齊 凱 悅

雜技、魔術(shù)、馬戲的著作權(quán)法保護探究

齊 凱 悅*

為保護具有世界聲譽的雜技藝術(shù)，我國《著作權(quán)法》將“雜技藝術(shù)作品”作為作品的一類，并在第三次《著作權(quán)法》修改過程中將其定義補充完善。然而，“雜技藝術(shù)作品”的規(guī)定在學界一直存在爭議。因此，探究“雜技藝術(shù)作品”規(guī)定的合理性具有重要意義。實際上，根據(jù)著作權(quán)法基本理論探究可以發(fā)現(xiàn)，“雜技藝術(shù)作品”的規(guī)定并無必要，同時，“雜技藝術(shù)作品”規(guī)定十余年來在司法實踐中并未充分發(fā)揮保護我國具有世界聲譽的雜技藝術(shù)的作用。因此，應(yīng)當刪除“雜技藝術(shù)作品”的規(guī)定，同時，擴大關(guān)于表演者的范圍，用表演者權(quán)保護雜技、魔術(shù)、馬戲的表演者，從而在著作權(quán)法意義上為其提供合理的保護。

雜技；魔術(shù)；雜技藝術(shù)作品；作品；表演者

近年來，我國《著作權(quán)法》全面啟動第三次修改工作。著作權(quán)法修改草案明確規(guī)定了“雜技藝術(shù)作品”的含義：“雜技藝術(shù)作品，是指雜技、魔術(shù)、馬戲、滑稽等通過形體和動作表現(xiàn)的作品?！雹佟吨腥A人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》，載中國政府法制信息網(wǎng)：http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/201406 00396188.shtml，訪問時間：2016年4月21日。該定義是對《著作權(quán)法實施條例》中“雜技藝術(shù)作品”定義的補充和完善。然而，“雜技藝術(shù)作品”自2001年《著作權(quán)法》規(guī)定以來，實際上一直飽受爭議?！半s技藝術(shù)作品”的規(guī)定是否合理，是否存在更為合理的立法方式對雜技、魔術(shù)、馬戲進行著作權(quán)法意義上的保護等問題值得探究。只有厘清此類問題，才能夠給予我國歷史悠久的雜技等藝術(shù)以合理的著作權(quán)法意義上的保護，以實現(xiàn)立法目的。

一、問題的提出

根據(jù)我國著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，雜技、魔術(shù)、馬戲?qū)儆凇半s技藝術(shù)作品”，作為作品的一類受到著作權(quán)法保護。我國著作權(quán)法修改草案明確規(guī)定了“雜技藝術(shù)作品”的含義，且該定義補充了現(xiàn)行《著作權(quán)法》中關(guān)于“雜技藝術(shù)作品”的規(guī)定，并對《著作權(quán)法實施條例》中“雜技藝術(shù)作品”的定義進行了補充和完善。然而，該修改仍然存在著一定的爭議，如有報道指出，很多人對于“雜技藝術(shù)作品”的規(guī)定仍然表示不認同。②張維：《著作權(quán)法每個修改點都有不同意見》，載《法制日報》2014年4月15日第6版。

（一）“雜技藝術(shù)作品”存在爭議

相較于舞蹈、戲劇等表演，雜技、魔術(shù)、馬戲?qū)儆谔厥忸愋偷乃囆g(shù)形式。雜技是指在特定的環(huán)境之中，運用各種道具表演的人體技藝，其以高難度和驚險的技巧作為主要表演手段。①參見夏征農(nóng)、陳至立主編：《辭?！罚虾＾o書出版社2009年版，第2845頁。魔術(shù)，又稱為幻術(shù)，主要是借助于物理或化學等科學原理，以及各種電子、機械裝置等表演物體或動物等在短時間內(nèi)的迅速增減隱現(xiàn)的變化，與以藏挾見長的戲法屬于同一種類型。②參見夏征農(nóng)、陳至立主編：《辭?！?，上海辭書出版社2009年版，第1601頁。馬戲，通常是指馬術(shù)和馴獸表演，也即演員駕馭或指揮經(jīng)過訓練的動物來表演各種技巧動作。③參見夏征農(nóng)、陳至立主編：《辭海》，上海辭書出版社2009年版，第1514頁。2001年我國《著作權(quán)法》修改時，在作品的分類中增加了一項，即“雜技藝術(shù)作品”。之后，《著作權(quán)法實施條例》第4條第7款界定了“雜技藝術(shù)作品”的含義，即“通過形體動作和技巧表現(xiàn)的作品”。

