孫　巖

● 學(xué)術(shù)專論

從習(xí)慣重述到法律規(guī)范—民國同業(yè)公會法的歷史變遷

孫巖*

“同業(yè)公會”是由近代中國政府創(chuàng)制的法律概念，其既不同于會館、公所等傳統(tǒng)中國早已有之的組織形態(tài)，也不同于公司、法人等近代源自西方的法律單位。作為規(guī)范同業(yè)公會的基本法規(guī)，同業(yè)公會法經(jīng)歷了從規(guī)則到法律、從工商混合到商業(yè)、工業(yè)、輸出業(yè)三業(yè)分立的發(fā)展過程。回顧民國同業(yè)公會法三十多年的發(fā)展歷程，可以看出同業(yè)公會法源自于會館公所的章程、規(guī)條，在施行過程中不斷被充實完善，最終自成一體。研究同業(yè)公會法的歷史變遷，可以較好地呈現(xiàn)行為規(guī)則從對習(xí)慣的重述發(fā)展為成熟完善的法律規(guī)范的過程。

同業(yè)公會；習(xí)慣；規(guī)則；法律

自清末五口通商始，中國傳統(tǒng)社會開始瓦解，經(jīng)濟制度的更替尤為顯著。新的商業(yè)組織制度被不斷引入，沖擊著原有的商業(yè)組織和商人團體，在此期間產(chǎn)生的“同業(yè)公會”最值得關(guān)注?！巴瑯I(yè)公會”是近代中國政府為行業(yè)組織選定的法律概念，最早出現(xiàn)于1917年北京政府頒布的《工商同業(yè)公會規(guī)則》，意指“聯(lián)絡(luò)同業(yè)、維護利益、矯正營業(yè)上之弊害”的同業(yè)組織。①《工商同業(yè)公會規(guī)則》第2條：工商同業(yè)公會之組織，以聯(lián)絡(luò)同業(yè)、維持利益、矯正營業(yè)上之弊害為宗旨。參見《農(nóng)商部令第四五號（民國六年二月二十四日）：工商同業(yè)公會規(guī)則》，載《政府公報》第409號（1917）。同業(yè)公會法源于習(xí)慣，即傳統(tǒng)會館公所的章程、規(guī)條，在施行過程中不斷充實完善。從其歷史發(fā)展可以看出，在西方法治思想影響下，中國民商事習(xí)慣從一般規(guī)則進化為法律規(guī)范的基本規(guī)律。

在近代商會史、同業(yè)公會史的研究中，有關(guān)同業(yè)公會法律法規(guī)的論述一般被作為歷史背景加以討論。虞和平、徐鼎新、朱英、馬敏、彭南生、魏文享、樊衛(wèi)國在研究傳統(tǒng)行會、近代商會、同業(yè)公會等經(jīng)濟組織時，均對同業(yè)公會法有所提及，作為當時政府管理經(jīng)濟組織的法律依據(jù)。②虞和平：《商會與中國早期現(xiàn)代化》，上海人民出版社1993年版；徐鼎新：《舊上海工商會館、公所、同業(yè)公會的歷史考察》，載《上海研究論叢》（第五輯），上海社會科學(xué)院出版社1990年版；徐鼎新：《近代化進程中的上海工商同業(yè)公會及其他典型工商業(yè)社團》，載《中國商會發(fā)展報告》N0.1（2004）；朱英：《20世紀中國民間社團發(fā)展演變的歷史軌跡》，載《華中理工大學(xué)學(xué)報·社會科學(xué)版》1999年第4期；朱英：《中國近代同業(yè)公會與當代行業(yè)協(xié)會》，中國人民大學(xué)出版社2004年版；朱英、魏文享：《行業(yè)習(xí)慣與國家法令——以1930年行規(guī)討論案為中心的分析》，載《歷史研究》2004年第6期；馬敏：《近20年來的中國商會史研究（1990—2009）》，載《近代史研究》2010年第2期；彭南生：《行會制度的近代命運》，人民出版社2003年版；彭南生：《近代中國行會到同業(yè)公會的制度變遷歷程及其方式》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報》2004年第3期；魏文享：《制約、授權(quán)與規(guī)范——試論南京國民政府時期對同業(yè)公會的管理》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2004年第4期；樊衛(wèi)國：《民國上海同業(yè)公會與企業(yè)外部環(huán)境研究》，上海人民出版社2013年版。其中，魏文享在討論

