試圖實(shí)現(xiàn)共謀內(nèi)容的過(guò)程中所出現(xiàn)的變化，對(duì)此，就能夠評(píng)價(jià)為，仍然維持著當(dāng)初的動(dòng)機(jī)形成的同一性，那么，就應(yīng)該肯定實(shí)現(xiàn)了共謀的危險(xiǎn)。例如，X與Y就搶劫達(dá)成共謀，實(shí)行擔(dān)當(dāng)者X去了犯罪現(xiàn)場(chǎng)，但因被害人家中無(wú)人，遂（改變計(jì)劃轉(zhuǎn)而實(shí)施盜竊）竊取了財(cái)物，其后，因被正好回家的被害人發(fā)現(xiàn)，X對(duì)被害人實(shí)施了暴力、脅迫。在該案中，雖然隨著周邊環(huán)境的改變，X的犯罪計(jì)劃由搶劫轉(zhuǎn)變?yōu)楸I竊，并進(jìn)一步轉(zhuǎn)變?yōu)槭潞髶尳?，但完全有可能肯定?dòng)機(jī)形成的一體性、連續(xù)性。在該情形下，就能評(píng)價(jià)為，實(shí)現(xiàn)了X與Y之間有關(guān)搶劫的共謀的危險(xiǎn)。④該情形下，由于實(shí)現(xiàn)事實(shí)（事后搶劫）與認(rèn)識(shí)事實(shí)（搶劫）在構(gòu)成要件上是符合的，因而能認(rèn)定存在搶劫罪的故意，成立共同正犯。

從上述探討也可看出，共謀的射程與是否存在故意屬于毫無(wú)關(guān)系的兩個(gè)問(wèn)題。為此，當(dāng)然能想到這樣的情形：即便對(duì)引起結(jié)果不存在故意，也能評(píng)價(jià)為，實(shí)現(xiàn)了共謀的危險(xiǎn)。例如，【案例6】X與Y就傷害A達(dá)成共謀，X按照計(jì)劃持刀趕往A處，面對(duì)A的激烈抵抗，憤怒的X產(chǎn)生殺人犯意，并實(shí)際殺死了A。在該案中，殺害A這一結(jié)果，是當(dāng)初的共謀階段未能想到的情況，但如果對(duì)用刀傷害這一點(diǎn)進(jìn)行了共謀，以被害人的抵抗等情況為契機(jī)，實(shí)行擔(dān)當(dāng)者實(shí)施殺人行為，這是完全有可能出現(xiàn)的事態(tài)，因而大多可評(píng)價(jià)為，實(shí)現(xiàn)了共謀的危險(xiǎn)。⑤當(dāng)然，共謀的射程也并不總是及于X的殺人行為，因而對(duì)于這一點(diǎn)，有必要考慮共謀內(nèi)容與犯罪當(dāng)時(shí)的狀況，慎重判斷。參見(jiàn)松宮孝明：《刑法総論》，成文堂2009年第4版，第312頁(yè)。正是出于這種問(wèn)題意識(shí)，【案例6】設(shè)定的是，共謀用刀傷人的例子。當(dāng)然，Y僅承擔(dān)傷害致死罪的共同正犯的罪責(zé)，那是因?yàn)閅不存在殺人罪的故意。毋寧說(shuō)，Y不是承擔(dān)傷害罪的罪責(zé)，而是承擔(dān)傷害致死罪的罪責(zé)，這本身就已經(jīng)意味著，X所引起的殺害結(jié)果，包含在共謀射程之內(nèi)。由此可見(jiàn)，共謀的射程不限于當(dāng)事人事前預(yù)見(jiàn)到的情況，毋寧說(shuō)，應(yīng)該從共謀一般會(huì)誘發(fā)何種行為、發(fā)展至何種事態(tài)這一角度進(jìn)行判斷。

正如作者反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，對(duì)于共謀的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)的范圍，有必要根據(jù)具體的共謀內(nèi)容、參與者相互之間的關(guān)系等，進(jìn)行個(gè)別判斷。例如，僅限于就特定犯罪進(jìn)行了共謀，且特意叮囑不要實(shí)施除此之外的其他犯罪的，就可以理解為，幕后者僅限于就特定犯罪表達(dá)了支持的意思，在此限度之內(nèi)強(qiáng)化了犯罪動(dòng)機(jī)，因而實(shí)行擔(dān)當(dāng)者實(shí)施了不同于共謀內(nèi)容的犯罪的，很多時(shí)候就應(yīng)否定共謀的射程。【案例4】就正是這種情形。在該案中，正因?yàn)榇嬖凇敖^對(duì)不得侵入A宅以外的其他地方”這種保留，就有可能否定共謀的射程；反之，如果沒(méi)有充分進(jìn)行這種限定，那么，對(duì)于侵入B宅實(shí)施盜竊，也有肯定共謀的射程的余地。而且，幕后者對(duì)實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的主觀方面所施加的影響的程度，也是重要的考慮因素。例如，在幕后者能對(duì)實(shí)行擔(dān)當(dāng)者施加強(qiáng)烈的心理約束的場(chǎng)合，很多時(shí)候，共謀會(huì)賦予實(shí)行擔(dān)當(dāng)者強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)，實(shí)行擔(dān)當(dāng)者也會(huì)忠實(shí)地執(zhí)行幕后者的指示。①在這種情形下，（1）如果實(shí)行擔(dān)當(dāng)者強(qiáng)行改變犯罪計(jì)劃，實(shí)施了完全不同的犯罪，很多時(shí)候就可以評(píng)價(jià)為，實(shí)行擔(dān)當(dāng)者已經(jīng)脫離了共謀所形成的心理上的約束，是基于自己的意思決定實(shí)現(xiàn)了其他犯罪。不過(guò)，（2）在試圖實(shí)現(xiàn)當(dāng)初的共謀內(nèi)容之際，因遇到障礙，如果因過(guò)度遵守所指示的內(nèi)容，為排除障礙而實(shí)施了其他犯罪的，很多時(shí)候就能肯定共謀的射程。例如，暴力團(tuán)組長(zhǎng)X命令Y殺害對(duì)立組織的A，趕到A宅之后，（出乎其意料）A的保鏢B、C也在A宅，想到會(huì)遭到B、C的抵抗，為了切實(shí)執(zhí)行X的命令，刺傷了B、C的，對(duì)此，就應(yīng)該肯定共謀的射程。關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)橋爪?。骸豆仓\の限界について》，載《刑法雑誌》第53卷第2號(hào)（2014年），第173頁(yè)以下。反之，在幕后者處于從屬性立場(chǎng)，給予實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的心理影響很輕微的場(chǎng)合，如果實(shí)行擔(dān)當(dāng)者在現(xiàn)場(chǎng)臨時(shí)緊急改變了犯罪計(jì)劃，就多可以評(píng)價(jià)為，當(dāng)初的共謀的影響已經(jīng)不復(fù)存在，實(shí)行擔(dān)當(dāng)者是基于自己獨(dú)立的意思決定而實(shí)現(xiàn)了犯罪。

2.具體判例的探討

最后，結(jié)合具體判例，探討應(yīng)如何判斷共謀的射程。②有關(guān)其他判例的分析，參見(jiàn)十河太朗：《共謀の射程について》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)の探求③》，成文堂2010年版，第78頁(yè)以下。

（1）東京高判昭和60年（1985年）9月30日判タ620號(hào)214頁(yè)

被告X是某暴力團(tuán)的組長(zhǎng)，與屬下組員Y等6人經(jīng)過(guò)數(shù)次共謀，就綁架、監(jiān)禁對(duì)立組織的A，完成了共謀（對(duì)于行為當(dāng)時(shí)會(huì)實(shí)施暴力、傷害，存在未必的認(rèn)識(shí)），商定由Y等人負(fù)責(zé)實(shí)施。Y等人嘗試在路上伏擊，但未能成功綁架A，想到就這樣放棄會(huì)有損自己的顏面，于是，（不包括X在內(nèi)的）實(shí)行擔(dān)當(dāng)者之間經(jīng)過(guò)商量，“不是為了被告，而是為了他們自己的面子”，計(jì)劃殺死A。次日，Y等人闖入A宅，殺死了A等二人。對(duì)于該案，東京高等裁判所認(rèn)為，X根本不存在針對(duì)A之殺人罪的故意，但對(duì)伴隨于綁架、監(jiān)禁而有可能發(fā)生的暴力、傷害存在故意，從而探討是否成立傷害致死罪的共同正犯，進(jìn)而判定，Y等人侵入A宅殺害A等二人的行為，客觀上不屬于“基于綁架之謀議的實(shí)行行為中的殺害這種類型”，并且，“不僅是客觀的行為樣態(tài)，如果一并考慮實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的主觀意識(shí)方面”，本案殺人行為也不是基于當(dāng)初的謀議的行為，而是基于Y等人的新的謀議所實(shí)施的行為，最終判定X無(wú)罪。③對(duì)于本案，東京高等裁判所（東京高判昭和60年〔1985年〕9月30日判タ620號(hào)214頁(yè)）撤銷判定被告X成立殺人罪的共謀共同正犯的一審判決，判定被告既不成立殺人罪也不成立傷害致死罪，被告就殺人這一點(diǎn)不承擔(dān)任何罪責(zé)。該判決認(rèn)為，像本案那樣，在數(shù)次進(jìn)行謀議的場(chǎng)合，要將各個(gè)階段的謀議整體地認(rèn)定為一個(gè)謀議，各個(gè)階段的謀議之間就必須具有內(nèi)容上的同一性、連續(xù)性，但在本案中，有關(guān)綁架的謀議是以拘禁、傷害為內(nèi)容，而不以殺害為內(nèi)容，該謀議與其手下Y等人所進(jìn)行的有關(guān)殺害的謀議不具有內(nèi)容上的同一性、連續(xù)性，因此，殺害Y的行為不能謂之為基于當(dāng)初的謀議。否定具有謀議的同一性、連續(xù)性的具體理由在于：實(shí)行擔(dān)當(dāng)者所實(shí)施的實(shí)行行為是，闖入被害人家中不問(wèn)青紅皂白直接殺害被害人，該行為不符合綁架這種基于當(dāng)初的謀議的實(shí)行行為之中的殺害類型，行為樣態(tài)客觀上存在差異；并且，實(shí)行行為的擔(dān)當(dāng)者的主觀意思已經(jīng)發(fā)生改變，之所以實(shí)施殺人行為，已不再是為了被告X，而是為了體現(xiàn)Y自己作為暴力團(tuán)“二當(dāng)家”的面子?！g者注

從本案具體案情來(lái)看，存在這樣的事實(shí)：X原本打算避免與A等人發(fā)生沖突，但屈于來(lái)自組員的壓力，為了在與A等人的交涉中占據(jù)主動(dòng)，別無(wú)他法才允許綁架、監(jiān)禁A等人。也就是，X盡管處于指揮、監(jiān)督Y(jié)等人的地位，但在擬定本案犯罪計(jì)劃的過(guò)程中，并非處于主導(dǎo)地位。并且，在綁架A失敗之后，X受到上級(jí)組織的干部的指示，要求其暫時(shí)不要行動(dòng)，因而始終處于消極應(yīng)對(duì)的狀態(tài)，但對(duì)此感覺(jué)焦急的Y等人“為了他們自己的面子”，實(shí)施了大幅超出當(dāng)初共謀內(nèi)容的殺害行為。在本判決中，這些案情受到重視，故而以殺害A的行為是基于Y等人的新的共謀，而不是基于當(dāng)初共謀為由，否定共謀射程及于殺害行為。①對(duì)本案做同樣理解的，參見(jiàn)中森喜彥：《判批》，載《判例評(píng)論》第400號(hào)（《判例時(shí)報(bào)》第1415號(hào)）（1992年），第62頁(yè)。

這樣，在研究共謀射程之際，有必要妥當(dāng)考慮犯罪行為的樣態(tài)、動(dòng)機(jī)、發(fā)展至共謀的經(jīng)過(guò)、當(dāng)事人的態(tài)度等具體情況，因而，這種判斷就必然是很微妙的。假如案情是，Y等人按照當(dāng)初的計(jì)劃，試圖再次綁架、監(jiān)禁A，但面對(duì)A的反抗，部分實(shí)行擔(dān)當(dāng)者被激怒，最終殺害了A的，就可能因當(dāng)初的共謀的射程及于此結(jié)果，X（在與故意相符合的限度之內(nèi)）承擔(dān)傷害致死罪的共同正犯的罪責(zé)。②在該情形下，被告X是否成立共犯脫離也會(huì)成為問(wèn)題，但如果只是告訴實(shí)行擔(dān)當(dāng)者暫時(shí)不要?jiǎng)?，就很難說(shuō)（其制止行為）足以消解因果性（影響）。進(jìn)一步而言，如果與本案完全一樣，Y等人“為了他們自己的面子”而襲擊A等人，（不是出于殺人的故意而是）出于暴力的故意而傷害了A等人的，其判斷就更加微妙，但本文認(rèn)為，如果能評(píng)價(jià)為，不存在犯罪動(dòng)機(jī)的同一性、連續(xù)性，那么，還是應(yīng)同本判決一樣，否定共謀的射程。

（2）東京地判平成7年（1995年）10月9日判時(shí)1598號(hào)155頁(yè)

A男與B女以前曾通過(guò)給某酒吧的經(jīng)營(yíng)者服用安眠藥，趁其入睡之后盜取現(xiàn)金，實(shí)施了昏醉?yè)尳?。案發(fā)當(dāng)日，出于撈取游玩享樂(lè)經(jīng)費(fèi)的目的，又計(jì)劃實(shí)施同樣的昏醉?yè)尳?。B提議邀約自己的玩伴即本案被告X女一同參與。在B等告知其昏醉?yè)尳俚挠?jì)劃之后，被告X對(duì)此表示同意。當(dāng)時(shí)，A與被告X是初次見(jiàn)面。A等三人在C經(jīng)營(yíng)的酒吧，勸C喝酒，并且，B趁C不注意之機(jī)，將安眠藥下入C的啤酒杯，讓其喝下。但是，C盡管已開(kāi)始意識(shí)朦朧，但未至熟睡。失去耐心的A打算直接對(duì)C施以暴力，將其打昏之后再奪取錢款。于是，A用拳頭數(shù)次毆打C的臉部，致C受傷昏迷。被告X旁觀了這一切。其后，A與B從C的包中拿走約10萬(wàn)日元的現(xiàn)金。對(duì)此，東京地方裁判所認(rèn)為，有必要另外認(rèn)定存在“針對(duì)與昏醉?yè)尳僭谑侄畏椒ㄉ洗嬖谫|(zhì)的不同的、以暴力或者脅迫為手段的搶劫的共謀”，并在此前提之下，以不能認(rèn)定被告人“對(duì)于有關(guān)昏醉?yè)尳俚挠?jì)劃具有發(fā)展至以暴力、脅迫為手段的普通搶劫的可能性存在認(rèn)識(shí)”為由，否定在犯罪現(xiàn)場(chǎng)成立了有關(guān)（普通）搶劫的新的共謀。③對(duì)于該案，東京地方裁判所（東京地判平成7年〔1995年〕10月9日判時(shí)1598號(hào)155頁(yè)）認(rèn)為，不能認(rèn)定被告人X與A、B之間，就以暴力、脅迫為手段的搶劫成立了共謀，因而不能以該共謀為前提，讓被告X承擔(dān)搶劫致傷罪的罪責(zé)。具體而言，以暴力、脅迫為手段的普通搶劫，與昏醉?yè)尳僭谑侄畏椒ㄉ洗嬖谫|(zhì)的不同，如果不能認(rèn)定對(duì)普通搶劫存在共謀，對(duì)于由暴力所導(dǎo)致的傷害結(jié)果，就不能直接讓被告X擔(dān)責(zé)。最終判定，在A開(kāi)始對(duì)C施以暴力之前的時(shí)點(diǎn)，對(duì)于有關(guān)昏醉?yè)尳俚挠?jì)劃具有發(fā)展至以暴力、脅迫為手段的普通搶劫的可能性，不能認(rèn)定被告X存在認(rèn)識(shí)；而且，即便是在A實(shí)施暴力的時(shí)點(diǎn)，也不能認(rèn)定被告X放任了暴力，并具有將該暴力作為自己搶劫的手段來(lái)加以利用的意思。因此，就以暴力、脅迫為內(nèi)容的普通搶劫，不能認(rèn)定被告X與A、B之間存在意思聯(lián)絡(luò)，因而，就A對(duì)C實(shí)施暴力并從C的包中搶走現(xiàn)金這一點(diǎn)，不能認(rèn)定被告X與A、B成立共同正犯，并且，對(duì)于由該暴力所造成的傷害結(jié)果，被告X也不應(yīng)承擔(dān)罪責(zé)，因此，X不成立搶劫致傷罪的共同正犯。——譯者注④不過(guò)，判例認(rèn)為，由于X在認(rèn)識(shí)到A、B所實(shí)施的暴力、脅迫的基礎(chǔ)上，利用這種暴力、脅迫取得了財(cái)物，最終判定X作為承繼的共同正犯，成立搶劫罪的共同正犯（但否定對(duì)傷害結(jié)果存在承繼）。