之所以將雜技、魔術(shù)、馬戲等藝術(shù)形式作為作品進行著作權(quán)保護，是因為2001年我國《著作權(quán)法》修改時，有關(guān)立法人員指出，我國的雜技藝術(shù)有很高的國際聲譽，而雜技造型又有獨創(chuàng)性，因此應(yīng)將其作為著作權(quán)法保護的客體。④全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國著作權(quán)法〉修改立法資料選》，法律出版社2002年版，第8-9頁。顯然，立法者希望通過有中國特色的立法規(guī)定，對具有世界聲譽的中國雜技藝術(shù)進行著作權(quán)保護。多數(shù)學者對“雜技藝術(shù)作品”的規(guī)定持肯定態(tài)度，如有學者指出，《著作權(quán)法》將雜技藝術(shù)作為一種作品進行著作權(quán)保護，很有必要，⑤吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法學》，北京大學出版社2011年版，第56頁。有利于保護雜技藝術(shù)家的具有獨創(chuàng)性的智力成果，有利于推動中國的雜技藝術(shù)在世界范圍內(nèi)傳播。⑥馮曉青、楊利華：《我國〈著作權(quán)法〉與國際知識產(chǎn)權(quán)公約的接軌——〈著作權(quán)法〉第一次修改研究》，載《河南省政法管理干部學院學報》2002年第5期。然而，也有學者指出，雜技藝術(shù)作品主要與舞蹈作品發(fā)生重合，其在現(xiàn)實中應(yīng)用極少，對于這兩類作品的表演可以通過鄰接權(quán)的規(guī)定進行保護，單獨區(qū)分規(guī)定并無必要性，也不具有現(xiàn)實意義。⑦參見劉銀良：《百尺竿頭，何不更進一步？——評著作權(quán)法第三次修改》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第2期。也有學者質(zhì)疑該條規(guī)定所起到的保護效果，指出該規(guī)定實際上僅僅具有宣示作用，并無具體的保護措施。⑧參見張紹忠：《“漂浮戒指”魔術(shù)著作權(quán)案解析》，載《中國版權(quán)》2011年第1期。因此，該規(guī)定實際上存在爭議。

（二）“雜技藝術(shù)作品”新定義并未解決爭議問題

在我國著作權(quán)法第三次修改時，修改草案中明確規(guī)定了“雜技藝術(shù)作品”的含義，即“雜技藝術(shù)作品，是指雜技、魔術(shù)、馬戲、滑稽等通過形體和動作表現(xiàn)的作品?！雹帷吨腥A人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》，載中國政府法制信息網(wǎng)：http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/201406 00396188.shtml，訪問時間：2016年4月21日。該定義與《著作權(quán)法實施條例》中的“雜技、魔術(shù)、馬戲等通過形體動作和技巧表現(xiàn)的作品”相比，作出了一定的修改和完善，這主要體現(xiàn)在以下兩點：

一方面，在雜技藝術(shù)作品的種類方面，除雜技、魔術(shù)、馬戲外，著作權(quán)法修改草案又列舉了“滑稽”一項。有學者指出，在對雜技藝術(shù)作品的界定中添加“滑稽”一詞不符合語法，不知所云。⑩劉銀良：《百尺竿頭，何不更進一步？——評著作權(quán)法第三次修改》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第2期。實際上，此處“滑稽”可能指“滑稽戲”。滑稽是一種戲劇性的表演形式，以言語、動物、形象等引人發(fā)笑，常見于喜劇、小說、曲藝中；而滑稽戲則是一種表演形式或戲曲劇種，專演喜劇或鬧劇，有令人歡笑的特點。?參見夏征農(nóng)、陳至立主編：《辭?！罚虾＾o書出版社2009年版，第935頁。立法者可能根據(jù)滑稽戲的特點，將其歸入“雜技藝術(shù)作品”種類之中。然而，即使該處“滑稽”一詞適用準確，由于滑稽戲可以通過戲劇作品等作品類型受到著作權(quán)法保護，因此，將其置于該條規(guī)定之中會造成法律適用上的重合或混亂。?正是由于考慮到滑稽戲作為戲劇作品受到著作權(quán)法保護的問題，本文未并將“滑稽”作為研究對象，而是就雜技、魔術(shù)、馬戲的著作權(quán)法保護問題進行探究。

另一方面，立法者可能已經(jīng)意識到《著作權(quán)法實施條例》中存在“技巧”一詞會引起爭議，故在第二稿及其后的送審稿中將“技巧”二字刪除。①《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案第二稿）》，載中國政府網(wǎng) http://www.gov.cn/gzdt/2012-07/10/content_2180033.htm，訪問時間：2016年4月6日。然而，僅僅刪除“技巧”二字并不能阻止學者對該規(guī)定的質(zhì)疑。實際上，在第三次《著作權(quán)法》修訂過程中，很多專家學者都建議，“雜技藝術(shù)作品”的規(guī)定并未經(jīng)過深入論證，應(yīng)當刪除該規(guī)定。②李明德、管育鷹、唐廣良：《〈著作權(quán)法〉專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第16、38頁。

雖然著作權(quán)法修改草案對“雜技藝術(shù)作品”的含義不斷完善，但“雜技藝術(shù)作品”仍存在爭議。因此，需要對于“雜技藝術(shù)作品”的規(guī)定進行深入分析，以確定該規(guī)定是否合理及探究合理的著作權(quán)法上的保護方式。

二、理論探究：“雜技藝術(shù)作品”的規(guī)定無必要性

關(guān)于“雜技藝術(shù)作品”的爭議，關(guān)鍵在于判斷其是否構(gòu)成獨立新作品。如果雜技、魔術(shù)、馬戲不構(gòu)成作品，或者可以構(gòu)成其他類型的作品而獲得著作權(quán)法的保護，此時并不需要將其單列為一類作品進行保護。對此，應(yīng)結(jié)合雜技、魔術(shù)、馬戲的內(nèi)容及相關(guān)國際公約和其他國家的立法實踐等作出判斷與論證。由于雜技、魔術(shù)、馬戲既涉及技巧內(nèi)容，又涉及動作或形體表達，故分別對其進行探究。