一、1917—1927：工商同業(yè)公會規(guī)則之初成

學(xué)界普遍認為，專門規(guī)范同業(yè)公會的法令為1918年北京政府頒布的《工商同業(yè)公會規(guī)則》及其施行辦法。實則不然?！豆ど掏瑯I(yè)公會規(guī)則》是由北京政府農(nóng)商部于1917年2月27日頒布，1918年的文本為對其的修正。1917年《工商同業(yè)公會規(guī)則》③《工商同業(yè)公會規(guī)則（民國六年二月二十四日農(nóng)商部令第四五號）》，載《政府公報》第409號（1917）。共計八條，內(nèi)容較為簡略，包括同業(yè)公會設(shè)立之程序、宗旨、章程之要點、非營利性、報告地方長官之事項、聯(lián)合會之設(shè)立程序、施行日期和已有團體改組之時限。從文本來看，該規(guī)則與現(xiàn)代意義的法律法規(guī)有較大的差距，基本上是對當時工商團體慣例及實踐的總結(jié)，亦可認為是對民間商事習(xí)慣的歸納。盡管條款簡略，且存在著一定的制度缺陷，但這部同業(yè)公會規(guī)則為后續(xù)制訂同業(yè)公會法構(gòu)建了基本框架。這八條規(guī)則的主要內(nèi)容在歷次修正中均得以保留。

《工商同業(yè)公會規(guī)則》頒行后，各業(yè)在改組公會時對部分條文的理解有誤，以至于蘇廣成衣鋪、服務(wù)西人之西崽、烹調(diào)西菜的廚子、金銀匠工、水木兩工中少數(shù)人都要求組織公會。上?？偵虝岢觯舨粚Α肮ど虡I(yè)”的范圍細加研究，日后則會引出無謂的紛爭。農(nóng)商部根據(jù)各地政府反饋的情況，核議施行細則，設(shè)法限制，以防統(tǒng)弊?！霸摷殑t頒行以前，各省如有設(shè)立公會之案，應(yīng)請暫緩辦理。統(tǒng)俟施行細則后，再行核辦?！雹堋读顪兽r(nóng)商部咨工商同業(yè)公會規(guī)則現(xiàn)在修訂施行細則未頒布以前從緩辦理》，載《安徽實業(yè)雜志》第10期（1918）。

半年后，農(nóng)商部于1918年4月27日公布新修正的《工商同業(yè)公會規(guī)則》及其施行辦法，其中規(guī)則條文十條，施行辦法條文六條。較之1917年的規(guī)則，1918年之規(guī)則有較大改動：首先，同業(yè)公會之屬性有所變化，由原來的“聯(lián)絡(luò)同業(yè)、維持利益、矯正營業(yè)上之弊害”改為“維持同業(yè)公共利益、矯正營業(yè)上之弊害”，突出同業(yè)公會的公益性，與后續(xù)條文中“不得以同業(yè)公會名義而為營利事業(yè)”之規(guī)定相一致，也與傳統(tǒng)公所會館在屬性上進行了區(qū)分。其次，完善了同業(yè)公會的設(shè)立條件和程序，原有的“由同一區(qū)域之同業(yè)者四分之一以上之決議訂立規(guī)章”改為“由同業(yè)中三人以上之資望素孚者發(fā)起，并妥訂規(guī)章”，增加設(shè)立工商同業(yè)公會種類限定，排除“手工勞動及設(shè)場屋以集客之營業(yè)”。⑤《修正工商同業(yè)公會規(guī)則》第2條第2款：凡屬手工勞動及設(shè)場屋以集客之營業(yè)，不得依照本規(guī)則設(shè)立工商同業(yè)公會。參見《修正工商同業(yè)公會規(guī)則（民國七年四月二十七日農(nóng)商部令第四五號）》，載《政府公報》第815號（1918）。再次，增加相關(guān)罰則，1918年規(guī)則中的罰則為同業(yè)公會違反法令、逾越權(quán)限或妨害公益時，得命解散；同業(yè)公會之職員有違背規(guī)章之重大情況時，由公會議決除名。最后，增加“一地一會”之限制，刪去同業(yè)公會改組之時限?！豆ど掏瑯I(yè)公會規(guī)則施行辦法》⑥《工商同業(yè)公會規(guī)則施行辦法（民國七年四月二十七日農(nóng)商部令第四四號）》，載《政府公報》第815號（1918）。對發(fā)起人、設(shè)立事務(wù)所、職員人數(shù)、選舉及任期、公會費用籌集、收支、決算、公會圓記、施行時間進行了規(guī)定，便利了同業(yè)公會的實際運作。其中，同業(yè)公會的內(nèi)部管理近似于會館公所的管理方式，設(shè)立總董一人、副董一人，董事十至十五人，均為榮譽職，職員的選舉和任期比照商會法的相關(guān)規(guī)定。