但是，作為一般觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)，計(jì)劃實(shí)施昏醉?yè)尳俜缸镎撸捎诒缓θ宋聪萑牖枳頎顟B(tài)，遂改變計(jì)劃轉(zhuǎn)而直接實(shí)施搶劫行為，作為為了實(shí)現(xiàn)共謀內(nèi)容的臨機(jī)應(yīng)變的措施，這種情況是完全有可能想到的。⑤提出這種觀點(diǎn)者，參見(jiàn)十河太朗：《共謀の射程について》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)の探求③》，成文堂2010年版，第107頁(yè)以下。另見(jiàn)前田雅英：《判批》，載《東京都立大學(xué)法學(xué)會(huì)雑誌》第38卷第2號(hào)（1997年），第484頁(yè)；勝丸充啓：《判批》，載《警察學(xué)論集》第50卷第3號(hào)（1997年），第200頁(yè)。毋寧說(shuō)，就本判決而言，重要的是，本案犯罪的主導(dǎo)者是A，X并未具體參與犯罪計(jì)劃的擬定；并且，在案發(fā)當(dāng)日之前，A與X未曾謀面，因而，X的參與不過(guò)是從屬性的，對(duì)A施加的心理性影響也很小。⑥在此意義上，該案也可能出現(xiàn)X原本是否具有共同正犯的正犯性的問(wèn)題。正因?yàn)榇嬖谶@種具體情況，才有可能評(píng)價(jià)為：A在犯罪現(xiàn)場(chǎng)改變計(jì)劃，那完全是A個(gè)人的判斷，A與X之間的共謀所形成的心理影響已基本不存在。反之，如果X起初便積極參與了昏醉?yè)尳俜缸镉?jì)劃的擬定，處于可能影響A之判斷的立場(chǎng)，有關(guān)共謀射程的判斷，也許就會(huì)不同。①如果能認(rèn)定共謀的射程（及于普通搶劫行為），由于昏醉?yè)尳僮锱c（普通）搶劫罪之間，在利用反抗壓制狀態(tài)奪取財(cái)物這一點(diǎn)上，有認(rèn)定存在構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)性符合的余地，因而，對(duì)于實(shí)際實(shí)現(xiàn)的犯罪，就有可能認(rèn)定X存在故意。

（3）最判平成6年（1994年）12月6日刑集48卷8號(hào)509頁(yè)

被告X與朋友Y、B（女性）等人在馬路上閑聊時(shí)，喝醉酒的路人A突然拉拽B的頭發(fā)，為了讓A放手，X、Y等四人對(duì)A實(shí)施了暴力（第一暴力）；在A的攻擊行為結(jié)束之后，Y繼續(xù)毆打A的臉部致其摔倒（第二暴力），A因頭部撞在水泥地上，造成頭蓋骨骨折的重傷。對(duì)此，最高裁判所認(rèn)為，第一暴力屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但在第二暴力階段，由于侵害已經(jīng)結(jié)束，對(duì)于實(shí)施了第一暴力與第二暴力的Y，通過(guò)對(duì)兩個(gè)暴力進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，應(yīng)認(rèn)定成立量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。以此為前提，對(duì)于就第一暴力在現(xiàn)場(chǎng)達(dá)成共謀的X的罪責(zé)，最高裁判所進(jìn)一步判定，“分為侵害當(dāng)時(shí)與侵害結(jié)束之后進(jìn)行考察是相當(dāng)?shù)?，在侵害?dāng)時(shí)的暴力被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的場(chǎng)合，對(duì)于侵害結(jié)束之后的暴力，不是看是否已經(jīng)從有關(guān)侵害當(dāng)時(shí)作為防衛(wèi)行為的暴力的共同意思中脫離出來(lái)，而應(yīng)探討是否重新達(dá)成了共謀”，最終以依據(jù)本案事實(shí)不能認(rèn)定就第二暴力在現(xiàn)場(chǎng)重新達(dá)成了共謀為由，判定X無(wú)罪。

對(duì)于本判決，可以理解為判例的態(tài)度是，即便針對(duì)屬于正當(dāng)防衛(wèi)的第一暴力達(dá)成了共謀，該共謀的射程也不包括侵害結(jié)束之后的追擊行為即第二暴力。對(duì)于這一點(diǎn)，一般的理解是，正當(dāng)防衛(wèi)是合法行為，不能謂之為是犯罪行為，因此，有關(guān)屬于正當(dāng)防衛(wèi)的第一暴力的意思聯(lián)絡(luò)，原本就不屬于共同正犯中的“共謀”。②參見(jiàn)山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第354頁(yè)；松宮孝明：《刑法総論》，成文堂2009年第4版，第265頁(yè)；井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第506頁(yè)以下；等等。按照這種理解，有關(guān)第一暴力的意思聯(lián)絡(luò)根本就不能被評(píng)價(jià)為“共謀”，因而要成立共同正犯，自然就以在第二階段成立新的共謀為必要。然而，如前所述，所謂共同正犯，屬于修正的構(gòu)成要件的問(wèn)題，并未將共同實(shí)施合法行為與違法行為這種可能性排除在外。按照本文這種理解，只要能夠認(rèn)定，構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的引起，通過(guò)共謀而得到了促進(jìn)、強(qiáng)化即可，實(shí)際實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容本身是否是合法行為，并不具有決定性意義。③進(jìn)一步而言，誠(chéng)然第一暴力能被評(píng)價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)，那也是因?yàn)楸┝π袨榭陀^上處于相當(dāng)性的范圍之內(nèi)，而并非是說(shuō)被告等達(dá)成了“實(shí)施能被評(píng)價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)范圍之內(nèi)的暴力”這一旨趣的共謀。是否成立共同正犯，這屬于構(gòu)成要件該當(dāng)性的問(wèn)題，屬于應(yīng)先于違法性判斷的問(wèn)題，這一點(diǎn)也能成為本文這種理解的根據(jù)。④持這種理解者，參見(jiàn)佐伯仁志：《判批》，載《ジュリスト》第1125號(hào)（1997年），第149頁(yè)。

毋寧說(shuō)，對(duì)于本案應(yīng)該理解為，由于第一暴力與第二暴力的具體行為樣態(tài)、動(dòng)機(jī)或者目的等存在很大不同，判例做出了有關(guān)第一暴力的共謀的射程不包括第二暴力這一旨趣的判斷。也就是，作為防衛(wèi)行為的第一暴力與作為侵害結(jié)束之后的追擊行為的第二暴力之間，很多時(shí)候，其行為動(dòng)機(jī)、目的會(huì)出現(xiàn)本質(zhì)性差別。當(dāng)然，肯定屬于量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，是以第二暴力階段仍然持續(xù)存在防衛(wèi)意思為前提，⑤參見(jiàn)最決平成20年（2008年）6月25日刑集62卷6號(hào)1859頁(yè)。在此意義上，可以說(shuō)，意思內(nèi)容的同一性得以維持。但在本案中，第一暴力是在排除針對(duì)B的暴力這一防衛(wèi)目的之下所實(shí)施，而第二暴力是以報(bào)復(fù)、攻擊目的為主。這里，重要的是動(dòng)機(jī)的一體性、連續(xù)性，而不是以是否存在防衛(wèi)意思為問(wèn)題，因而完全有可能出現(xiàn)這種判斷上的不同。⑥十河太朗基于重視行為動(dòng)機(jī)、目的的立場(chǎng)認(rèn)為，在實(shí)行擔(dān)當(dāng)者雖認(rèn)識(shí)到侵害已經(jīng)結(jié)束仍實(shí)施追擊行為的場(chǎng)合（即便屬于能肯定量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)那樾危?，就喪失了?dòng)機(jī)、目的的連續(xù)性，可以否定共謀的射程，但在誤以為侵害尚未結(jié)束的場(chǎng)合，當(dāng)初的共謀的射程則多及于第二暴力。參見(jiàn)十河太朗：《共謀の射程と量的過(guò)剰防衛(wèi)》，載《川端博先生古稀記念論文集》（上），成文堂2014年版，第723頁(yè)以下。尤其是，本案不屬于自己防衛(wèi)的案件，而屬于第三者防衛(wèi)的案件，因而與通常的自己防衛(wèi)相比，因共同實(shí)施了第一暴力而興奮、激昂，進(jìn)而強(qiáng)化攻擊意思實(shí)施第二暴力的情形并不多見(jiàn)。⑦持這種理解者，參見(jiàn)川口政明：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成6年度），第223頁(yè)。

按照這種理解，本判決并未提出有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的共謀的一般準(zhǔn)則，而應(yīng)將其定位于，不過(guò)是限于本案具體案情的“事例判例”。①亦即，本判決的效力僅僅針對(duì)本案事實(shí)，不具有作為先例的判例約束力，不能成為法律的淵源?！g者注因此，如果第一暴力本身屬于質(zhì)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，由于其本身就屬于危險(xiǎn)的暴力行為，可以說(shuō)，很多時(shí)候能夠通過(guò)增強(qiáng)參與者的攻擊意思，而提高誘發(fā)第二暴力的可能性，②參見(jiàn)川口政明：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成6年度），第228頁(yè)注9；十河太朗：《共謀の射程と量的過(guò)剰防衛(wèi)》，載《川端博先生古稀記念論文集》（上），成文堂2014年版，第726頁(yè)。但即便是這種情形，根據(jù)被告參與共謀的程度、第一暴力的內(nèi)容等具體情況，有時(shí)候也能否定共謀的射程。相反，即便第一暴力是正當(dāng)防衛(wèi)，根據(jù)第一暴力階段被告的參與程度、是否存在（尚未達(dá)到否定防衛(wèi)意思的程度的）攻擊意思等情況，也可能存在第二暴力包括在有關(guān)第一暴力的共謀的射程之內(nèi)的情形。③即便能肯定共謀的射程，如果X對(duì)于Y實(shí)施追擊行為進(jìn)而發(fā)展至量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)，那么，X對(duì)于過(guò)當(dāng)性就不存在認(rèn)識(shí)，能阻卻故意（若成立過(guò)失犯，則應(yīng)適用第36條第2款）。參見(jiàn)嶋矢貴之：《判批》，載西田典之等編：《刑法判例百選Ⅰ総論》，2008年第6版，第197頁(yè)。

如上所述，共同正犯作為廣義的共犯的類型之一，既具有與教唆犯、幫助犯相通的一面，同時(shí)又具有適于作為“正犯”予以處罰的實(shí)質(zhì)。行文至此，是從前一視角即共同正犯的共犯性的視角對(duì)共同正犯進(jìn)行了探討，下面作為第二部分，繼續(xù)就后者即共同正犯的正犯性的問(wèn)題進(jìn)行探討。

五、是否要求分擔(dān)實(shí)行行為

（一）問(wèn)題之所在

刑法第60條規(guī)定，“二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯?！辈⑶遥娝苤?，作為對(duì)該條之解釋，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以“共同”地“實(shí)行”實(shí)行行為本身為必要。與此相反，在審判實(shí)務(wù)中，對(duì)于那些雖然沒(méi)有分擔(dān)實(shí)行行為，但參與事前的“共謀”或者“謀議”，在犯罪計(jì)劃的策劃階段給予重要影響者，仍然是作為共謀共同正犯予以處罰。在當(dāng)下的學(xué)界，以支持判例態(tài)度的形式，承認(rèn)共謀共同正犯的觀點(diǎn)占據(jù)支配性地位。不過(guò)，仍有觀點(diǎn)堅(jiān)持，要成立共同正犯，應(yīng)該是在實(shí)行行為階段存在共同實(shí)行，進(jìn)而對(duì)共謀共同正犯持否定態(tài)度。④現(xiàn)在仍有學(xué)者主張共謀共同正犯否定說(shuō)，例如，村井敏雄：《共謀共同正犯》，載《刑法雑誌》第31卷第3號(hào)（1991年），第66頁(yè)；淺田和茂：《刑法総論〔補(bǔ)正版〕》，成文堂2007年版，第418頁(yè)；曽根威彥：《刑法総論〔第4版〕》，弘文堂2008年版，第255頁(yè)；松宮孝明：《刑法総論講義〔第4版〕》，成文堂2009年版，第275頁(yè)；金尚均：《共謀共同正犯における正犯性について》，載《龍谷法學(xué)》第38卷第1號(hào)（2005年），第27頁(yè)以下。

審判實(shí)務(wù)之所以普遍肯定對(duì)共謀共同正犯的處罰，毫無(wú)疑問(wèn)是因?yàn)?，存在將“背后的黑幕”作為正犯予以處罰的必要性。但是，只是通過(guò)強(qiáng)調(diào)這種處罰的必要性，就承認(rèn)共同正犯之成立，想必是難言妥當(dāng)?shù)摹＂蓐P(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)丸山雅夫：《共謀共同正犯》，載《南山法學(xué)》第33卷第3=4號(hào)（2010年），第69頁(yè)以下。具有很強(qiáng)的處罰必要性這一點(diǎn)，即便作為研究的前提性事實(shí)很重要，但其本身并不能為處罰的正當(dāng)性提供根據(jù)。而且，在肯定共謀共同正犯的學(xué)說(shuō)之中，部分學(xué)說(shuō)也并非是沒(méi)有下述傾向：原本是要求必須分擔(dān)實(shí)行行為，但由于做這種要求有時(shí)難以得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，為此才通過(guò)例外地要求存在可以等視于實(shí)行行為之分擔(dān)的情況，進(jìn)而肯定共謀共同正犯之成立。⑥島田聰一郎認(rèn)為，總感覺(jué)部分學(xué)說(shuō)在肯定共謀共同正犯之際，似乎存在某種“愧疚”（參見(jiàn)島田聡一郎：《共謀共同正犯論の現(xiàn)狀と課題》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)の探求③》，成文堂2010年版，第33頁(yè)以下。并且，島田聰一郎的該論文試圖顯示這種“愧疚”并不存在充足的理由）。但是，這種探討就難免不遭受這樣的批判：因?yàn)榇嬖谔幜P的必要性而讓理論讓步于妥協(xié)的做法并不妥當(dāng)。毋寧說(shuō)，應(yīng)該是通過(guò)顯示，無(wú)論是法條用語(yǔ)上還是刑法理論上都沒(méi)有要求共同正犯必須分擔(dān)實(shí)行行為，由此從正面為共謀共同正犯屬于共同正犯的基本類型（之一）提供根據(jù)。