（一）技巧并非著作權(quán)法保護的對象

著作權(quán)法保護的作品，是不同形式的對于思想觀念的表達。著作權(quán)法的一個基本原則就是對思想觀念不提供保護，而是保護思想觀念的表達。著作權(quán)法意義上的思想觀念，其含義比通常文義上的思想觀念更為寬泛，不僅包括概念、原則、客觀事實等，還包括工藝、操作方法及技術(shù)方案等內(nèi)容。③參見李明德、許超：《著作權(quán)法》，法律出版社2009年版，第25頁。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（即TRIPS協(xié)定）對此作出了非常明確的規(guī)定：“版權(quán)的保護僅延伸至表達，而不延伸至思想、程序、操作方法或數(shù)學概念本身?！雹堋杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）第9條第（2）款?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（即WCT）作出了與之相同的規(guī)定。⑤《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第2條。我國《著作權(quán)法》第5條同樣規(guī)定“歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式”不受著作權(quán)保護。其中，歷法和公式都是計算方法和數(shù)學原理的簡單反映，屬于思想的內(nèi)容，在不受著作權(quán)保護的對象之列。因此，技巧作為一種操作方法，不應(yīng)受著作權(quán)法的保護。

雜技、馬戲均是通過高難度人的或人與動物合作的動作來表現(xiàn)技巧，并以該技巧的展現(xiàn)吸引觀眾的藝術(shù)形式，魔術(shù)中最為核心的內(nèi)容即魔術(shù)秘密也屬于技巧。然而，作為其核心內(nèi)容的技巧，實際上不受著作權(quán)保護。舉例而言，某個雜技項目的表演者展現(xiàn)了不同于一般表演者的動作技巧，但其并不能阻止其他表演者進行模仿，這實際上與體育競技項目類似。由于技巧并非著作權(quán)法保護的對象，因此，即使雜技動作技巧再新穎，也無法阻止他人的模仿。雖然有學者主張，雜技藝術(shù)中具有創(chuàng)新性內(nèi)容的“雜技藝術(shù)作品”確實包含了具有獨創(chuàng)性的藝術(shù)成分，與普通的雜技表演在內(nèi)容上有本質(zhì)性的區(qū)別，⑥詹愛嵐主編：《知識產(chǎn)權(quán)法學》，廈門大學出版社2011年版，第44-45頁。但實際上該觀點并未認識到，即使是獨創(chuàng)性的動作技巧，其仍然屬于操作方法或廣義的思想觀念的范圍，不能夠受到著作權(quán)法保護。因此，試圖通過強調(diào)雜技技巧的獨特性以肯定其受保護的論述是無法成立的。

當然，《著作權(quán)法》修改時將“技巧”二字刪除，但這并不能改變雜技、魔術(shù)、馬戲主要目的仍是展示技巧這一公認事實。在該類藝術(shù)形式中，動作設(shè)計者所追求的效果，并非首先讓觀眾去感受美的表達，而是使觀眾被表演者的高超技巧所折服。①王遷：《著作權(quán)法借鑒國外條約與國外立法：問題與對策》，載《中國法學》2012年第3期。也就是說，雜技、魔術(shù)、馬戲?qū)嶋H上不能獨立于技巧之外，作為其核心內(nèi)容的技巧并不能受到著作權(quán)法的保護。

（二）“形體或動作”表現(xiàn)的內(nèi)容不構(gòu)成新類型的作品

雜技、魔術(shù)和馬戲中的技巧不受著作權(quán)法的保護，對此理論界基本沒有爭議。由此，立法者或部分學者都主張“雜技藝術(shù)作品”是“通過形體或動作表現(xiàn)出來的作品”。然而，一方面，該部分內(nèi)容實際上并不構(gòu)成作品；另一方面，即使其構(gòu)成作品，也會與舞蹈作品或戲劇作品發(fā)生重合，不存在單獨設(shè)立“雜技藝術(shù)作品”的必要性。

1.“形體或動作表現(xiàn)的作品”與舞蹈作品無明顯差別

根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》，舞蹈作品是指“通過人體連續(xù)的動作、姿勢、表情等表現(xiàn)思想、情感的作品”。②參見《著作權(quán)法實施條例》第4條第1款第6項。也即，舞蹈作品是通過軀體的帶有藝術(shù)感染力的活動以表現(xiàn)一定的感情、思想的作品。③參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學出版社2014年版，第78頁。根據(jù)部分學者的觀點，所謂“雜技藝術(shù)作品”指的是雜技藝術(shù)表演所依據(jù)的具有一定藝術(shù)性的動作和技巧編排的腳本。④參見張愛麗、潘海波、徐洪新：《我國雜技的著作權(quán)如何保護》，載《河北大學學報（哲學社會科學版）》2006年第4期。