經(jīng)過近五年的施行，北京政府于1923年再次修正《工商同業(yè)公會規(guī)則》①《修正工商同業(yè)公會規(guī)則依民國十二年四月十二日國務(wù)會議議決案以部令公布之（民國十二年四月十四日農(nóng)商部令第二六七號）》，載《政府公報》第2548號（1923）。。此次修改的文本條文共計十一條，重大修改之處有二：一是刪去手工勞動及設(shè)場屋以集客之營業(yè)不得成立同業(yè)公會之限定；二是增加適用特別法的條款，明確了《工商同業(yè)公會規(guī)則》的一般法地位。曾有民國資料提及1924年時北京政府再次修改《工商同業(yè)公會規(guī)則》②“工商同業(yè)公會之名稱，則始于民國七年頒布之工商同業(yè)公會規(guī)則，于是年四月二十七日由北京農(nóng)商部公布，并擬訂試行辦法若干條，于民國十二年十三年先后分別修正?！眳⒁娧馇埃骸锻瑯I(yè)公會組織之研究（上）》，載《商業(yè)月報》第13卷第9號（1933）。，但以現(xiàn)有文獻來看此項論斷尚無據(jù)可考。《銀行月刊》第四卷第九號（1924）提及的農(nóng)部修正《工商同業(yè)公會規(guī)則》實為1918年修正之規(guī)則，《湖北實業(yè)月刊》第二期（1925）刊載的修正《工商同業(yè)公會規(guī)則》乃是1918年施行辦法，《晉民快報》五周年紀念號所載修正《工商同業(yè)公會規(guī)則》卻為1923年修正規(guī)則。

1927年11月1日，北京政府鑒于工業(yè)之不振，而世界潮流所及又多以勞動為救濟之方，故分農(nóng)商部為二，令農(nóng)工部專事農(nóng)工，以振興工業(yè)。農(nóng)工部依前農(nóng)商部頒布之工商同業(yè)規(guī)則，將商業(yè)事業(yè)剔除，重訂專章，名曰《工藝同業(yè)公會規(guī)則》③工藝同業(yè)是指機械及手工之工廠、作坊、局所等操同一職業(yè)者。參見《農(nóng)工總長莫德惠呈大元帥為訂定工藝同業(yè)公會規(guī)則暨監(jiān)察工廠規(guī)則請鑒核備案文》，載《政府公報》第4160號（1927）。，以期保護工業(yè)各團體，促進技藝之發(fā)展?！豆に囃瑯I(yè)公會規(guī)則》共十章三十七條，綜合了《工商同業(yè)公會規(guī)則》及施行辦法的主要內(nèi)容，篇章的設(shè)置分別為總綱、宗旨及種類、組織、職務(wù)、會員、選舉及任期、會議、經(jīng)費、解散及清算、附則。該規(guī)則對工藝同業(yè)公會從成立到解散的全過程作出規(guī)定，較之1923年修正工商同業(yè)公會規(guī)則，新規(guī)增加之要點有：一是明確工藝同業(yè)公會的法人地位，將其在法律上人格化，與一般的社會團體相區(qū)別。但同業(yè)公會又不是完全的商事法人，其會員對公會承擔無限責任，即在同業(yè)公會所有財產(chǎn)不足清償債務(wù)時，不足額應(yīng)按會員負擔會費額比例分擔之。二是規(guī)定工藝同業(yè)公會之職務(wù)④工藝同業(yè)公會之職務(wù)：一、籌議同業(yè)之改良事項；二、調(diào)和同業(yè)之競爭事項；三、檢查同業(yè)之輸出品及半制品事項；四、關(guān)于職工學(xué)徒之保護獎勵事項；五、關(guān)于內(nèi)外市場之調(diào)查事項；六、答復(fù)行政官廳之調(diào)查事項；七、組織展覽會共進會及其他關(guān)于工藝之公共事項但須農(nóng)工部核準。參見《農(nóng)工總長莫德惠呈大元帥為訂定工藝同業(yè)公會規(guī)則暨監(jiān)察工廠規(guī)則請鑒核備案文》，載《政府公報》第4160號（1927）。，將公會定位于統(tǒng)籌同業(yè)改良生產(chǎn)之事項、調(diào)和同業(yè)競爭、協(xié)調(diào)各類調(diào)查事項。三是明確不同行為的限制條件，如：會員須為本區(qū)域內(nèi)之同業(yè)年滿二十歲者；會員皆有選舉權(quán)和被選舉權(quán)，但未滿三十歲者無被選舉權(quán)。此外，增加會員的任職限制，除年齡限制外，還不得有褫奪公權(quán)、宣告破產(chǎn)而未撤銷、精神病等情勢。四是規(guī)定選舉方法，每一選舉人有一選舉權(quán)，采用記名投票的方法。五是明確應(yīng)以絕對多數(shù)表決之事項。變更會章、職員之退職除名及停止選舉權(quán)、清算人之選任及關(guān)于清算事項之決議，須有會員三分之二以上、到會者三分之二以上同意，方得決議。工藝同業(yè)公會自行解散，須經(jīng)會員四分之三以上、到會者三分之二以上之決議，并經(jīng)農(nóng)工部核準，方生效力。