其中，正如學(xué)界反復(fù)指出的那樣，①例如，平野龍一：《刑法·総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第402頁(yè)；松原芳博：《共謀共同正犯論の現(xiàn)在》，載《法曹時(shí)報(bào)》第63卷第7號(hào)（2011年），第6頁(yè)；等等?！缎谭ā返?0條的條文表述本身并不能成為共謀共同正犯否定說(shuō)的障礙?！肮餐瑢?shí)行犯罪的”這一表述，當(dāng)然能像共謀共同正犯否定說(shuō)所說(shuō)的那樣，被解釋為“共同實(shí)行實(shí)行行為的”，然而，在可以評(píng)價(jià)為數(shù)人“共同”實(shí)現(xiàn)了犯罪構(gòu)成要件這一意義上進(jìn)行解釋，也并非不可行。因此，法條的表述本身并不能成為肯定或者否定共謀共同正犯的決定性因素。問(wèn)題還在于，作為一種刑法理論，共謀共同正犯否定說(shuō)是否具有充分的論據(jù)？

（二）探討

共謀共同正犯否定說(shuō)的論據(jù)可以歸結(jié)為以下論證手法：（1）共同正犯是正犯，（2）正犯是實(shí)施實(shí)行行為者，因此，（3）共同正犯必須分擔(dān)實(shí)行行為。然而，共同正犯盡管是作為“正犯”受到處罰，但與本來(lái)的正犯（單獨(dú)正犯）存在根本性差別。本文認(rèn)為，在將共同正犯與單獨(dú)正犯（直接正犯、間接正犯）等而視之這一點(diǎn)上，否定說(shuō)的上述論證手法存在很大問(wèn)題。例如，X與Y就搶劫達(dá)成共謀之后，按照事前商定的計(jì)劃，完全由X負(fù)責(zé)實(shí)施暴力或者脅迫行為，而Y僅僅分擔(dān)實(shí)施奪取財(cái)物行為，在該場(chǎng)合下，X、Y當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)搶劫罪共同正犯的罪責(zé)，但X、Y并非是單獨(dú)實(shí)施了搶劫罪的全部實(shí)行行為，而不過(guò)是分擔(dān)了其中的部分行為。盡管如此，X、Y二人仍應(yīng)承擔(dān)搶劫罪共同正犯罪責(zé)的理由就在于，二人事前共謀實(shí)施犯罪行為，且通過(guò)分擔(dān)實(shí)行行為，各人均對(duì)對(duì)方的行為具有很強(qiáng)的心理因果性。也就是，即便是分擔(dān)實(shí)行行為的場(chǎng)合，之所以能夠?qū)π袨槿朔謸?dān)范圍之外的行為進(jìn)行歸責(zé)，其處罰根據(jù)就在于“基于共謀的心理因果性”。在此意義上，共同正犯就不可能是本來(lái)的正犯（即自己實(shí)行構(gòu)成要件該當(dāng)行為者）。正如第一部分所指出的那樣，對(duì)于共同正犯應(yīng)該這樣來(lái)理解：是在原本應(yīng)作為共犯予以處罰的類型之中，鑒于其參與程度的嚴(yán)重性等情況，才將其升格為“正犯”。本來(lái)的正犯終究是單獨(dú)實(shí)現(xiàn)全部構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)者，②對(duì)于間接正犯也可以說(shuō)，屬于“利用對(duì)方這一行為”本身能被評(píng)價(jià)為構(gòu)成要件該當(dāng)行為的情形，間接正犯自己的行為滿足了所有構(gòu)成要件。因而，單獨(dú)正犯與共同正犯之間存在無(wú)法逾越的鴻溝。

這樣，即便認(rèn)為共同正犯本質(zhì)上是共犯，也并非不存在這樣的理解：既然共同正犯終究是作為“正犯”受到處罰，就需要存在將其升格至“正犯”的情況，該情況就是分擔(dān)實(shí)行行為。但是，這種理解的理由并不充分。例如，A、B就殺害P達(dá)成共謀，在犯罪現(xiàn)場(chǎng)二人同時(shí)向P開(kāi)槍，P中彈死亡，但只有A的子彈擊中P。在該場(chǎng)合下，A、B無(wú)疑應(yīng)成立殺人罪既遂的共同正犯。盡管B自己發(fā)射的子彈并未命中P，但仍應(yīng)承擔(dān)殺人罪既遂罪責(zé)，其理由就在于，B因與A之間的共謀而對(duì)A的開(kāi)槍行為具有很強(qiáng)的心理因果性，也就是，B自己分擔(dān)了開(kāi)槍行為這一點(diǎn)并不具有決定性意義。③對(duì)此，也許會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該重視的是，通過(guò)A、B一同開(kāi)槍而提高了命中致死的可能性（例如，山口厚：《共同正犯の基本問(wèn)題》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書(shū)店2001年版，第212頁(yè)）。然而，“事前的危險(xiǎn)增加”即便能為未遂犯的可罰性奠定基礎(chǔ)，但不能將作為殺人既遂予以處罰也予以正當(dāng)化。因?yàn)椋珺沒(méi)有命中的開(kāi)槍行為的危險(xiǎn)性，并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)于P的死亡結(jié)果。參見(jiàn)佐伯仁志：《コメント②》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書(shū)店2001年版，第235頁(yè)以下。因此，即便是B的手槍偶爾忘記裝子彈，或者由于機(jī)械故障子彈未能射出的場(chǎng)合，B與A一同實(shí)施了開(kāi)槍行為這一事實(shí)也會(huì)使得A的犯意得以維持或者強(qiáng)化，因而B(niǎo)仍然應(yīng)承擔(dān)殺人罪既遂的罪責(zé)。④與此相反，淺田和茂基于嚴(yán)格要求分擔(dān)實(shí)行行為的立場(chǎng)認(rèn)為，在B的手槍未能射出子彈的場(chǎng)合，B僅成立殺人罪未遂；在原本就沒(méi)有裝子彈的場(chǎng)合，則有成立不能犯的余地（參見(jiàn)淺田和茂：《共犯論覚書(shū)》，載《中山研一先生古稀祝賀論文集〔第3巻〕》，成文堂1997年版，第280頁(yè)）。進(jìn)一步而言，即便是馬上就要開(kāi)槍時(shí)，B猶豫不決而最終未能扣動(dòng)扳機(jī)，但仍裝出開(kāi)槍的樣子，以便不被A察覺(jué)，（如果A實(shí)際未能察覺(jué)）B的行為給予A的心理效果亦無(wú)不同。由此可見(jiàn)，B是否實(shí)際共同實(shí)施了開(kāi)槍行為（即實(shí)行行為），這本身并不具有決定性意義。當(dāng)然，B與A一同來(lái)到現(xiàn)場(chǎng)，且打算共同開(kāi)槍，這一點(diǎn)無(wú)疑會(huì)強(qiáng)化A的犯意，決定性地促進(jìn)A的犯罪行為，同時(shí)，也會(huì)帶來(lái)本案犯罪屬于A與B二人共同的犯罪這一評(píng)價(jià)。但是，如果具有某種影響對(duì)于犯罪的完成是很重要的，那么，即便是沒(méi)有分擔(dān)實(shí)行行為的場(chǎng)合，但如果在該場(chǎng)合下，能給予A與上例一樣的影響，勢(shì)必也應(yīng)成立共同正犯。

學(xué)界也有觀點(diǎn)雖以共謀共同正犯否定說(shuō)為前提，但主張如果在實(shí)行行為階段在犯罪現(xiàn)場(chǎng)做出了某種事實(shí)性貢獻(xiàn)，就應(yīng)該作為實(shí)質(zhì)性地共同實(shí)施了實(shí)行行為，肯定成立共同正犯。①例如，橋本正博：《『共謀共同正犯』概念再考》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集〔第1巻〕》，成文堂2006年版，第399頁(yè)；山中敬一：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2008年版，第877頁(yè)以下。另外，照沼亮介也要求實(shí)行行為階段存在行為貢獻(xiàn)（參見(jiàn)照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第143頁(yè)），想必會(huì)得出同樣的結(jié)論。按照這種觀點(diǎn)，即便沒(méi)有實(shí)際分擔(dān)實(shí)行行為，倘若在現(xiàn)場(chǎng)一邊望風(fēng)一邊提供周邊情報(bào)或者發(fā)出相關(guān)指令的，也要成立共同正犯。但是，望風(fēng)、發(fā)出指令等行為不可能是實(shí)行行為本身。即便是采取所謂實(shí)質(zhì)性或者整體性評(píng)價(jià)，那些原本就不是實(shí)行行為之一部分的行為，想必是不可能轉(zhuǎn)化為實(shí)行行為之一部分的。②指出這一點(diǎn)的學(xué)說(shuō)，參見(jiàn)平野龍一：《刑法·総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第397頁(yè)以下；丸山雅夫：《共謀共同正犯》，載《南山法學(xué)》第33卷第3=4號(hào)（2010年），第62頁(yè)；等等。也許這些觀點(diǎn)重視的是，將針對(duì)實(shí)行行為者的（時(shí)間上、地點(diǎn)上）同時(shí)控制的可能性作為（共同正犯的）正犯性的要件。但是，即便有可能給予同時(shí)控制，但最終來(lái)說(shuō)，是否引起結(jié)果仍取決于實(shí)行分擔(dān)者的意思決定以及實(shí)行行為，這與未分擔(dān)實(shí)行行為者以實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的心理為介而間接地施加影響并無(wú)不同。這樣的話，就鮮有必要特別重視所謂同時(shí)控制之可能性。無(wú)論是在犯罪現(xiàn)場(chǎng)給予指令，還是離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)通過(guò)手機(jī)給予指令，對(duì)于實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的心理性影響，想必沒(méi)有什么不同。③山中敬一也承認(rèn)這一點(diǎn)。參見(jiàn)山中敬一：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2008年版，第877頁(yè)。如此一來(lái)，即便是事前做出周密指令的情形，如果其心理性影響持續(xù)地及于實(shí)行行為階段，就鮮有否定成立共同正犯的合理理由。④關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第401頁(yè)。

六、共同正犯的正犯性

（一）概述

1.探討的出發(fā)點(diǎn)

如前所述，對(duì)于共同正犯可以這樣來(lái)理解：是將原本應(yīng)作為“共犯”予以處罰的類型，鑒于其參與行為的嚴(yán)重程度，而將其升格為“正犯”，并予以處罰。按照這種前提，由于共同正犯是“共犯”，因而原本就沒(méi)有要求分擔(dān)實(shí)行行為。而且，即便分擔(dān)的是部分實(shí)行行為，對(duì)于自己并未分擔(dān)的部分，也是以其他共同正犯的實(shí)行行為為介，間接地存在因果關(guān)系。因此，不管是否實(shí)際分擔(dān)了實(shí)行行為，要求的都是，具有通過(guò)共謀而與其他共同正犯之間心理上相互影響的關(guān)系。⑤雖然對(duì)是否承認(rèn)片面共同正犯尚存爭(zhēng)議，但這里暫時(shí)以判例與通說(shuō)觀點(diǎn)即否定說(shuō)為前提。也就是，除了自己直接分擔(dān)的實(shí)行行為的范圍之外，所有共同正犯的處罰根據(jù)都在于，基于共謀的因果性。盡管主張只有實(shí)行共同正犯才是本來(lái)的共同正犯，共謀共同正犯不過(guò)是一種例外情形的觀點(diǎn)在學(xué)界根深蒂固，但由于該種觀點(diǎn)過(guò)度重視分擔(dān)實(shí)行行為的意義，過(guò)輕地評(píng)價(jià)基于共謀的影響力，并不妥當(dāng)。（在因共謀而擴(kuò)大歸責(zé)范圍這一意義上）所有共同正犯都是共謀共同正犯，不過(guò)是對(duì)于其中的部分類型能認(rèn)定存在實(shí)行行為的分擔(dān)。

2.機(jī)能的行為支配說(shuō)

不過(guò)，共同正犯是作為“正犯”而受處罰。為此，要將按照本文立場(chǎng)原本不過(guò)是共犯者作為“正犯”予以處罰，無(wú)論如何都需要存在，能將處罰予以正當(dāng)化的根據(jù)。在此意義上發(fā)揮重要作用的是行為支配說(shuō)。行為支配說(shuō)認(rèn)為，正犯是“事態(tài)的中心人物”，支配著直至構(gòu)成要件之實(shí)現(xiàn)的事態(tài)進(jìn)程。受德國(guó)通說(shuō)觀點(diǎn)的影響，該說(shuō)在我國(guó)也很有影響。并且，直接引起構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)者（直接正犯）當(dāng)然支配著結(jié)果之引起，間接正犯則是通過(guò)支配被利用者的意思而引起結(jié)果（意思支配）。而且，共同正犯也是基于犯罪計(jì)劃而分擔(dān)不可或缺的作用，從而在“沒(méi)有該人之貢獻(xiàn)，整體計(jì)劃則無(wú)法得以實(shí)現(xiàn)”這一意義上，支配著事態(tài)進(jìn)程（機(jī)能的行為支配）。①?gòu)倪@種立場(chǎng)為共同正犯提供根據(jù)的學(xué)者，參見(jiàn)井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第349頁(yè)以下；橋本正博：《『行為支配論』と正犯理論》，有斐閣2000年版，第180頁(yè)以下；照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第138頁(yè)以下。這樣，共同正犯盡管只是部分犯罪計(jì)劃的分擔(dān)者，但由于對(duì)整個(gè)犯罪計(jì)劃具有機(jī)能的行為支配，因而被認(rèn)為是，值得作為正犯予以評(píng)價(jià)。

機(jī)能的行為支配說(shuō)認(rèn)為，作為共同正犯，單單是參與共謀尚不夠，還需要對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)發(fā)揮不可或缺的作用。該說(shuō)在強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)上具有重要意義。不過(guò)，在下述兩點(diǎn)上，筆者對(duì)于以行為支配說(shuō)作為理論根據(jù)存在疑問(wèn)。首先是將共同正犯作為“正犯”的定位。機(jī)能的行為支配說(shuō)畢竟重視的是共同正犯是“正犯”這一出發(fā)點(diǎn)，采取的是強(qiáng)調(diào)共同正犯與直接正犯、間接正犯之間的同等性這種路徑。但是，如前所述，單獨(dú)正犯（直接正犯、間接正犯）是自己的單獨(dú)的行為完全滿足構(gòu)成要件，共同正犯不過(guò)是部分滿足構(gòu)成要件，二者之間存在本質(zhì)區(qū)別。當(dāng)然，將二者涵攝于抽象度更高的“行為支配”這一上位概念之中，這也是完全有可能的，②島田聰一郎認(rèn)為，這種研究路徑不過(guò)是與將人與犬等不同種的動(dòng)物涵攝于“哺乳動(dòng)物”這一概念之中相同的嘗試而已。參見(jiàn)島田聡一郎：《共謀共同正犯論の現(xiàn)狀と課題》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)の探求③》，成文堂2010年版，第56頁(yè)以下。但舍棄二者之間的決定性不同，要求共同正犯具有（與單獨(dú)正犯相同的）支配性，就難言妥當(dāng)。