為了將“雜技藝術(shù)作品”與舞蹈作品相區(qū)別，以論證“雜技藝術(shù)作品”存在的合理性，部分學者從不同的方面對于兩者的區(qū)別作出論證。例如，有學者指出，雜技藝術(shù)與舞蹈的區(qū)別在于雜技不強調(diào)表演者的表情構(gòu)成要素，而舞蹈作品則相反。⑤韓赤風主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，清華大學出版社2005年版，第21-22頁。然而，該觀點顯然有失偏頗。舉例而言，魔術(shù)師在舞臺上的各種佯裝驚詫或開心等表情，同樣是構(gòu)成整個魔術(shù)表演的不可或缺的一部分。也有學者指出，“雜技藝術(shù)作品”區(qū)別于舞蹈作品的地方在于雜技、魔術(shù)、馬戲等除了有一定的姿勢、動作、表情之外，還需要有一些道具和技巧。⑥詹愛嵐主編：《知識產(chǎn)權(quán)法學》，廈門大學出版社2011年版，第44-45頁。該觀點同樣存在問題，一方面，技巧不受著作權(quán)法保護，雜技、魔術(shù)、馬戲相較于舞蹈作品而言具有更高的難度，但并不具有實質(zhì)性區(qū)別；另一方面，舞蹈作品同樣需要借助于道具，如芭蕾舞《紅色娘子軍》中的槍支、紅旗，東北秧歌中的手絹、扇子等。因此，學者雖然強調(diào)“雜技藝術(shù)作品”中通過“形體或動作表現(xiàn)的作品”與舞蹈作品不同，卻并未能夠作出強有力的論證。

實際上，雜技、舞蹈、馬戲中通過形體或動作表現(xiàn)出來的內(nèi)容與舞蹈作品相似。雖然舞蹈作品的定義中強調(diào)通過“連續(xù)的”動作、姿勢等，但是需要注意的是，“雜技藝術(shù)作品”中的形體和動作同樣是具有連續(xù)性的。而舞蹈作品中“表現(xiàn)思想感情”的要求也同樣并不構(gòu)成兩者的區(qū)別，因為任何文學藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的作品都要“表現(xiàn)思想情感”，“雜技藝術(shù)作品”作為作品的一類也不例外。實際上，兩者都是通過動作、姿勢等表現(xiàn)出來，并可能會結(jié)合一定的道具等作為補充。兩者的區(qū)別僅在于表達的側(cè)重點不同：雜技、魔術(shù)、馬戲的動作或形體在表達美感的同時更側(cè)重于強調(diào)其技藝；而舞蹈則通過動作、姿勢等表達一定的感情或思想。正如有學者所指出，雜技表演和所有其他的表演藝術(shù)相同，講究的是“技藝”交融，只不過雜技表演較其他的表演而言更強調(diào)的是技巧。⑦參見董美根：《雜技藝術(shù)作品的著作權(quán)保護》，載《雜技與魔術(shù)》2006年第2期。然而，由于技巧并非著作權(quán)法所保護的對象，因此，拋卻技巧不談，雜技、魔術(shù)、馬戲通過形體或動作表現(xiàn)出來的審美方面的特征實際上與舞蹈作品相一致。⑧參見楊利華：《我國著作權(quán)客體制度探討》，載《法學雜志》2013年第8期。也就是說，通過“形體或動作”表現(xiàn)出的內(nèi)容，能夠稱得上雜技等表演中的“藝術(shù)成分”的，無非是指動作、表情等方面的獨創(chuàng)性設(shè)計，而這些要素完全可以通過舞蹈作品進行保護。⑨李揚：《知識產(chǎn)權(quán)法基本原理（II）——著作權(quán)法》，中國社會科學出版社2013年版，第74頁。因此，我國《著作權(quán)法》完全沒有必要通過單列一類作品的形式將之與舞蹈作品并列。

2.部分魔術(shù)通過“形體或動作表現(xiàn)的作品”與戲劇作品相似

相較于馬戲、雜技而言，部分魔術(shù)可能故事性比較強，形體、動作或表情等非常豐富，能夠形成一定的故事邏輯或內(nèi)容，與僅僅展示高難度的形體動作等有所差別。然而如果該類魔術(shù)表演構(gòu)成作品，則其展現(xiàn)的內(nèi)容與戲劇作品會發(fā)生重合。

戲劇作品，是指話劇、地方戲、歌劇等供舞臺演出的作品。①《著作權(quán)法實施條例》第4條第1款第4項。戲劇作品通過演員在舞臺上進行表演，將故事活靈活現(xiàn)地展現(xiàn)在觀眾面前。與舞蹈作品不同，戲劇作品能夠使觀眾了解到更為具體的故事情節(jié)，而非僅僅只是以抽象的身體語言向觀眾傳達，因此，能夠表現(xiàn)具體故事的啞劇屬于戲劇作品的范疇。②參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學出版社2014年版，第78頁。然而，即使魔術(shù)師通過“形體或動作”表現(xiàn)的內(nèi)容構(gòu)成作品，那么實際上其已經(jīng)可能構(gòu)成舞蹈作品或戲劇作品而受到著作權(quán)法的保護，此時再單列一項“雜技藝術(shù)作品”并無必要。