并且，與這種作為“正犯”的前提性理解密切相關(guān)，本文以為，作為其理論歸結(jié)，機(jī)能的行為支配說(shuō)最終會(huì)過(guò)度限制共同正犯的成立范圍。③提出同樣問(wèn)題者，參見(jiàn)佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第403頁(yè)以下。按照機(jī)能的行為支配說(shuō)，僅限于存在各參與者“撤回自己的貢獻(xiàn)就可能使得整體計(jì)劃遭受挫折”這種關(guān)系之時(shí)，才認(rèn)定存在機(jī)能的行為支配，進(jìn)而才認(rèn)定成立共同正犯。但是，依照這一觀點(diǎn)的邏輯，就會(huì)僅限于若沒(méi)有該人之參與就無(wú)法實(shí)現(xiàn)犯罪計(jì)劃的場(chǎng)合，才會(huì)成立共同正犯。換言之，在即便沒(méi)有該人的參與，犯罪計(jì)劃也同樣有實(shí)現(xiàn)之可能的場(chǎng)合，就不能認(rèn)定該人成立共同正犯。例如，共同正犯著手實(shí)行之后，部分共同正犯反悔并離開(kāi)犯罪現(xiàn)場(chǎng)，其后，剩余的共同正犯原樣實(shí)現(xiàn)了當(dāng)初的犯罪計(jì)劃的，在這種有關(guān)共犯關(guān)系的消解的場(chǎng)合，按照機(jī)能的行為支配說(shuō)的觀點(diǎn)，在研究是否成立共犯關(guān)系的消解之前，原本就存在參與者是否具有共同正犯性這一疑問(wèn)。當(dāng)然，僅限于具有“主犯格”的參與者才能認(rèn)定成立共同正犯，雖然這種觀點(diǎn)本身完全有可能成立，但與現(xiàn)在的審判實(shí)務(wù)中有關(guān)共同正犯的理解相去甚遠(yuǎn)。

3.重要性、共同性

要認(rèn)定具有共同正犯的正犯性，還應(yīng)該要求具備“其參與內(nèi)容的重要性（因果貢獻(xiàn)的重要性）”。④參見(jiàn)西田典之：《共犯理論の展開(kāi)》，成文堂2010年版，第51頁(yè)以下；前田雅英：《刑法総論講義〔第5版〕》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第491頁(yè)；井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第464頁(yè)；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第404頁(yè)。亀井源太郎將這種觀點(diǎn)理解為“作用分擔(dān)模式”而予以支持（參見(jiàn)亀井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第109頁(yè)以下）。既然承認(rèn)不分擔(dān)實(shí)行行為的共謀共同正犯，那么，共同正犯與幫助犯之間就理應(yīng)沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，⑤日文原文的表述是“実行行為を分擔(dān)しない共謀共同正犯を肯定する以上、共同正犯と幇助犯は連続的な実體を有することになる”。直譯就是“既然承認(rèn)不分擔(dān)實(shí)行行為的共謀共同正犯，那么，共同正犯與幫助犯就具有連續(xù)性的實(shí)質(zhì)”。作者的原意是，如果否定共謀共同正犯概念，從是否分擔(dān)了實(shí)行行為的角度來(lái)看，共同正犯與幫助犯就屬于完全不同的共犯參與類型；但既然我們普遍承認(rèn)共謀共同正犯概念，對(duì)于那些僅僅參與事前謀議的參與者，就既有可以評(píng)價(jià)為共同正犯的情形，也有僅作為幫助犯予以評(píng)價(jià)的情形，因而兩者之間的區(qū)別實(shí)質(zhì)上就只是片紙之隔。正是考慮到這種實(shí)質(zhì)，作者才采用了“共同正犯與幫助犯就具有連續(xù)性的實(shí)質(zhì)”這種表述。——譯者注但幫助犯是作為從犯而應(yīng)當(dāng)減輕其刑（《刑法》第63條）。為此，要作為共同正犯予以處罰，就應(yīng)該達(dá)到無(wú)需作為幫助犯減輕其刑的程度，也就是，必須對(duì)結(jié)果之引起施加了一定程度的重要影響。⑥參見(jiàn)島田聡一郎：《共謀共同正犯論の現(xiàn)狀と課題》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)の探求③》，成文堂2010年版，第64頁(yè)以下。不過(guò)，雖說(shuō)是必須施加了重要影響，但不必達(dá)到單獨(dú)正犯那樣的重要性、支配性的程度。應(yīng)該認(rèn)為是，在廣泛設(shè)定數(shù)人參與犯罪這種共犯現(xiàn)象的基礎(chǔ)上，只要在其中屬于相對(duì)重要的參與即可。例如，數(shù)人分擔(dān)實(shí)施特定犯罪，即便其中某人中途退出，該人所負(fù)責(zé)的范圍也會(huì)為其他參與者所彌補(bǔ)，在該場(chǎng)合下，各人的參與內(nèi)容就并不具有決定性這種程度的意義。但是，即便只是這種程度的參與，仍然完全有可能肯定，其在分擔(dān)犯罪實(shí)行這一點(diǎn)上具有一定程度的重要性，根據(jù)具體的案件事實(shí)，也有肯定其成立共同正犯的余地。

不過(guò)，僅憑因果影響的重要性這一視角，尚不足以把握共同正犯的“正犯”性。第60條要求的是“共同實(shí)行犯罪的”，因此，僅僅是間接地施加了重要影響尚不夠，還必須存在這樣一種關(guān)聯(lián)性：對(duì)于由其他參與者實(shí)施的構(gòu)成要件該當(dāng)行為及其所引起的結(jié)果（至少是一部分），能足以評(píng)價(jià)為，是由所有參與者“共同”實(shí)現(xiàn)的。①高橋則夫認(rèn)為，共同正犯的歸屬根據(jù)在于，“相互將他人的行為作為自己的行為而被歸屬”（高橋則夫：《規(guī)範(fàn)論と刑法解釈論》，成文堂2007年版，第174頁(yè)）。對(duì)此，川端博認(rèn)為，通過(guò)“強(qiáng)化各人之間的人與人之間的結(jié)合”，使得“人與人之間的結(jié)合更為緊密”，從而“使得基于協(xié)同關(guān)系的結(jié)合之力更強(qiáng)，能更切實(shí)地完成犯罪”（川端博：《共犯の理論》，成文堂2008年版，第54頁(yè)）。也就是，共同正犯是數(shù)人結(jié)為一體，基于很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性而共同實(shí)施犯罪，相對(duì)更為容易超越（不實(shí)施犯罪的）反對(duì)動(dòng)機(jī)，進(jìn)而使得犯罪更容易實(shí)現(xiàn)，在此意義上，被認(rèn)為與單獨(dú)正犯相比更有處罰之必要。盡管在參與的重要性以及結(jié)果支配的程度等方面都不及于單獨(dú)正犯，但正因?yàn)槟苷J(rèn)定存在這種一體性、共同性，同樣作為“正犯”予以處罰才得以正當(dāng)化。②在此意義上，就難以否定，所謂共同意思主體說(shuō)的著眼點(diǎn)是包含著正確的內(nèi)容的。在設(shè)想出“共同意思主體”這種超個(gè)人的主體這一點(diǎn)上，該說(shuō)受到違反個(gè)人責(zé)任原則這種嚴(yán)厲批判，但在數(shù)個(gè)參與者之間存在密切關(guān)聯(lián)性的場(chǎng)合，該說(shuō)主張，各參與者的行為應(yīng)作為一個(gè)整體而成為法律評(píng)價(jià)的對(duì)象，在這一點(diǎn)上可以說(shuō)，這是一種完全正確的問(wèn)題意識(shí)?，F(xiàn)在，作為支持共同意思主體說(shuō)的觀點(diǎn)，參見(jiàn)西原春夫：《刑法総論下巻〔改訂準(zhǔn)備版〕》，成文堂1993年版，第324頁(yè)以下（不過(guò)，西原春夫本人并未將其學(xué)說(shuō)定位于共同意思主體說(shuō)。參見(jiàn)野村稔等：《討論の経緯》，載《刑法雑誌》第31卷第3號(hào)〔1991年〕，第79頁(yè)〔西原春夫發(fā)言〕）；曽根威彥：《刑法総論〔第4版〕》，弘文堂2008年版，第255頁(yè)（定位于有關(guān)廣義的共犯之本質(zhì)的理論）；萩原滋：《共同正犯の構(gòu)造について》，載《岡山大學(xué)法學(xué)會(huì)雑誌》第59卷第1號(hào)（2009年），第29頁(yè)；等等。參與者之間的這種密切關(guān)聯(lián)性就稱之為“共同性”。

這種“共同性”要件屬于區(qū)分共同正犯與教唆犯的重要標(biāo)準(zhǔn)。教唆犯的教唆行為，是“讓人產(chǎn)生實(shí)施特定犯罪之決意”的行為，③參見(jiàn)最決平成18年（2006年）11月21日刑集60卷9號(hào)770頁(yè)。也就是，是作用于尚未確定犯意者，讓其產(chǎn)生具體的犯罪決意的行為。④參見(jiàn)前田巌：《判解》，載《最高裁判所判例解説刑事篇〔平成18年度〕》，法曹會(huì)2009年版，第452頁(yè)以下。而且，對(duì)于犯罪的實(shí)現(xiàn)，實(shí)行擔(dān)當(dāng)者形成犯罪決意屬于決定性要素，因而教唆行為是指向結(jié)果發(fā)生的重要的因果貢獻(xiàn)，這一點(diǎn)想必?zé)o法否定。因此，按照那種主張存在重要的因果貢獻(xiàn)就肯定具有共同正犯之正犯性的觀點(diǎn)，教唆行為就難免不完全被共同正犯所解消，這樣無(wú)疑會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。⑤提出這一點(diǎn)的學(xué)者，參見(jiàn)山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第324頁(yè)；松原芳博：《共謀共同正犯論の現(xiàn)在》，載《法曹時(shí)報(bào)》第63卷第7號(hào)（2011年），第11頁(yè)。反之，松澤伸則認(rèn)為，通過(guò)承認(rèn)成立共謀共同正犯，教唆犯就喪失了獨(dú)立意義，（原則上）被共謀共同正犯所解消（參見(jiàn)松澤伸：《教唆犯と共謀共同正犯の一考察》，載《Law & Practice》第4號(hào)〔2010年〕，第101頁(yè)）。然而，盡管能充分理解該論者的問(wèn)題意識(shí)，但既然現(xiàn)行刑法中存在教唆犯這一犯罪類型，就有必要找出區(qū)別于共同正犯的教唆犯的獨(dú)立意義。但是，要成立共同正犯，必須能認(rèn)定與實(shí)行擔(dān)當(dāng)者之間存在密切關(guān)聯(lián)性（共同性）。為此，即便實(shí)施的是讓實(shí)行擔(dān)當(dāng)者決意實(shí)施犯罪的參與行為，但對(duì)于那些并未滿足“共同性”要件的促進(jìn)行為（參與），就不能認(rèn)定成立共同正犯，而應(yīng)評(píng)價(jià)為教唆犯。⑥當(dāng)然，即便實(shí)施的是有可能被評(píng)價(jià)為共同正犯的參與行為，但檢察官也有可能將其作為教唆犯而予以起訴，在該場(chǎng)合下，裁判所也完全有可能將其作為教唆犯而做出有罪判決。不過(guò)，例如，能否將具有盜竊罪的共謀共同正犯之實(shí)質(zhì)的被告人作為盜竊罪的教唆犯予以起訴，并認(rèn)定成立盜竊罪與參與盜贓等罪的并合罪，對(duì)此仍有探討之必要（盡管一般認(rèn)為，屬于財(cái)產(chǎn)犯罪之本犯的共同正犯不可能成為參與盜贓等罪的犯罪主體，但對(duì)于屬于本犯之狹義的共犯的行為人而言，通說(shuō)、判例認(rèn)為，該人可以另外成立參與盜贓等罪，與財(cái)產(chǎn)犯罪處于并合罪的關(guān)系。因此，勉強(qiáng)將被告認(rèn)定為教唆犯，反而有可能給被告造成不利益，因而是存在問(wèn)題的）。針對(duì)相關(guān)問(wèn)題，參見(jiàn)嶋矢貴之：《判批》，載《ジュリスト》第1363號(hào)（2008年），第133頁(yè)以下。

這樣，根據(jù)①作為共同正犯的成立標(biāo)準(zhǔn)，山口厚一邊提出“實(shí)質(zhì)性地共同引起構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)”這一標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，作為其重要的下位概念，還提出了“重要的因果貢獻(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)（山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第323頁(yè)）。因果貢獻(xiàn)的重要性以及②明確提出此觀點(diǎn)者，參見(jiàn)嶋矢貴之：《過(guò)失犯の共同正犯論（2·完）》，載《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》第121卷第10號(hào)（2004年），第189頁(yè)以下。另外，島田聰一郎也提出，應(yīng)以①參與者相互之間的關(guān)系、聯(lián)系，以及②該參與者自身的參與程度、積極性這種要素作為共同正犯的固有要件（島田聡一郎：《共謀共同正犯論の現(xiàn)狀と課題》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)の探求③》，成文堂2010年版，第51頁(yè)以下）。可以說(shuō)，島田聰一郎的觀點(diǎn)也屬于同方向的主張。參與者之間的共同性，就能認(rèn)定具有共同正犯的正犯性。①前者是區(qū)別于幫助犯的重要標(biāo)準(zhǔn)，后者可以劃定與教唆犯之間的界限。②下面結(jié)合具體問(wèn)題，就這兩點(diǎn)內(nèi)容進(jìn)行探討。

（二）重要的因果貢獻(xiàn)

1.概述

是否存在重要的因果貢獻(xiàn)，當(dāng)然應(yīng)就具體案件進(jìn)行探討，這里還是想勉為其難地提出一般性標(biāo)準(zhǔn)（指針）。③關(guān)于這一點(diǎn)，島田聰一郎教授的分析很有參考價(jià)值（參見(jiàn)今井猛嘉等：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2012年版，第385頁(yè)〔島田聡一郎撰寫〕）。但也許筆者設(shè)想的共同正犯比島田教授設(shè)想的范圍要稍微（僅僅是稍微）寬一點(diǎn)。

首先，在實(shí)行行為階段分擔(dān)了對(duì)該犯罪不可或缺的行為，并且，鮮有能被其他參與者替代之可能，如果存在這種情況，當(dāng)然能認(rèn)定存在重要貢獻(xiàn)。不過(guò)，即便不能認(rèn)定其貢獻(xiàn)的重要程度具有決定性，如果存在“因該人加入實(shí)行行為，犯罪能更加切實(shí)地完成”這種關(guān)系，也可以肯定存在重要的貢獻(xiàn)。因此，對(duì)于那些實(shí)施望風(fēng)行為、負(fù)責(zé)接送實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的參與者，就應(yīng)該根據(jù)該人之參與在整個(gè)犯罪計(jì)劃中具有何種意義，進(jìn)行個(gè)別判斷。

并且，對(duì)于那些雖沒(méi)有分擔(dān)實(shí)行行為，但在制定犯罪計(jì)劃并進(jìn)行準(zhǔn)備的階段發(fā)揮重要影響者，也應(yīng)肯定存在重要的貢獻(xiàn)。犯罪計(jì)劃的首謀者自不待言，其他在謀劃階段諸如擬定犯罪計(jì)劃、做出指示、提供相關(guān)信息等發(fā)揮重要作用者，想必也能認(rèn)定存在重要的貢獻(xiàn)。另外，給予實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的心理影響的程度，也是重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在給予了“如果是該人之指示，絕對(duì)或者必須聽(tīng)從”這種程度的心理影響的場(chǎng)合，幕后者的影響就是巨大的，能認(rèn)定存在重要的貢獻(xiàn)。在此意義上，在利用一定的組織關(guān)系實(shí)施犯罪的場(chǎng)合，在組織內(nèi)部是否具有相應(yīng)的地位、權(quán)限，就屬于重要的間接判斷材料。不過(guò)，終究需要就各個(gè)具體的犯罪計(jì)劃探究重要性，因而就有必要判斷，是否是基于該人之地位或者權(quán)限而做出了具體的指示或者命令，以及基于地位或者權(quán)限的影響力對(duì)于實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的心理面給予了何種影響。例如，整個(gè)組織結(jié)為一體策劃犯罪并付諸實(shí)施的，就大多能肯定組織的上層存在重要的貢獻(xiàn)。④參見(jiàn)今井猛嘉等：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2012年版，第386頁(yè)〔島田聡一郎撰寫〕。

這樣，在判斷是否存在重要貢獻(xiàn)之際，在實(shí)行行為階段、準(zhǔn)備階段的具體參與，就成為判斷的對(duì)象。為此，對(duì)于那些既參與了準(zhǔn)備階段也參與了實(shí)行階段的參與者，就需要通過(guò)綜合評(píng)價(jià)二者，來(lái)判斷參與的重要性。例如，在犯罪計(jì)劃的策劃階段發(fā)揮主要作用者，又負(fù)責(zé)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)望風(fēng)或者接送其他參與者的，就應(yīng)對(duì)策劃階段與實(shí)行階段的參與進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，進(jìn)而能認(rèn)定其實(shí)施了重要的參與。即便望風(fēng)或者接送等行為在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的作用并不重要，但如果在事前的策劃階段施加了重要影響，就可以評(píng)價(jià)為，在整個(gè)犯罪計(jì)劃中做出了重要的因果貢獻(xiàn)?？傊?，不應(yīng)該過(guò)度或者僅僅重視實(shí)行行為階段的作用。

2.實(shí)行行為的分擔(dān)

與判斷是否存在重要的因果貢獻(xiàn)相關(guān)，如何對(duì)參與者分擔(dān)實(shí)行行為（即構(gòu)成要件該當(dāng)行為）這一事實(shí)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，也會(huì)成為問(wèn)題。按照共謀共同正犯否定說(shuō)，既然分擔(dān)實(shí)行行為是確定是否具有正犯性的根據(jù)，因而只要分擔(dān)了實(shí)行行為，就總是能認(rèn)定成立共同正犯。反之，按照共謀共同正犯肯定說(shuō)，判斷是否具有正犯性，這是與是否分擔(dān)了實(shí)行行為這一視角相分離的，因而就有可能將實(shí)施實(shí)行行為者評(píng)價(jià)為幫助犯。

實(shí)際上，我們?cè)谂欣幸材芰阈强吹?，作為所謂“有故意的幫助的工具”，而將實(shí)行行為的擔(dān)當(dāng)者作為幫助犯予以處罰的情形。①有關(guān)判例的分析，參見(jiàn)中森喜彥：《実行行為を行う従犯》，載《判例タイムズ》第560號(hào)（1985年），第67頁(yè)以下；亀井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第123頁(yè)以下；等等。例如，X請(qǐng)被告想辦法弄點(diǎn)興奮劑，被告談好從Y處購(gòu)買，并與X一道趕往交易地點(diǎn)，但不想讓X與Y直接碰面，于是從Y處拿到興奮劑之后再轉(zhuǎn)交給X。對(duì)于此案，橫濱地川崎支判昭和51年（1976年）11月25日判時(shí)842號(hào)127頁(yè)認(rèn)為，“由于只能認(rèn)定，上述行為中的被告欠缺轉(zhuǎn)讓興奮劑的正犯意思，不過(guò)是具有幫助Y針對(duì)X的上述轉(zhuǎn)讓行為的意思，因此，應(yīng)該認(rèn)定為，使得正犯行為更為容易的所謂有故意的幫助的工具……不能將其作為正犯予以追責(zé)”，最終判定成立轉(zhuǎn)讓興奮劑罪的幫助犯。又如，被告受屬于暴力團(tuán)成員的熟人A之邀，卷入下述搶劫殺人的犯罪計(jì)劃之中：經(jīng)過(guò)與B等人的共謀，殺害被害人C并奪取其持有的興奮劑。被告在A等人的指示之下，偽裝成興奮劑交易的中間人，在賓館某間客房從C處拿到興奮劑之后，迅速逃離現(xiàn)場(chǎng)，其后，B馬上持槍闖入房間，試圖殺害C，但歸于未遂。被告被作為搶劫殺人罪未遂的共同正犯受到起訴。對(duì)此，福岡地判昭和59年（1984年）8月30日判時(shí)1152號(hào)182頁(yè)認(rèn)為，“不能認(rèn)定被告實(shí)施的拿走興奮劑的行為本身有多么重要的意義，若將本案犯罪行為作為一個(gè)整體來(lái)看待，不能認(rèn)為被告在本案犯罪中屬于不可或缺的存在”，在此基礎(chǔ)上，福岡地方裁判所進(jìn)一步指出，“盡管存在擔(dān)當(dāng)了部分實(shí)行行為這一事實(shí)，但終究不能認(rèn)定，被告自身具有與A等其他共犯共同實(shí)施本案搶劫殺人的正犯意思即共同實(shí)行的意思”，最終判定被告僅成立幫助犯。這些判例是以正犯意思的闕如作為不成立共同正犯的直接根據(jù)，但可以認(rèn)為，在此基礎(chǔ)上，（或者是作為正犯意思的認(rèn)定材料）還同時(shí)考慮了這樣一種客觀情況：被告的參與在犯罪計(jì)劃中不能謂之為多么重要。

那么，若從是否存在重要的因果貢獻(xiàn)這一視角進(jìn)行探討，是否有可能以某個(gè)實(shí)行行為的擔(dān)當(dāng)者的參與并不重要為理由，否定成立共同正犯呢？學(xué)界有力觀點(diǎn)將單獨(dú)實(shí)施所有實(shí)行行為的情形與只是分擔(dān)部分實(shí)行行為的情形區(qū)別開(kāi)來(lái)，并在此基礎(chǔ)上提出，對(duì)于前者，足以認(rèn)定作為正犯的貢獻(xiàn)，因而總是成立共同正犯；對(duì)于后者，在不過(guò)是分擔(dān)了整體犯罪計(jì)劃中缺乏重要性的行為的場(chǎng)合，就以缺少重要的因果貢獻(xiàn)為由，否定成立共同正犯。②例如，島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)2002年版，第221頁(yè)以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第410頁(yè)以下；等等。西田典之也暗示，限于“不過(guò)是實(shí)施了部分實(shí)行行為的場(chǎng)合”，有“降格至幫助犯”的可能性（參見(jiàn)西田典之：《共犯理論の展開(kāi)》，成文堂2010年版，第68頁(yè)）。反之，龜井源太郎則不區(qū)分（本文正文所提到的）這兩種類型，直接肯定“實(shí)施實(shí)行行為的從犯”（參見(jiàn)亀井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第120頁(yè)）。的確，我們完全能夠想到，雖說(shuō)是分擔(dān)了部分實(shí)行行為，但其實(shí)際內(nèi)容屬于那種極其機(jī)械的單純操作的情形，因此，在此類場(chǎng)合下，由于其事實(shí)性貢獻(xiàn)較小，因而僅成立幫助犯，這在理論上是完全有可能的。不過(guò)，刑法理論正是以構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)為基軸而展開(kāi)，作為規(guī)范性評(píng)價(jià)，分擔(dān)構(gòu)成要件該當(dāng)行為（即實(shí)行行為）的，原則上應(yīng)該評(píng)價(jià)為重要的參與。進(jìn)一步而言，若廣泛承認(rèn)將分擔(dān)部分實(shí)行行為者作為幫助犯予以處罰的可能性，那么，如何評(píng)價(jià)該實(shí)行行為者之外的其他共同實(shí)行者，就會(huì)成為問(wèn)題。例如，在A的指示之下，B只是分擔(dān)實(shí)行行為的極少部分，其他實(shí)行行為均由A實(shí)施的，如果將B作為幫助犯予以處罰，那么，應(yīng)如何評(píng)價(jià)A呢？難點(diǎn)在于，我們既不能承認(rèn)單獨(dú)的共同正犯這一概念，而且，由于B不是單獨(dú)滿足所有實(shí)行行為，因而也無(wú)法評(píng)價(jià)為單獨(dú)正犯。并且，只要A并沒(méi)有支配、利用了B的行為達(dá)到壓制B之意思的程度，也難以認(rèn)定A成立間接正犯。③如果是由A、B、C三人分擔(dān)實(shí)行行為，即便認(rèn)定B成立幫助犯，也能將A與C作為共同正犯予以處罰，因而不會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。然而，僅憑參與者究竟是二人還是三人，就會(huì)出現(xiàn)B成立共同正犯或者幫助犯這種差異，應(yīng)該是不太合理。不過(guò)，在數(shù)人分擔(dān)實(shí)行行為，但只有部分參與者能認(rèn)定存在足以為“共同性”奠定基礎(chǔ)的密切關(guān)系的場(chǎng)合，對(duì)于那些雖分擔(dān)了實(shí)行行為但缺少“共同性”的參與者，就否定正犯性，僅成立幫助犯。為此，按照本文立場(chǎng)，也會(huì)在一定范圍之內(nèi)承認(rèn)“實(shí)施實(shí)行行為的從犯”。

由此可見(jiàn)，對(duì)于那些分擔(dān)部分實(shí)行行為，且并非作為其他參與者的“工具”而被利用、支配的參與者，原則上應(yīng)認(rèn)定成立共同正犯。不過(guò)，即便形式上似乎分擔(dān)了實(shí)行行為，倘若通過(guò)對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)性解釋，能夠評(píng)價(jià)為該人實(shí)質(zhì)上并未分擔(dān)實(shí)行行為的，（在其參與內(nèi)容不具有重要性的場(chǎng)合）想必也能認(rèn)定成立幫助犯。①有關(guān)這種解釋的意義，參見(jiàn)島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)2002年版，第227頁(yè)以下。例如，對(duì)于上述橫濱地川崎支判昭和51年（1976年）判決，作為對(duì)于轉(zhuǎn)讓興奮劑罪的解釋，如果能評(píng)價(jià)為，實(shí)質(zhì)上是在Y與X之間實(shí)施了轉(zhuǎn)讓行為，就有理解為被告實(shí)質(zhì)上并未分擔(dān)轉(zhuǎn)讓行為的余地；對(duì)于上述福岡地判昭和59年（1984年）判決，由于搶劫殺人罪未遂是在殺人行為歸于未遂的情形下成立，而不問(wèn)搶劫結(jié)果是既遂還是未遂，因而就有認(rèn)為拿走興奮劑這一事實(shí)本身并非搶劫殺人罪的構(gòu)成要件要素的余地。②提出這種觀點(diǎn)者，參見(jiàn)松宮孝明：《正犯概念》，載中山研一等：《レヴィジオン刑法①共犯論》，成文堂1997年版，第49頁(yè)。那么，按照這種理解，就有這樣理解的余地：被告拿走興奮劑的行為不屬于搶劫殺人罪之實(shí)行行為的一部分。③有關(guān)本案案情，在被告拿走興奮劑逃走的階段，應(yīng)該認(rèn)為被害人已經(jīng)喪失了對(duì)興奮劑的占有，因此，其后實(shí)施的試圖殺害被害人的行為，就屬于為了逃避返還興奮劑或者支付貨款的行為，應(yīng)被評(píng)價(jià)為第2款的搶劫殺人罪（未遂）（事實(shí)上，對(duì)于本案之本犯B，最決昭和61年〔1986年〕11月18日刑集40卷7號(hào)523頁(yè)否定成立第1款的搶劫殺人罪未遂，而是判定成立盜竊罪或者詐騙罪與第2款的搶劫殺人罪未遂的包括的一罪）。如果認(rèn)為本案是如此結(jié)構(gòu)的話，那么，被告原本就沒(méi)有分擔(dān)搶劫殺人罪的實(shí)行行為（是否分擔(dān)了盜竊罪或者詐騙罪的實(shí)行行為另當(dāng)別論）。關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)植村立郎：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅰ総論〔第7版〕》，有斐閣2014年版，第159頁(yè)。

（三）參與者之間的共同性

1.是否需要存在意思聯(lián)絡(luò)

要成立共同正犯，必須存在足以評(píng)價(jià)為參與者共同引起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)這種關(guān)聯(lián)性，這一點(diǎn)可以區(qū)別于（同樣能認(rèn)定存在重要的因果影響的）教唆犯。作為這種關(guān)聯(lián)性（共同性）的內(nèi)容，傳統(tǒng)觀點(diǎn)一直是要求存在意思聯(lián)絡(luò)。為此，一般認(rèn)為，對(duì)于雖沒(méi)有共同性但只要存在因果性即可的幫助犯，能認(rèn)定成立片面的幫助犯；對(duì)于作為共同性（從有別于因果性的視角）要求存在意思聯(lián)絡(luò)的共同正犯，則否定成立片面的共同正犯。這樣一來(lái)，正因?yàn)樽鳛楣餐傅墓餐砸蟠嬖谝馑悸?lián)絡(luò)，對(duì)于所有共同正犯而言，就以作為相互之間的意思聯(lián)絡(luò)的“共謀”為必要，共謀就被定位于共同正犯的不可或缺的要件。④并且，按照這種意思聯(lián)絡(luò)僅僅是事實(shí)上的意思聯(lián)絡(luò)還不夠，必須是指向特定構(gòu)成要件的意思聯(lián)絡(luò)這種理解，就會(huì)主張（部分的）犯罪共同說(shuō)。有關(guān)“意思聯(lián)絡(luò)”要件在共同正犯中的定位，參見(jiàn)內(nèi)海朋子：《共同正犯における『意思連絡(luò)』の意義について（1）》，載《亜細(xì)亜法學(xué)》第39卷第2號(hào)（2005年），第91頁(yè)以下。