實際上，在國外司法實踐中，確實存在著將魔術(shù)作為戲劇作品進行保護的案例。以美國版權(quán)法律實踐為例，美國1976年版權(quán)法并沒有明確規(guī)定將魔術(shù)作為作品進行著作權(quán)法保護，③17U.S.A.§102（a）.關(guān)于魔術(shù)戲法的版權(quán)訴訟更是少之又少。④Kal Raustiala，Christopher Sprigman，“The Piracy Paradox：Innovation And Intellectual Property In Fashion Design”，No.06-04，Virginia Law Review，2006，Vol.92，p.1687.一直以來，魔術(shù)師通過行業(yè)協(xié)會團體及道德準則進行自我約束。⑤Sara J. Crasson，“The Limited Protections Of Intellectual Property Law For The Variety Arts：Protecting Zacchini，Houdini，And Cirque Du Soleil”，Jeffrey S. Moorad Sports Law Journal，2012，Vol.19，No.1，p.73.而2014年3月美國內(nèi)華達州聯(lián)邦地區(qū)法院審判的Teller 訴 Dogge著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭案，被稱為自1976年版權(quán)法實施以來，美國第一起確認魔術(shù)受版權(quán)法保護的案件⑥Janna Brancolini，“Abracadabra！-Why Copyright Protection For Magic Is Not Just An Illusion”，Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review，2014，Vol.33，p.103.。有學者指出，該案呈現(xiàn)出兩個新的法律難題：一是對非傳統(tǒng)藝術(shù)形式（如魔術(shù)）的知識產(chǎn)權(quán)保護問題；二是阻止對于藝術(shù)類作品進行復制侵權(quán)的難度加大。⑦Jenny Small，“The Illusion of Copyright Infringement Protection”，Chicago-Kent Journal of Intellectual Property，2013，Vol.12，No.2，p.217.

該案中，法院在判斷原告Teller的“Shadows”魔術(shù)是否構(gòu)成美國1976年版權(quán)法所保護的對象時指出，盡管被告Dogge主張魔術(shù)技巧不受版權(quán)法保護，但這并不意味著“Shadows”不是版權(quán)法所保護的客體。實際上，版權(quán)法規(guī)定戲劇作品和啞劇屬于版權(quán)法所保護的對象，并給予了版權(quán)人排他的公開表演的權(quán)利。⑧17 U.S.C.§102 &§106.一個包含了魔術(shù)技巧的戲劇作品或啞劇，或者說一個核心特點為特殊的魔幻效果的戲劇作品或啞劇，不應(yīng)當被排除在著作權(quán)法的保護范圍之外。⑨Teller v. Dogge，2014 U.S. Dist. LEXIS 36712.法院判決書進一步指出，Teller關(guān)于該魔術(shù)的版權(quán)登記中已經(jīng)記錄了該魔術(shù)的具體細節(jié)，類似于一個演員的一系列的舞臺表演。由于戲劇作品和啞劇屬于版權(quán)法所保護的內(nèi)容，因此，Dogge沒有理由來質(zhì)疑Teller對于該魔術(shù)所享有的版權(quán)。⑩Teller v. Dogge，2014 U.S. Dist. LEXIS 36712.

在該案中，法院雖然判決原告的魔術(shù)受到版權(quán)法保護，實際上仍然是將其表演認定為戲劇作品或啞劇，從而進行版權(quán)法保護。然而，需要注意的是，將魔術(shù)以戲劇作品形式進行保護，實際上并沒有保護魔術(shù)中最具價值的部分，這在一定程度上曲解了該種藝術(shù)形式的真正內(nèi)涵。正如有學者指出，即使通過戲劇作品形式對魔術(shù)進行保護，魔術(shù)師最有價值的魔術(shù)秘密仍然不可能獲得保護。因此，該種保護方式對于魔術(shù)師的權(quán)益保護而言仍然是薄弱的。①JacobLoshin，Secrets Revealed，“How Magicians Protect Intellectual Property Without Law”，in Christine A.Corcos ed.，Law And Magic：A Collection of Essays，Durham，NC：Carolina Academic Press，2008，p.1.

3.“形體或動作”表現(xiàn)的內(nèi)容不一定構(gòu)成作品

通過“形體或動作”表現(xiàn)出的內(nèi)容，即魔術(shù)師、雜技演員或馬戲小丑等的動作編排設(shè)計等若符合構(gòu)成作品的獨創(chuàng)性要求，會與舞蹈作品、戲劇作品發(fā)生重合，因此不存在重新設(shè)定一類作品的必要性。并且，在大部分情況下，該種通過“形體或動作”表現(xiàn)出的內(nèi)容實際上可能并不具備構(gòu)成作品的獨創(chuàng)性要求，難以構(gòu)成作品。此種情況下，將其作為作品進行保護，無疑使得該規(guī)定與舞蹈作品等規(guī)定發(fā)生沖突，甚至使得舞蹈作品等定義失去其存在的意義。舉例而言，由于魔術(shù)秘密不受保護，那么如果魔術(shù)師不表演其魔術(shù)中的秘密，也即不表演隱藏動作及對隱藏工具或機關(guān)的使用，僅僅是將呈現(xiàn)給觀眾的形體或動作表達表演一番，這種情況同樣符合“雜技藝術(shù)作品”的定義，但顯然違背了雜技、魔術(shù)、馬戲的基本內(nèi)涵。

因此，雜技、魔術(shù)、馬戲中最為核心的內(nèi)容在于其魔術(shù)秘密或雜技、馬戲技巧，而這恰恰是著作權(quán)法所不保護的內(nèi)容，其他所謂的“通過形體或動作”表現(xiàn)的內(nèi)容，實際上僅僅只是此類藝術(shù)表演中的輔助內(nèi)容。一方面，該輔助內(nèi)容不可能具備構(gòu)成作品的獨創(chuàng)性要求，另一方面，即使其構(gòu)成作品，實際上與舞蹈作品或戲劇作品并無差異，不存在獨立規(guī)定一類作品類型的必要性。無論該“通過形體或動作”表現(xiàn)的內(nèi)容是否構(gòu)成作品，“雜技藝術(shù)作品”的規(guī)定均無必要。