作為共同性的要件，要求存在相互之間的意思聯(lián)絡(luò)，這種解釋是完全有可能成立的。⑤有關(guān)是否應(yīng)肯定片面的共同正犯的問(wèn)題，佐伯仁志認(rèn)為，“既可以將共同性限于存在心理共同性的場(chǎng)合，也可以認(rèn)為只要存在物理的共同性即可”（佐伯仁志：《コメント②》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書(shū)店2001年版，第239頁(yè)）。顯然，數(shù)人通過(guò)相互之間的意思聯(lián)絡(luò)而聯(lián)系在一起，這是能夠肯定參與者之間的共同性的典型情形。不過(guò)，（1）過(guò)失犯也有成立共同正犯的余地；（2）即便沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，但仍有可能存在客觀上相互施加影響的關(guān)系，考慮到這些情況，本文認(rèn)為，對(duì)于諸如分擔(dān)實(shí)行行為等參與者之間客觀上存在密切關(guān)系的情形，即便沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，也有例外地肯定共同性的可能。雖說(shuō)如此，由于這種客觀上存在密切關(guān)系的場(chǎng)合基本上都是存在意思聯(lián)絡(luò)的情形，⑥并且，要認(rèn)定成立故意犯罪的共同正犯，就要求對(duì)于為共同性奠定基礎(chǔ)的情況存在認(rèn)識(shí)，因此，最終來(lái)說(shuō)，就與要求存在意思聯(lián)絡(luò)這一結(jié)論之間并無(wú)大的不同。參見(jiàn)島田聡一郎：《共謀共同正犯論の現(xiàn)狀と課題》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)の探求③》，成文堂2010年版，第59頁(yè)。因此，事實(shí)上，能認(rèn)定成立共同正犯的，自然會(huì)限于那些存在意思聯(lián)絡(luò)的情形。

2.與教唆犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)

重要的問(wèn)題在于，共同正犯與教唆犯之間的區(qū)別。最決平成13年（2001年）10月25日刑集55卷6號(hào)519頁(yè)是有關(guān)該問(wèn)題的重要判例。該案大致案情為：A女（被告）為了弄到生活費(fèi)而計(jì)劃實(shí)施搶劫，并指示、命令當(dāng)時(shí)12歲另10個(gè)月的長(zhǎng)子B采取蒙面攜帶氣槍進(jìn)行脅迫的方法搶劫夜店經(jīng)營(yíng)者的財(cái)物。對(duì)于該案，最高裁判所認(rèn)為，B具有分辨是非的能力，被告的指示、命令并未達(dá)到足以壓制B的意思的程度，因而應(yīng)否定A成立間接正犯，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步判定，“被告為了弄到生活費(fèi)而計(jì)劃實(shí)施本案搶劫，向B傳授犯罪方法的同時(shí)，還通過(guò)提供犯罪工具等指示、命令B實(shí)施本案搶劫，而且，將B搶得的錢款全部據(jù)為己有，由此可見(jiàn)，對(duì)于被告，不應(yīng)認(rèn)定成立本案搶劫的教唆犯，而應(yīng)認(rèn)定成立共同正犯”。①對(duì)于本案的分析，參見(jiàn)高橋則夫：《規(guī)範(fàn)論と刑法解釈論》，成文堂2007年版，第126頁(yè)以下。鑒于本案中A與B之間的關(guān)系、發(fā)展至犯罪的過(guò)程、指示命令的內(nèi)容、利益的歸屬等具體情況，A被評(píng)價(jià)為共同正犯而不是教唆犯，這是理所當(dāng)然的結(jié)論。②參見(jiàn)平木正洋：《判解》，載《最高裁判所判例解説刑事篇〔平成13年度〕》，法曹會(huì)2004年版，第158頁(yè)以下。另見(jiàn)島田聡一郎：《判批》，載《平成13年度重要判例解説》（《ジュリスト》1224號(hào)），有斐閣2002年，第158頁(yè)。反之，橋本正博則認(rèn)為，“母親自然應(yīng)成立教唆犯”（參見(jiàn)橋本正博：《『共謀共同正犯』概念再考》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集〔第1巻〕》，成文堂2006年版，第399頁(yè)）。橋本的這一觀點(diǎn)是以要求在實(shí)行行為階段存在重要的貢獻(xiàn)為前提的歸結(jié)。不過(guò)，這些情況之中何者才是決定性的事實(shí)未必明確。當(dāng)然可以說(shuō)，對(duì)具體的事實(shí)關(guān)系進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)是很重要的，但還是有必要提出某種解釋指南。

關(guān)于這一點(diǎn)，作為共同正犯的“共同性”的要件，有學(xué)者主張，應(yīng)要求參與者之間相互施加因果性影響，頗引人注目。③參見(jiàn)嶋矢貴之：《過(guò)失犯の共同正犯論（2·完）》，載《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》第121卷第10號(hào)（2004年），第191頁(yè)。另外，杉本一敏也同樣要求共犯之間存在“雙向的意思溝通”（參見(jiàn)杉本一敏：《意思連絡(luò)について》，載高橋則夫等：《理論刑法學(xué)入門》，日本評(píng)論社2014年版，第221頁(yè)）。按照該觀點(diǎn)，例如，相互商量確定犯罪計(jì)劃的，或者在犯罪現(xiàn)場(chǎng)相互幫助實(shí)施犯罪行為的，對(duì)于這種參與者之間施加雙向影響的情形，就滿足了“共同性”要件，成立共同正犯。然而，若徹底貫徹此觀點(diǎn)，例如，在暴力團(tuán)組織的組長(zhǎng)單方面對(duì)下屬組員下達(dá)命令、指示的場(chǎng)合，由于因果性影響是單方面的，因而處于幕后的組長(zhǎng)就只能成立教唆犯，這樣就會(huì)出現(xiàn)無(wú)法涵蓋這種共謀共同正犯的典型情形的問(wèn)題。④參見(jiàn)西田典之等編：《注釈刑法〔第1巻〕》，有斐閣2010年版，第827頁(yè)（島田聡一郎執(zhí)筆）；松澤伸：《教唆犯と共謀共同正犯の一考察》，載《Law&Practice》第4號(hào)〔2010年〕，第102頁(yè)；松原芳博：《共謀共同正犯論の現(xiàn)在》，載《法曹時(shí)報(bào)》第63卷第7號(hào)（2011年），第11頁(yè)；等等。在本文看來(lái)，對(duì)所有共同正犯均要求存在雙向的因果影響過(guò)于嚴(yán)格。

有關(guān)這一點(diǎn)，有必要就具體案件個(gè)別探討。（1）在實(shí)質(zhì)性地分擔(dān)實(shí)行行為的場(chǎng)合，由于參與者的參與正是重要的內(nèi)容，并且，相互之間是彼此利用、補(bǔ)充對(duì)方的行為，因而也能肯定共同性。（2）在犯罪準(zhǔn)備階段相互商量，彼此施加雙向影響的基礎(chǔ)上，由其中部分參與者實(shí)施了犯罪的場(chǎng)合，當(dāng)然也能肯定共同性。這些就正是能肯定存在雙向的因果影響的情形。

反之，如最決平成13年（2001年）10月25日刑集55卷6號(hào)519頁(yè)的事實(shí)關(guān)系那樣，（3）在幕后者指示、命令實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的場(chǎng)合，對(duì)實(shí)行擔(dān)當(dāng)者而言，根據(jù)其擔(dān)當(dāng)了所有實(shí)行行為這一點(diǎn)，就已經(jīng)能夠肯定正犯性。因此，在該場(chǎng)合下，問(wèn)題完全在于幕后者是否具有正犯性，因而雖說(shuō)是共同性的要件，（較兩者的關(guān)聯(lián)性）更加重要的是，能否認(rèn)定幕后者存在足以肯定其與實(shí)行擔(dān)當(dāng)者具有一體性的參與。也就是，幕后者不是完全聽(tīng)任實(shí)行擔(dān)當(dāng)者自己實(shí)施，而是深度參與了具體的犯罪內(nèi)容等，這種參與可以為二人的一體性、共同性奠定基礎(chǔ)。例如，對(duì)具體犯罪內(nèi)容做出了指示、解釋，或者準(zhǔn)備、提供了兇器等，此類參與就是重要的參與。這樣，根據(jù)幕后者針對(duì)犯罪計(jì)劃的積極的態(tài)度，就能認(rèn)定其與實(shí)行擔(dān)當(dāng)者之間具有共同性。⑤雖說(shuō)是“積極的態(tài)度”，但問(wèn)題不在于幕后者的意思本身，重要的是該意思被客觀地體現(xiàn)于外部的狀況。另外，平野龍一也認(rèn)為，共謀共同正犯的成立，“應(yīng)限于那些持有實(shí)行行為能謂之為是‘基于共同的意思’而實(shí)施這種‘意思方向’者”，“這種‘意思方向’不單單是主觀的東西，必須是對(duì)于犯罪的完成客觀上具有重要影響力的東西”（平野龍一：《刑法·総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第403頁(yè)）。不過(guò)，如果這樣理解的話，例如，暴力團(tuán)組長(zhǎng)雖命令下屬實(shí)施犯罪，但對(duì)于具體的犯罪方法一概沒(méi)有做出指示的，由于缺少參與的密切性，也會(huì)不成立共同正犯。但是，我們也能夠想到這樣的情形：（4）實(shí)行擔(dān)當(dāng)者在心理上受到幕后者的約束，因而其本人的自由判斷受到限制，就是在制定犯罪計(jì)劃之時(shí)，事實(shí)上也有必要考慮幕后者的意思。①松原芳博出于這種問(wèn)題意識(shí)，作為正犯性的要件，重視對(duì)于實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的心理性約束（參見(jiàn)松原芳博：《共謀共同正犯論の現(xiàn)在》，載《法曹時(shí)報(bào)》第63卷第7號(hào)〔2011年〕，第11頁(yè)以下）。林干人重視施加于實(shí)行擔(dān)當(dāng)者心理的重大影響等，以參與者相互之間的精神層面的關(guān)系作為標(biāo)準(zhǔn)，將處于對(duì)等以上的立場(chǎng)者評(píng)價(jià)為正犯（精神關(guān)系說(shuō)）（參見(jiàn)林幹人：《正犯の內(nèi)容》，載《研修》第601號(hào)〔1998年〕，第8頁(yè)以下）。在本文看來(lái)，在這種場(chǎng)合下，也有認(rèn)為“所謂幕后者默示地顯示了積極態(tài)度”的余地，因而與第（3）種情形一樣，也能認(rèn)定其與實(shí)行擔(dān)當(dāng)者之間具有共同性。

另外，在共同正犯的理論根據(jù)上，傳統(tǒng)上一直多采用“相互補(bǔ)充相互利用的關(guān)系”這種表述。②例如，參見(jiàn)大塚仁：《刑法概説（総論）〔第4版〕》，有斐閣2008年版，第300頁(yè)；大谷實(shí)：《刑法講義総論〔新版第4版〕》，成文堂2012年版，第446頁(yè)；川端博：《刑法総論講義〔第3版〕》，成文堂2013年版，第557頁(yè)；阿部力也：《共同正犯における各関與者の相互利用補(bǔ)充関係について》，載《明治大學(xué)法科大學(xué)院論集》第9號(hào)（2011年），第165頁(yè)以下；等等。但是，正如通過(guò)上述探討已經(jīng)明確的那樣，也并非總能夠要求參與者之間存在相互利用相互補(bǔ)充的關(guān)系。例如，指示、命令實(shí)行擔(dān)當(dāng)者實(shí)施犯罪的幕后者，盡管利用了實(shí)行擔(dān)當(dāng)者，但實(shí)行擔(dān)當(dāng)者卻并未利用做出指示命令的幕后者。本文無(wú)暇對(duì)此進(jìn)行充分調(diào)查，但本文推測(cè)，“相互補(bǔ)充相互利用的關(guān)系”這一表述，完全設(shè)想的是實(shí)行共同正犯的情形，而未將現(xiàn)在廣泛承認(rèn)的共謀共同正犯理論納入視野之中。③如后所述，作為共謀共同正犯的成立要件，練馬事件判決（最大判昭和33年〔1958年〕5月28日刑集12卷8號(hào)1718頁(yè)）要求存在“以在共同意思之下結(jié)為一體，相互利用他人的行為，將各自的意思付諸實(shí)施為內(nèi)容的謀議”，看上去似乎是要求存在相互利用的關(guān)系（重視這一點(diǎn)的觀點(diǎn)，參見(jiàn)松宮孝明：《共謀共同正犯》，載《法學(xué)教室》第387號(hào)〔2012年〕，第26頁(yè)）。不過(guò)，對(duì)于是否存在實(shí)行擔(dān)當(dāng)者也利用了（未去現(xiàn)場(chǎng)的）首謀者等的行為這種關(guān)聯(lián)性，該判決并未具體地加以明確。當(dāng)然，“相互補(bǔ)充相互利用的關(guān)系”這一表述無(wú)疑有利于展現(xiàn)典型的共同正犯形象，但值得注意的是，那終究不過(guò)是一種大致的形象，并不能為共同正犯的所有類型正確地提供根據(jù)，并由此推導(dǎo)出具體的成立要件。④如果嚴(yán)格要求存在“相互補(bǔ)充相互利用的關(guān)系”，則要么是像“嶋矢說(shuō)”那樣，要求存在“雙向的因果性”，要么是走向原則上否定共謀共同正犯的結(jié)論。嶋矢貴之對(duì)“相互補(bǔ)充相互利用的關(guān)系”進(jìn)行積極評(píng)價(jià)（參見(jiàn)嶋矢貴之：《過(guò)失犯の共同正犯論（2·完）》，載《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》第121卷第10號(hào)〔2004年〕，第191頁(yè)以下），在這一點(diǎn)上是一以貫之的。

七、判例中的共謀的含義

（一）判例之展開(kāi)

要理解有關(guān)共謀共同正犯的判例態(tài)度，下述三個(gè)最高裁判所判例是很重要的。首先想就其定位做些探討。

1.最大判昭和33年（1958年）5月28日刑集12卷8號(hào)1718頁(yè)〔練馬事件〕

本案大致案情是，多人順次謀議襲擊警察派出所毆打警官，其中部分謀議者趕往派出所，毆打警官并致其死亡。爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，那些未參與襲擊的謀議者是否成立傷害致死罪的共同正犯。對(duì)此，該判決認(rèn)為，“要成立共謀共同正犯，必須能認(rèn)定存在這樣的事實(shí)：二人以上為了實(shí)施特定犯罪，進(jìn)行了在共同意思之下結(jié)為一體，相互利用他人行為，將各自的意思付諸實(shí)施這種內(nèi)容的謀議。因此，只要能認(rèn)定在上述關(guān)系下參與了共謀這一事實(shí)，即便是未直接參與實(shí)行行為者，在將他人的行為作為自己的手段而實(shí)施了犯罪這一意義上，沒(méi)有理由認(rèn)為，在所成立的刑責(zé)上，其間應(yīng)產(chǎn)生差異”，并以此為理由認(rèn)定成立共謀共同正犯。

對(duì)本判決而言，作為共謀共同正犯的要件，進(jìn)行以將各自意思付諸實(shí)施作為內(nèi)容的“謀議”，并由此“參加了共謀的事實(shí)”，這是很重要的。對(duì)于“謀議”的內(nèi)容，本判決沒(méi)有具體明確，也許最高裁判所設(shè)想的是數(shù)人數(shù)次集中等進(jìn)行商議的行為。并且，作為對(duì)于本判決的理解，可以認(rèn)為，該判決體現(xiàn)的是這樣一種態(tài)度：僅僅是參與者內(nèi)心的“意思一致”尚不夠，還必須存在客觀的謀議行為（客觀的謀議說(shuō)）。⑤參見(jiàn)巖田誠(chéng)：《判解》，載《最高裁判所判例解説刑事篇〔昭和33年度〕》，法曹會(huì)1959年版，第405頁(yè)以下。

但是，是否存在這種客觀的謀議行為，很多時(shí)候難以明確舉證。這是因?yàn)?，我們完全能夠想到，即便參與者之間明顯存在意思聯(lián)絡(luò)，但各人何時(shí)、又是如何進(jìn)行了意思聯(lián)絡(luò)，進(jìn)而發(fā)展至犯罪行為，有時(shí)候是難以舉證的。①指出這一點(diǎn)的學(xué)者，參見(jiàn)小林充：《共同正犯と狹義の共犯の區(qū)別》，載《法曹時(shí)報(bào)》第51卷第8號(hào)（1999年），第12頁(yè)以下；等等。練馬事件判決雖認(rèn)為，“‘共謀’或者‘謀議’正是共謀共同正犯中的‘應(yīng)罪事實(shí)’，因此，要認(rèn)定存在‘共謀’或者‘謀議’，必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的證明”，但同時(shí)認(rèn)為，不必要對(duì)“實(shí)施謀議的時(shí)間、地點(diǎn)或者詳細(xì)內(nèi)容”做出具體的判示，因而在這一點(diǎn)上也留有不明確的地方。并且可以說(shuō)，在該案之后的司法實(shí)務(wù)中，主張不以客觀的謀議行為為必要，只要參與者在主觀方面就實(shí)施犯罪形成了合意即可的觀點(diǎn)（主觀的謀議說(shuō)），是處于支配性地位的。②例如，石井一正、片岡博：《共謀共同正犯》，載小林充、香城敏麿編：《刑事事実認(rèn)定（上）》，判例タイムズ社1992年版，第343頁(yè)；小林充：《共同正犯と狹義の共犯の區(qū)別》，載《法曹時(shí)報(bào)》第51卷第8號(hào)（1999年），第14頁(yè)；等等。

2.最決昭和57年（1982年）7月16日刑集36卷6號(hào)695頁(yè)〔走私大麻事件〕

最高裁判所的該決定判定，“A計(jì)劃從泰國(guó)走私大麻，希望被告負(fù)責(zé)實(shí)行，被告為獲取大麻的欲望所驅(qū)使，雖以自己尚處于緩刑期間為由予以了拒絕，但又將此事告知自己的熟人B，并請(qǐng)B予以協(xié)助，并且，在將B作為自己的替身介紹給A的同時(shí)，還基于獲取部分走私大麻這一約定，向A提供了部分走私資金（20萬(wàn)日元），因此，判定被告通過(guò)這些行為與上述A以及B等人就本案走私大麻達(dá)成了謀議的原審判決是正當(dāng)?shù)摹?。③本決定還附帶了團(tuán)藤重光裁判官的補(bǔ)充意見(jiàn)，團(tuán)藤裁判官基于所謂“優(yōu)越的行為支配說(shuō)”的立場(chǎng)，肯定被告成立共謀共同正犯。團(tuán)藤意見(jiàn)中，列舉了諸如被告一直以來(lái)照顧（比自己年輕的）實(shí)行擔(dān)當(dāng)者B，且瞄準(zhǔn)B一直期盼出國(guó)旅行這一點(diǎn)而讓其答應(yīng)去泰國(guó)等法庭意見(jiàn)中未曾提出的案件事實(shí)，由此才判示“在本案犯罪計(jì)劃中，讓B按照自己的意思行動(dòng)，進(jìn)而讓其實(shí)施了本案行為”。從這些判示可見(jiàn)，團(tuán)藤裁判官最終是將本案評(píng)價(jià)為支配型這種類型，而例外地肯定成立共謀共同正犯。

本決定不是單純依據(jù)被告與A、B之間進(jìn)行了意思聯(lián)絡(luò)，而是在具體認(rèn)定被告對(duì)于本案犯罪的實(shí)現(xiàn)所起到的客觀作用及其積極態(tài)度、利害關(guān)系等的基礎(chǔ)上，推導(dǎo)出了“達(dá)成了謀議”這一結(jié)論。④關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)木谷明：《判解》，載《最高裁判所判例解説刑事篇〔昭和57年度〕》，法曹會(huì)，第227頁(yè)以下；菊池則明：《共謀（2）——対等型共謀》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認(rèn)定重要判決（50）選（上）》，立花書(shū)房2013年版，第281頁(yè)以下。對(duì)此，可以這樣理解：正如練馬事件判決所言，“進(jìn)行了在共同意思之下結(jié)為一體，相互利用他人行為，將各自的意思付諸實(shí)施這種內(nèi)容的謀議”，也就是，能認(rèn)定存在達(dá)到了足以作為共同正犯予以處罰這一程度的主體性的、積極的意思聯(lián)絡(luò)。并且，從本決定中的“通過(guò)這些行為”這一表述，也能讀取到這樣一種形象：通過(guò)客觀的計(jì)劃實(shí)施過(guò)程，“謀議”（足以評(píng)價(jià)為謀議的實(shí)質(zhì)）得以逐步成熟。

3.最決平成15年（2003年）5月1日刑集57卷5號(hào)507頁(yè)〔保鏢事件〕

本案被告是關(guān)西地區(qū)某大規(guī)模暴力團(tuán)的組長(zhǎng)，被告麾下有數(shù)名稱之為“SWAT”的專屬保鏢，在被告外出之時(shí)，總是與被告一同行動(dòng)，以承擔(dān)護(hù)衛(wèi)之責(zé)。保鏢在從事護(hù)衛(wèi)之際一般都會(huì)攜帶手槍等武器，被告對(duì)此也存在充分的認(rèn)識(shí)，但不能認(rèn)定存在被告曾指示保鏢攜帶手槍的事實(shí)。某日，被告決定出于游玩的目的進(jìn)京，并向見(jiàn)習(xí)組長(zhǎng)秘書(shū)A傳達(dá)了該決定。A與保鏢B就護(hù)衛(wèi)方案反復(fù)進(jìn)行了磋商。在被告進(jìn)京當(dāng)日，按照A與B商定的護(hù)衛(wèi)方案，被告所乘車輛前后均由攜帶了手槍的保鏢乘坐的車輛進(jìn)行護(hù)衛(wèi)，組成車隊(duì)出行。在車隊(duì)行進(jìn)過(guò)程中，警方查獲了保鏢所攜帶的手槍。在該案中，問(wèn)題在于，被告是否成立非法攜帶槍支罪的共謀共同正犯？

在本案中，難以認(rèn)定被告與保鏢之間存在客觀的謀議行為，為此，辯護(hù)人主張，認(rèn)定本案成立共謀共同正犯有違練馬事件判例。⑤依據(jù)《日本刑事訴訟法》第405條的規(guī)定，與違憲一樣，違反最高裁判所判例也是得以向最高裁判所提起上告的法定理由之一。——譯者注對(duì)此，最高裁判所以本案與練馬事件“案情不同”為由駁回了辯護(hù)人的違反判例的主張，并且，在此基礎(chǔ)上，還基于下述理由，判定成立共謀共同正犯：“即便被告沒(méi)有直接指示保鏢攜帶手槍等進(jìn)行護(hù)衛(wèi)，保鏢為了護(hù)衛(wèi)被告也會(huì)自發(fā)地持有本案手槍等，被告雖確定性地認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，但將此作為理所當(dāng)然的事情而予以接受并容忍，保鏢也知道被告的這一態(tài)度”，因此，“可以說(shuō)，被告與保鏢之間就持有手槍等存在默示的意思聯(lián)絡(luò)。并且，為了護(hù)衛(wèi)被告，保鏢攜帶本案手槍一直在被告身邊，與被告一同行動(dòng)，因而如果一并考慮被告處于擁有指揮、命令保鏢的權(quán)限這一地位，以及受到B等人的護(hù)衛(wèi)這一立場(chǎng)，就可以實(shí)質(zhì)性地認(rèn)定，正是被告讓保鏢攜帶了本案槍支”。①本判決是有關(guān)共謀共同正犯的最高裁判所的最新判決之一，案情比較特殊，但判決本身對(duì)共謀共同正犯這一理論的走向影響巨大。與一直以來(lái)的其他案件不同，本案的共犯之間并無(wú)明確的共謀，由此便提出了這樣的問(wèn)題：默示能否構(gòu)成共謀？只有默示的共謀可否成立共謀共同正犯？對(duì)于前者，判例明確予以了肯定；但對(duì)后者，判例并未正面回答，但在判斷之時(shí)，還考慮到了被告的地位、實(shí)際作用等其他因素。大致案情如下：被告為某暴力團(tuán)的組長(zhǎng)，屬下有3100余名組員，平常出門總是帶有保鏢。而且，為了在被告遭到襲擊之時(shí)能保護(hù)其安全，盡管被告并未要求，但保鏢身邊總帶有槍支，被告對(duì)此也習(xí)以為常，認(rèn)為理所當(dāng)然，保鏢也一直以為被告知道他們攜有槍支。但是，被告與保鏢之間就是否攜帶槍支從未有過(guò)具體明確的意思聯(lián)絡(luò)。被告每次去東京，總是由5、6臺(tái)車組成車隊(duì)，其中既有先導(dǎo)車也有裝備車，規(guī)模很是壯觀。1997年12月下旬，被告告知其助手準(zhǔn)備到東京游玩。因當(dāng)年8月28日，另一暴力團(tuán)的組長(zhǎng)曾被槍殺，且考慮到東京的警察對(duì)槍支管制非常嚴(yán)格，該助手一邊命令一名保鏢提前到東京準(zhǔn)備槍支，一邊決定加強(qiáng)保衛(wèi)，將保鏢由平時(shí)的3名增加至4名。同年12月25日，被告到達(dá)東京，迎接車隊(duì)一共5臺(tái)，其中先導(dǎo)車內(nèi)攜帶2支手槍，護(hù)衛(wèi)車?yán)锏?名保鏢各攜帶1支手槍。但在行進(jìn)途中，被警察截住，查獲了槍支。對(duì)此，最高裁判所認(rèn)為“實(shí)質(zhì)上可以認(rèn)定正是被告讓保鏢攜帶了槍支”，最終判定被告構(gòu)成違反《槍炮刀劍類等持有取締法》第3條第1款“禁止持有”的共謀共同正犯。主要判決理由為：（1）盡管被告人未直接命令保鏢攜帶槍支，但確切知道保鏢為了保護(hù)其安全而自發(fā)帶有槍支，并認(rèn)為理所當(dāng)然而坦然接受，保鏢們對(duì)此也知道，因而共犯之間“存在默示的意思聯(lián)絡(luò)”；（2）被告具有指揮、命令保鏢的權(quán)限，而且處于由他們保護(hù)其安全的地位?！g者注

即便是那些不能認(rèn)定存在客觀的謀議行為，而僅僅只能認(rèn)定參與者之間存在默示的意思聯(lián)絡(luò)的情形，也肯定成立共謀共同正犯，本決定在這一點(diǎn)上具有重要意義。②參見(jiàn)佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第397頁(yè)；等等。不過(guò)，該決定并非是對(duì)練馬事件判例做出了變更。練馬事件的被告只是參與了事前的“謀議”，并未一同前往犯罪現(xiàn)場(chǎng)，而本決定是針對(duì)一同前往非法持有槍支的現(xiàn)場(chǎng)，且具有指揮命令保鏢之權(quán)限的被告，判定其具有共同正犯性。③本決定所附帶的深澤武久裁判官的補(bǔ)充意見(jiàn)指出的正是這一點(diǎn)。參見(jiàn)最決平成15年（2003年）5月1日刑集57卷5號(hào)515頁(yè)。如果非要加以單純化的話，可以說(shuō)，練馬事件中的參與了“謀議”這一事實(shí)，走私大麻事件中的介紹實(shí)行擔(dān)當(dāng)者以及提供走私資金等積極的參與，保鏢事件中的被告所具有的指揮命令權(quán)限以及收到護(hù)衛(wèi)這一狀況等，被當(dāng)作是認(rèn)定被告成立共同正犯的根據(jù)。

（二）意思聯(lián)絡(luò)的含義

1.客觀的謀議說(shuō)、主觀的謀議說(shuō)

如上所述，對(duì)于如何理解判例所謂“共謀”或者“謀議”，曾經(jīng)存在客觀的謀議說(shuō)與主觀的謀議說(shuō)之間的對(duì)立，但根據(jù)保鏢事件，可以說(shuō)判例顯然是立足于主觀的謀議說(shuō)。不過(guò)，既然是在不分擔(dān)實(shí)行行為的共謀共同正犯中完全以“達(dá)成了共謀”作為處罰對(duì)象，那么，針對(duì)主觀的謀議說(shuō)，就會(huì)有學(xué)者從行為主義的視角提出有必要認(rèn)定客觀的“謀議行為”這一批判。④參見(jiàn)松原芳博：《共謀共同正犯と行為主義》，載《鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集（上）》，成文堂2007年版，第536頁(yè)。西原春夫也認(rèn)為，有必要存在“與參加謀議這種客觀態(tài)度相匹敵的外部行動(dòng)、態(tài)度”（參見(jiàn)西原春夫：《憂慮すべき最近の共謀共同正犯実務(wù)》，載《刑事法ジャーナル》第3號(hào)〔2006年〕，第55頁(yè)）。誠(chéng)然，當(dāng)事人之間雖存在意思溝通，倘若完全不存在顯現(xiàn)于外部的行為，僅以其相互溝通的意思內(nèi)容為根據(jù)，就將當(dāng)事人作為共同正犯加以處罰，這是不妥當(dāng)?shù)?。但是，在保鏢事件中，也能認(rèn)定被告通過(guò)某種行為、態(tài)度而達(dá)成了共謀，判例不過(guò)是沒(méi)有要求達(dá)到以“謀議”行為的形式產(chǎn)生某種具體效果這一程度而已。⑤龜井源太郎也指出了這一點(diǎn)。參見(jiàn)亀井源太郎：《共謀共同正犯における共謀概念》，載《法學(xué)研究》第84巻第9號(hào)（2011年），第101頁(yè)以下。而且，對(duì)于僅限于共謀共同正犯要求實(shí)施特定的“謀議行為”這一點(diǎn)，在要求客觀上實(shí)施了能彌補(bǔ)實(shí)行行為之分擔(dān)的參與這一意義上，是完全能夠理解的，但這似乎給人這樣一種印象：對(duì)于共謀共同正犯與實(shí)行共同正犯，要求的是不同的成立要件。然而，《刑法》第60條并非是分別規(guī)定了兩種類型的共同正犯，這種似乎是特意將二者區(qū)別開(kāi)來(lái)的解釋，就并不妥當(dāng)。①指出這一點(diǎn)的觀點(diǎn)，參見(jiàn)朝山芳史：《共謀の認(rèn)定と判例理論》，載木谷明編著：《刑事事実認(rèn)定の基本問(wèn)題〔第2版〕》，成文堂2010年版，第152頁(yè)。