（三）國際公約及國外立法的借鑒

實際上，通過國際公約及國外立法可以明確，國際公約及其他國家的立法實踐中均未將雜技、魔術(shù)、馬戲獨立作為一類作品進行保護。

1.國際公約未將雜技、魔術(shù)、馬戲作為作品進行保護

《羅馬公約》一方面界定了“表演者”的定義，即“指演員、演唱者、演奏者、舞蹈者和演出、演唱、敘述、朗誦、演奏或以其他方式表演文學或藝術(shù)作品的其他人”。②《羅馬公約》第3條（a）項。另一方面，該公約第9條規(guī)定：“締約國的法律和規(guī)章可以使本公約提供的保護及于未表演文學或藝術(shù)作品的藝人?！雹邸读_馬公約》第9條?！读_馬公約》將表演者定義為表演文學或藝術(shù)作品的人，這也就意味著該公約并不保護那些盡管可以被認為是表演者、但根據(jù)著作權(quán)法理論并未表演著作權(quán)意義上的作品的人，如雜技演員、魔術(shù)師、馬戲小丑等各種雜耍和馬戲藝人。④參見《羅馬公約和錄音制品公約指南》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第15頁。然而，該公約第9條實際上給予了成員國一種機會來擴大受保護的表演者的種類。世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《羅馬公約和錄音制品公約指南》明確指出，由于被擅自錄制或播放，雜耍或馬戲藝人的全部表演的價值即使沒有完全喪失，也在很大程度上降低。這些表演在電視上播放的結(jié)果是觀眾不再去馬戲場或音樂廳。當然，需要注意的是，如果這種表演之中本身含有其自己的作品（如獨幕劇或啞?。?，則它們將同時享有公約保護和著作權(quán)本身的保護。⑤參見《羅馬公約和錄音制品公約指南》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第33頁。

實際上，正是因為意識到雜技、魔術(shù)、馬戲的相關(guān)權(quán)利需要受到保護，但其又不構(gòu)成作品，因此《羅馬公約》在將表演者定義為表演作品的人的同時，允許締約國擴大表演者范圍，從而保護雜技、魔術(shù)、馬戲的表演者的權(quán)利。該公約的規(guī)定顯然表明了雜技、魔術(shù)、馬戲不構(gòu)成作品。如有學者明確指出，《羅馬公約》對表演者的定義排除了所有沒有表演“作品”的人，如表演雜耍、雜技的人。⑥See Stephen M. Stewart，International copyright and neighboring rights（2ed Edition），London：Butterworths，1989，p.194.

2.國外立法未將雜技、魔術(shù)、馬戲作為作品進行保護

“雜技藝術(shù)作品”實際上是我國《著作權(quán)法》中的獨特概念，不僅在國際公約或條約中無此規(guī)定，其他國家或地區(qū)亦未將雜技、魔術(shù)、馬戲作為作品規(guī)定在著作權(quán)法之中。即使在少數(shù)保護雜技、魔術(shù)、馬戲該類藝術(shù)形式的國家，也基本上是采取了鄰接權(quán)保護的方法。換言之，通過將表演“作品”的表演者與表演“非作品”的表演者加以區(qū)分，從而對雜技、魔術(shù)、馬戲的表演者權(quán)進行著作權(quán)法上的保護。如法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》中規(guī)定，“以各種方式表演文學藝術(shù)作品的人和表演馬戲、雜耍的人及操作木偶的人為表演者”，①Intellectual Property Code of France，L212-1.也即通過列舉方式表明表演者包括表演作品及非作品的馬戲、雜耍的人。日本《著作權(quán)法》中規(guī)定，“表演”，是“指通過戲劇表演、舞蹈、演奏、歌唱、朗誦、口演或者其他方法演出作品（包括用與此類似的行為而雖不是表演作品，但具有技藝性質(zhì)者）”。②《日本著作權(quán)法》第2條第（3）款。該規(guī)定非常明確地指出非表演作品的具有技藝性質(zhì)者，實際上將帶有技藝性質(zhì)的雜技、魔術(shù)、馬戲等該類藝術(shù)形式認定為非作品，但是給予其表演者以鄰接權(quán)的保護。韓國、澳大利亞、俄羅斯、印度等國也采取了相似規(guī)定。

通過對于國際公約或其他國家的國內(nèi)立法規(guī)定分析便可明確，即使是規(guī)定對雜技、魔術(shù)、馬戲該類具有技藝特點的表演形式進行著作權(quán)法保護的國家，也并未將其作為作品進行保護，而是與《羅馬公約》中的規(guī)定相類似，將該國著作權(quán)法中關(guān)于表演者的范圍擴大，包括表演作品及非作品的表演者，從而對于該類藝術(shù)形式給予著作權(quán)保護。因此，根據(jù)國際公約或其他國家的立法實踐可以看出，雜技、魔術(shù)、馬戲等并不構(gòu)成獨立類型的新作品，這已經(jīng)成為國際社會的共識。

三、司法實踐：“雜技藝術(shù)作品”的規(guī)定未實現(xiàn)立法目的

我國《著作權(quán)法》雖然規(guī)定了“雜技藝術(shù)作品”，但在司法實踐之中很難作出界定，因此，雜技等藝術(shù)形式實際上并沒有獲得很好的保護。實際上，雖然立法者初衷是良好的，但是由于缺乏充分的社會實踐，用著作權(quán)法中的作品來保護雜技、魔術(shù)、馬戲存在著很多問題，使得其初衷很難實現(xiàn)。③參見胡嫚：《怎樣保護“不可說的秘密”？》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2013年2月20日第8版。

2003年的長沙動物園海豚表演案是自2001年《著作權(quán)法》修改后發(fā)生的第一起“雜技藝術(shù)作品”的案件，也是僅有的兩個案件之一。該案中，法院并沒有認定原告長沙動物園關(guān)于其海豚表演屬于“雜技藝術(shù)作品”的主張成立。相反，法院以一系列原因論證其不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，如法院指出該海豚表演未經(jīng)過獨特的編排，沒有表現(xiàn)出具有獨創(chuàng)性的藝術(shù)特色，因此，該表演不能夠構(gòu)成著作權(quán)法上的雜技藝術(shù)作品。④參見湖南省長沙市中級人民法院（2003）長中民三初字第90號民事判決書。通過該案可以明顯看出，即使法律規(guī)定了“雜技藝術(shù)作品”的著作權(quán)保護，在實踐之中，雜技、魔術(shù)、馬戲等藝術(shù)形式也很難獲得保護。

當然，有學者指出，本案中原告的舉證集中在其馴養(yǎng)方法的特點及表演難度上，而未就其表演的藝術(shù)性舉證，因而導致其敗訴。并且，該學者主張，海豚表演的模式并不固定，沒有任何證據(jù)或常識顯示海豚只能表演跳圈或頂球等動作，其表演中所體現(xiàn)的藝術(shù)思想也并非是約定俗成的。⑤余暉：《雜技藝術(shù)作品著作權(quán)保護》，載馮曉青主編：《知識產(chǎn)權(quán)法權(quán)屬專題判解與學理研究》（第2分冊），中國大百科全書出版社2010年版，第32頁。實際上，就海豚表演而言，雖然其無固定表演模式，但其表演方式實在有限，并且主要在于展示技巧。另外，該學者主張，在馴養(yǎng)員的引導下，海豚組成特定的圖形或形狀，表現(xiàn)出一定的想法或渴望，這就形成了一種具有獨創(chuàng)性的藝術(shù)表達。⑥余暉：《雜技藝術(shù)作品著作權(quán)保護》，載馮曉青主編：《知識產(chǎn)權(quán)法權(quán)屬專題判解與學理研究》（第2分冊），中國大百科全書出版社2010年版，第33頁。然而，這種情況下，海豚表演是否擺脫了技巧的展示而表現(xiàn)出具有獨創(chuàng)性的外在表達，同樣存在著疑問。

而在確認魔術(shù)作為雜技藝術(shù)作品的狼蛛魔術(shù)案中，法院對于“魔術(shù)作品”的定義仍然局限于在形體動作或姿勢編排上的構(gòu)思。①參見北京市第一中級人民法院（2010）一中民初字第10067號民事判決書。正如前文所論證，魔術(shù)通過動作或形體表現(xiàn)出的內(nèi)容實際上不構(gòu)成作品，即使構(gòu)成作品，也落入舞蹈作品或戲劇作品的范圍，不需通過新設(shè)一項“雜技藝術(shù)作品”加以解決。同時，由于該案中原告為外國人，他的魔術(shù)根據(jù)國民待遇原則以“雜技藝術(shù)作品”形式獲得著作權(quán)保護，但實際上無論是根據(jù)《伯爾尼公約》或其本國法律都不會受到保護。同樣，我國的“雜技藝術(shù)作品”到了其他國家和地區(qū)也仍然很難獲得著作權(quán)法的保護，②王遷：《著作權(quán)法借鑒國外條約與國外立法：問題與對策》，載《中國法學》2012年第3期。在這種情況下，我國《著作權(quán)法》通過規(guī)定“雜技藝術(shù)作品”以保護具有世界聲譽的雜技藝術(shù)的立法目的根本無法實現(xiàn)。

四、雜技、魔術(shù)、馬戲合理的著作權(quán)法保護方式

鄭成思教授曾說過，著作權(quán)法的出臺比其他知識產(chǎn)權(quán)法都要困難，其出臺之后的修改也比其他知識產(chǎn)權(quán)法要更加困難，需要付出更多艱辛努力。③鄭成思：《從“入世”及法學研究角度透視著作權(quán)法和商標法的修改》，載《人民法院報》2001年11月4日第3版。因此，我國《著作權(quán)法》的修改與完善都需要依據(jù)著作權(quán)法的理論謹慎而行。然而，無論是根據(jù)著作權(quán)法的基本理論、國際公約或他國立法實踐，都可以明確雜技、魔術(shù)、馬戲并不構(gòu)成作品。我國《著作權(quán)法》中規(guī)定“雜技藝術(shù)作品”的本意在于保護中國享有世界聲譽的雜技藝術(shù)，但是，在司法實踐中其立法目的并不能實現(xiàn)。因此，“雜技藝術(shù)作品”的規(guī)定既無理論依據(jù)，又無必要性，應(yīng)當刪除。