如前所述，要認(rèn)定共同正犯的正犯性，必須滿足兩個(gè)要件：（1）重要的因果性貢獻(xiàn)、（2）參與的共同性。這是實(shí)行共同正犯與共謀共同正犯都需要滿足的共同要件。不過(guò)，就實(shí)行共同正犯而言，僅憑在意思聯(lián)絡(luò)之下分擔(dān)了實(shí)行行為，就（原則上）滿足了這兩個(gè)要件，因而無(wú)需特別加以認(rèn)定；不同于此，在共謀共同正犯的場(chǎng)合，由于沒(méi)有分擔(dān)實(shí)行行為，就有必要從其他事實(shí)來(lái)認(rèn)定是否滿足了這兩個(gè)要件。例如，在積極參與“謀議”且策劃了犯罪計(jì)劃的場(chǎng)合，從這種參與行為之中，就能認(rèn)定其滿足了這兩個(gè)要件。然而，能夠認(rèn)定這兩個(gè)要件的判斷材料并不限于謀議行為，因此，例如，依據(jù)行為人體現(xiàn)出來(lái)的與實(shí)行擔(dān)當(dāng)者共同行動(dòng)的態(tài)度、與實(shí)行擔(dān)當(dāng)者之間的人際關(guān)系等情況，也完全有可能認(rèn)定該行為人具有正犯性。

2.默示的意思聯(lián)絡(luò)

本文以為，在保鏢事件中，與是否存在正犯性相比，實(shí)際上，認(rèn)定被告具有作為廣義的共犯之成立要件的心理的因果性，這才是重要的。也就是，該案重要的問(wèn)題在于，盡管被告與保鏢之間并無(wú)直接接觸，但能否認(rèn)定其對(duì)于保鏢持有手槍的行為，在心理上予以了促進(jìn)、強(qiáng)化（心理的因果性）。如果能認(rèn)定存在默示的意思聯(lián)絡(luò)，并由此肯定心理的因果性，就已經(jīng)能認(rèn)定作為廣義的共犯的可罰性，那么，在該場(chǎng)合下，考慮到被告作為暴力團(tuán)組長(zhǎng)的地位以及被告有權(quán)指揮、命令保鏢，就完全不能想像，被告有被降格至幫助犯的可能。②關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)亀井源太郎：《判批》，載《法學(xué)教室》第280號(hào)（2004年），第115頁(yè)；林幹人：《判例刑法》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第190頁(yè)；等等。應(yīng)該說(shuō)，在本案中，問(wèn)題不在于共同正犯與幫助犯的界限，而在于共同正犯與不可罰的界限。

在保鏢事件中，被告在告知A自己想去東京的想法之后，不過(guò)是在東京、在受到護(hù)衛(wèi)的狀況之下乘坐了汽車而已。這種行為在何種意義上對(duì)于保鏢具有心理的因果性呢？在這一點(diǎn)上，就有必要考慮，直至發(fā)生本案犯罪的背景情況以及該組織內(nèi)部的共同認(rèn)識(shí)。亦即，在被告擔(dān)任組長(zhǎng)的暴力團(tuán)，一直是有組織地、常態(tài)性地由保鏢攜帶手槍等槍支進(jìn)行警衛(wèi)；并且，當(dāng)時(shí)的情況是，在發(fā)生本案的數(shù)月之前，在神戶的某賓館內(nèi)，發(fā)生了相關(guān)暴力團(tuán)組織的組長(zhǎng)被殺的事件，為此，下屬擔(dān)心本案被告也會(huì)遭到襲擊。正是因?yàn)榇嬖谶@種前提狀況，對(duì)于被告告知上京并前往東京的行為，就能夠認(rèn)定具有這樣的意思：被告當(dāng)然能預(yù)想到會(huì)受到保鏢的持槍護(hù)衛(wèi)，在此基礎(chǔ)上，默示地對(duì)保鏢持槍同行是持容忍或者促進(jìn)態(tài)度的。③指出這一點(diǎn)的觀點(diǎn)，參見(jiàn)亀井源太郎：《共謀共同正犯における共謀概念》，載《法學(xué)研究》第84巻第9號(hào)（2011年），第106頁(yè)；朝山芳史：《実務(wù)における共同正犯論の現(xiàn)狀》，載《刑法雑誌》第53卷第2號(hào)（2014年），第192頁(yè)；等等。并且，正是因?yàn)檫@種意思在暴力團(tuán)組織內(nèi)是一種共同的默契，保鏢也會(huì)領(lǐng)會(huì)到該意思，持槍同行的犯意也由此得以維持、強(qiáng)化。在詐騙罪中，也存在通過(guò)結(jié)合行為的背景情況以及合同內(nèi)容，而將某種要求行為評(píng)價(jià)為“舉動(dòng)詐騙”（由舉動(dòng)所實(shí)施的欺詐行為）的情形，可以說(shuō)，上述情況與詐騙罪的此類情形是相同的。④關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)松原芳博：《共謀共同正犯論の現(xiàn)在》，載《法曹時(shí)報(bào)》第63卷第7號(hào)（2011年），第21頁(yè)以下。另外，被告也認(rèn)識(shí)到保鏢持有手槍，因而也能認(rèn)定被告主觀上具有非法持有槍支罪的故意。

反過(guò)來(lái)說(shuō)，保鏢事件判例的射程也僅限于能充分認(rèn)定具有這種背景情況、共同認(rèn)識(shí)的場(chǎng)合。因此，例如，暴力團(tuán)組長(zhǎng)外出之際，屬下理所當(dāng)然會(huì)有組織地持槍警衛(wèi)，如果參與者之間并未就此形成共同認(rèn)識(shí)，則本決定的射程不及于該情形。⑤自最決平成15年（2003年）5月1日刑集57卷5號(hào)507頁(yè)〔保鏢事件〕之后，又接二連三地出現(xiàn)能否認(rèn)定暴力團(tuán)組長(zhǎng)對(duì)于屬下攜帶槍支的行為成立共同正犯的案件。（對(duì)于下級(jí)審裁判中一審與二審結(jié)論不一的案件）最決平成17年（2005年）11月29日最高裁判所裁判集（刑事）288號(hào)卷543頁(yè)以及最判平成21年（2009年）10月19日判時(shí)2063號(hào)155頁(yè)均肯定成立共同正犯。限于篇幅，本文無(wú)法對(duì)這些案件進(jìn)行評(píng)析，但是否能認(rèn)定存在與最高裁判所平成15年（2003年）決定相同的背景情況，這應(yīng)該會(huì)成為重要的問(wèn)題。對(duì)于上述最高裁判所平成17年（2005年）決定，西原春夫提出了嚴(yán)厲批判（參見(jiàn)西原春夫：《憂慮すべき最近の共謀共同正犯実務(wù)》，載《刑事法ジャーナル》第3號(hào)〔2006年〕，第59頁(yè)以下）。在該情形下，不僅僅是否定存在正犯性，由于不具有作為廣義的共犯之要件的心理的因果性，組長(zhǎng)就是不可罰的，這一點(diǎn)自不待言。而且，如果不是暴力團(tuán)組長(zhǎng)本人，而是親屬上京之時(shí)保鏢持槍同行的，只要即便是親屬，保鏢也當(dāng)然會(huì)持槍警衛(wèi)這一點(diǎn)不屬于共同認(rèn)識(shí)，就難以將組長(zhǎng)認(rèn)定為共同正犯。①關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)蘆澤政治：《判解》，載《最高裁判所判例解説刑事篇〔平成15年度〕》，法曹會(huì)2006年版，第312頁(yè)注釋25。

（三）共謀的定位

1.自己的犯罪、他人的犯罪

在審判實(shí)務(wù)部門，作為共同正犯與幫助犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，一般的理解是，應(yīng)重視被告的主觀態(tài)度。也就是，根據(jù)究竟是以實(shí)現(xiàn)自己的犯罪的意思（正犯意思）加入了犯罪，還是出于加功于他人犯罪的意思而加入了犯罪，來(lái)區(qū)分共同正犯與幫助犯。②例如，松本時(shí)夫：《共謀共同正犯と判例·実務(wù)》，刑集第31卷第3號(hào)（1991年），第44頁(yè)以下；小林充：《共同正犯と狹義の共犯の區(qū)別》，載《法曹時(shí)報(bào)》第51卷第8號(hào)（1999年），第14頁(yè)；等等。不過(guò)，對(duì)于正犯意思的認(rèn)定，作為間接事實(shí)，判例立場(chǎng)也重視對(duì)實(shí)行行為的參與程度、組織內(nèi)部的人際關(guān)系、犯罪前后的表征行為（準(zhǔn)備行為、犯罪隱蔽行為等）的實(shí)施等客觀情況，因而，最終存在這樣一種傾向：對(duì)于客觀上發(fā)揮重要作用的參與者，事實(shí)上是肯定具有正犯意思的。③例如，石井一正、片岡博：《共謀共同正犯》，載小林充、香城敏麿編：《刑事事実認(rèn)定（上）》，判例タイムズ社1992年版，第343頁(yè)；村瀬均：《共謀（1）——支配型共謀》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認(rèn)定重要判決（50）選（上）》，立花書(shū)房2013年版，第266頁(yè)；等等。但是，如果完全以是否存在正犯意思作為決定性因素，客觀情況不過(guò)是認(rèn)定正犯意思的材料，那么，例如，被告本人是出于自己作為首領(lǐng)主導(dǎo)犯罪的打算，但其他參與者完全不是這樣理解，其客觀行為也基本上都是無(wú)用功（這種“自作多情”的情況，說(shuō)起來(lái)也有些悲哀），在此情形下，既然能認(rèn)定被告具有正犯意思，被告理應(yīng)承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)。然而，實(shí)務(wù)部門很早就有人指出，僅憑這種主觀要素，還難以認(rèn)定共同正犯。④參見(jiàn)菊池則明：《共謀（2）——対等型共謀》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認(rèn)定重要判決(50)選（上）》，立花書(shū)房2013年版，第285頁(yè)。松本時(shí)夫也認(rèn)為，“不是僅憑（行為人的）主觀來(lái)決定其行為的性質(zhì)”（松本時(shí)夫：《共謀共同正犯と判例·実務(wù)》，刑集第31卷第3號(hào)〔1991年〕，第47頁(yè)），由此指出了客觀要件的重要性。

以這種理解為前提，在司法實(shí)務(wù)中，要認(rèn)定正犯意思，就要求存在與此相對(duì)應(yīng)的客觀根據(jù)。亦即，限于主觀方面能認(rèn)定正犯意思，客觀方面也實(shí)施了足以評(píng)價(jià)為正犯的重要參與的場(chǎng)合，才認(rèn)定成立共同正犯。反過(guò)來(lái)說(shuō)，否定成立共同正犯而僅成立幫助犯的情形，就限于那些客觀上的參與原本就不充分的情形（在該場(chǎng)合下，僅憑主觀方面并不能為正犯性奠定基礎(chǔ)），或者盡管客觀上發(fā)揮了相應(yīng)的重要作用，但諸如是因幕后者的命令而不得不參加犯罪等情形那樣，因行為人的態(tài)度、勁頭極其消極而否定正犯意思的情形。也就是說(shuō)，正犯意思是以“缺少正犯意思的，就阻卻共同正犯之成立”這種形式，完全朝著消極的方向發(fā)揮作用。

這樣，就是在審判實(shí)務(wù)中，也并非只是過(guò)度強(qiáng)調(diào)主觀方面，而是一并考慮主觀的意思內(nèi)容與客觀的參與。在實(shí)務(wù)部門相關(guān)人士的分析中，對(duì)于實(shí)務(wù)中的共謀共同正犯的成立要件，有人嘗試分類區(qū)分主觀要件與客觀要件，⑤參見(jiàn)朝山芳史：《共謀の認(rèn)定と判例理論》，載木谷明編著：《刑事事実認(rèn)定の基本問(wèn)題〔第2版〕》，成文堂2010年版，第153頁(yè)以下。這應(yīng)該屬于正確的理解。

2.概念的整理

若對(duì)實(shí)務(wù)部門有關(guān)共同正犯的理解進(jìn)行梳理，可以發(fā)現(xiàn)，在實(shí)務(wù)部門看來(lái)，共同正犯的成立要件是：（1）以當(dāng)事人之間存在意思聯(lián)絡(luò)為前提，（2）存在能被評(píng)價(jià)為正犯意思的主觀方面，并且，（3）還要求存在與這種主觀相對(duì)應(yīng)的客觀上的重要貢獻(xiàn)。而且，一般而言，僅限于滿足了這三個(gè)要件之時(shí)，被告才能被評(píng)價(jià)為完成了“共謀”。也就是，對(duì)于“共謀”這一概念，能認(rèn)定其具有將所有為正犯性奠定基礎(chǔ)的主觀情況、客觀情況集結(jié)在一起的意義。當(dāng)然，這不過(guò)是概念梳理的問(wèn)題而已，怎么理解都沒(méi)有關(guān)系，但是，如果認(rèn)為，要將客觀的參與程度包攝于“共謀”概念之中，還是過(guò)于勉強(qiáng)，那么，也完全有可能存在這樣的理解：將“共謀”限于第（1）點(diǎn)與第（2）點(diǎn)，另外再要求具備正犯性的客觀要件（第〔3〕點(diǎn)）。①關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第406頁(yè)。

八、結(jié)語(yǔ)

本文寫得很長(zhǎng)，最后想簡(jiǎn)單地梳理一下共同正犯的成立要件。

要成立共同正犯，首先，作為廣義的共犯的共同要件，要求（1）對(duì)結(jié)果之引起具有因果性。并且，作為區(qū)別于狹義的共犯，為正犯性奠定基礎(chǔ)的因素，還要求存在（2）參與者之間的共同性以及（3）重要的因果貢獻(xiàn)。其中，第（2）個(gè)要件屬于區(qū)別于教唆犯的問(wèn)題，根據(jù)當(dāng)事人相互之間的關(guān)聯(lián)性、對(duì)實(shí)行行為的參與程度等來(lái)判斷；第（3）個(gè)要件是以第（1）個(gè)要件為前提，客觀地判斷其參與內(nèi)容是否能謂之為重要的參與。事實(shí)上，對(duì)于第（1）個(gè)要件與第（3）個(gè)要件，需要一并進(jìn)行判斷。并且，在是否成立故意犯的共同正犯的問(wèn)題上，還要求對(duì)共同正犯的成立要件存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)，因此，（除了對(duì)結(jié)果之引起存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)之外）對(duì)于上述三個(gè)要件的相關(guān)情況，也應(yīng)該存在認(rèn)識(shí)。

The Signifi cance of Collusion

［Japan］Hashizume Takashi（Author）Wang Zhaowu（Translator）

To establish joint principal offender，intention liaison between principal offenders is a necessary condition. Collusion is this intention liaison which lays the foundation for the nature of principal offender. Joint principal offender is joint offender as well as principal offender. Therefore，the so-called collusion is not only a content laying the foundation for the nature of principal offender，but also a content requiring to establish generalized joint offender. For this reason，the established conditions of joint principal offender include a causal relationship between participants’ involvement and result. It is also a common element of generalized joint offender. Furthermore，different from narrow joint offender，the element laying foundation for the nature of principal offender also includes the commonality of participants’ close relationship. It futher requires the participants to make an important contribution to the result.

Joint Principal Offender；Range of Collusion；The Nature of Principal Offender；Intention Liaison；Implemented Act；Contribution of Causality

D914

A

2095-7076(2016)03-0100-27

*本文原載于日本《法學(xué)教室》2015年第1、2號(hào)（總第412、413號(hào)）。**日本東京大學(xué)大學(xué)院法學(xué)政治學(xué)研究科教授。

***蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授。

（責(zé)任編輯：錢葉六）