享有世界聲譽的雜技等藝術(shù)不應(yīng)作為“雜技藝術(shù)作品”獲得著作權(quán)法保護，但并不意味著其不應(yīng)獲得《著作權(quán)法》保護。實際上，我國可以參考借鑒《羅馬公約》與其他國家立法的方式，賦予雜技演員、魔術(shù)師、馬戲小丑等“表演者”的身份，以表演者權(quán)的方式對其進行保護。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中規(guī)定了表演者權(quán)，但并沒有給“表演者”作出定義。我國《著作權(quán)法實施條例》則作出了明確規(guī)定：“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術(shù)作品的人?！雹堋吨鳈?quán)法實施條例》第5條第6項。從該條定義可以明確看出，只有表演作品的人才能夠成為我國著作權(quán)法意義上的表演者，才能享有表演者權(quán)。也就是說，如果被“表演”的對象不是作品，則從事“表演”活動的人并非著作權(quán)法意義上的“表演者”。

然而，我國著作權(quán)法修改草案中增加并完善了關(guān)于表演者的定義：“本法所稱的表演者，是指以朗誦、歌唱、演奏以及其他方式表演文學藝術(shù)作品或者民間文學藝術(shù)表達的自然人?！本椭鳈?quán)法修改草案中關(guān)于“表演者”的定義來看，其內(nèi)容有所擴大，即“文學藝術(shù)作品+民間文學藝術(shù)表達”的模式。也就是說，該“表演者”的定義實際上承認了表演非作品的人的權(quán)利。應(yīng)當指出的是，該模式也是符合我國參加的國際條約規(guī)定的“表演者”的定義?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品公約》（即WPPT）中明確指出，“表演者指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)，或以其他方式表演文學或藝術(shù)作品或民間文學藝術(shù)作品的其他人員?！雹荨妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品公約》（WPPT）第2條（a）款?！兑暵牨硌荼本l約》同樣指出，“表演者”系指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對文學或藝術(shù)作品或民間文學藝術(shù)表達進行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進行表演的其他人員。⑥《視聽表演北京條約》第2條（a）款。

因此，在現(xiàn)有著作權(quán)法修改草案基礎(chǔ)之上，可以對于表演者的定義進一步擴大，以保護雜技、魔術(shù)、馬戲的表演者的權(quán)利。但是，該表演者范圍的擴大需要根據(jù)我國目前的法律規(guī)定及立法目的作出界定。雜技、魔術(shù)、馬戲的表演者應(yīng)當受到表演者權(quán)保護，但諸如體育競技運動等并不在該表演者權(quán)的范圍之內(nèi)，因此，對于雜技、魔術(shù)、馬戲的表演者權(quán)的設(shè)定，可以參照法國等國家列舉式的方式，將表演者定義為“本法所稱的表演者，是指以朗誦、演唱、演奏以及其他方式表演文學藝術(shù)作品、民間文學藝術(shù)表達或雜技、魔術(shù)、馬戲的自然人?！痹撘?guī)定一方面可以實現(xiàn)對于雜技、魔術(shù)、馬戲進行著作權(quán)法上保護的立法目的，另一方面，不至于對表演者的范圍作出超出法律規(guī)定的設(shè)置。

五、結(jié)語

我國著作權(quán)法修改草案補充完善了關(guān)于“雜技藝術(shù)作品”的定義，但是該規(guī)定仍然引起了一定的爭議。雜技、魔術(shù)、馬戲?qū)嶋H上并不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的獨立新作品。同樣，自2001年我國《著作權(quán)法》修改，增加“雜技藝術(shù)作品”一項以來，雜技等藝術(shù)在實踐中很難得到充分保護。因此，在保護我國雜技藝術(shù)的立法目的下，應(yīng)當探究合理的雜技、魔術(shù)、馬戲的著作權(quán)保護方式。一方面，“雜技藝術(shù)作品”的規(guī)定應(yīng)當刪除，以維護著作權(quán)法理論體系的合理性；另一方面，將著作權(quán)法修改草案中的表演者的范圍進一步擴大，涵蓋表演雜技、魔術(shù)、馬戲的人，從而通過最為合理的方式保護雜技、魔術(shù)、馬戲的表演者的權(quán)利。只有嚴格依照著作權(quán)法的基本理論，對于《著作權(quán)法》中的規(guī)定進行修改和完善，才能不斷推動我國《著作權(quán)法》的進步和發(fā)展。

Copyright Protection of Acrobatics，Magic and Circus

Qi Kai-yue

To protect the acrobatics with a world reputation，the “Acrobatic Art Works” was added in the 2001 Copyright Law. Its definition was further revised in the third revision of，the Copyright Law. However，there have always been disputes on provisions of “Acrobatic Art Works”，which makes it necessary to discuss the rationality of these provisions. Actually，acrobatics，magic and circus don’t constitute works. What’s more，the provisions of “Acrobatic Art Works” doesn’t have a positive effect on protecting acrobatics，magic and circus. As a consequence，the protection for acrobatics，magic and circus should be changed. On the one hand，these provisions should be deleted. On the contrary，the definition of “performer” should be extended to include those performing acrobatics，magic and circus.

Acrobatics；Magic；Acrobatic；Art Works；Work；Performer

D913

A

2095-7076(2016)03-0086-09

*華東政法大學2015屆博士研究生。

（責任編輯：李楊）