1928年1月，因原有規(guī)則包括工商兩業(yè)與現(xiàn)行頒布工藝同業(yè)公會規(guī)則相抵觸，北京政府實業(yè)部對工商同業(yè)公會規(guī)則中有關(guān)工藝之事項予以剔除，頒布商業(yè)同業(yè)公會規(guī)則及施行辦法。實業(yè)部對該規(guī)則并未作較大改動，僅將“工商”替換為“商業(yè)”。⑤《呈修正商業(yè)同業(yè)公會規(guī)則及施行辦法請鑒核由（民國十七年一月十二日大元帥指令第三十號）》，載《政府公報》第4204號（1928）。頒行之后，實業(yè)部在《商業(yè)同業(yè)公會規(guī)則》第六條原文之后增加一款，“不得于第一條范圍以外有其他行為”。⑥《修正為商業(yè)同業(yè)公會規(guī)則（民國十七年一月三十一日實業(yè)部令第一六號）》，載《政府公報》第4227號（1928）。

經(jīng)過北京政府的歷次修正，《工商同業(yè)公會規(guī)則》已基本滿足創(chuàng)設(shè)同業(yè)公會的需求，逐漸擺脫習(xí)慣法色彩，法規(guī)體系日益完善，條文逐步規(guī)范，出現(xiàn)工、商兩業(yè)分立的趨勢。從法律位階來看，《工商同業(yè)公會規(guī)則》尚不是法律，甚至不是行政法規(guī)，僅為最高行政機關(guān)下屬部門（農(nóng)商部）制定的部門規(guī)章。因《工藝同業(yè)公會規(guī)則》和《商業(yè)同業(yè)公會規(guī)則》兩部法規(guī)頒布于南京國民政府成立之后，未能得到南京政府的法統(tǒng)認可和承繼，故在1929年修訂同業(yè)公會法時未被作為立法之依據(jù)。

二、1928—1939：從工商合立到三業(yè)分立

國民政府定都南京后，因商會存廢之問題，致使各業(yè)公會受到影響，需要改組為商民協(xié)會的分會。有鑒于此，工商部在上海召集工商法規(guī)討論委員會，有委員提議修訂《工商同業(yè)公會條例》。

1929年1月12日，工商部向行政院呈報擬訂的《商會法草案》四十七條和《工商同業(yè)公會條例》十六條，并予以公布。①《呈為擬訂商會法曁工商同業(yè)公會條例草案呈請核轉(zhuǎn)由（呈國民政府參字二五號）》，載《工商公報》第1期（1929）。1月17日，行政院將草案轉(zhuǎn)咨立法院審核。4月25—26日，立法院經(jīng)濟委員會召開聯(lián)席會議審查上述草案，提出兩條修改意見：一為降低發(fā)起人的數(shù)量要求，將原案的“七家”改為“五家”；二為同業(yè)公會監(jiān)督機關(guān)由省或特別市政府或農(nóng)商部降為縣市政府，便于地方行政機關(guān)就近監(jiān)管，僅解散權(quán)仍由上級行政機關(guān)行使。②《立法院經(jīng)濟委員會審查報告：工廠法商會法工商同業(yè)公會條例各法案原則曁工廠法商會法工商同業(yè)公會條例各草案審查報告》，載《立法院公報》第6期（1929）。7月8日，立法院經(jīng)濟委員會會同商法起草委員會開會逐條討論修正商會法和工商同業(yè)公會法兩草案。此次討論將“工商同業(yè)公會條例”改為“工商同業(yè)公會法”，明確法律之地位，以彰顯其為立法院制定的法律而非行政機關(guān)訂立的行政法規(guī)。此外，對文本作了較大改動，其要點主要有：1、進一步完善工商同業(yè)公會的屬性，即“維持增進同業(yè)公會之公共利益及矯正營業(yè)之弊害”。2、設(shè)立同業(yè)公會的發(fā)起人仍為七家以上。3、降低決議公會章程同業(yè)代表的出席率要求，從“四分之三”降為“三分之二”，同時將“公會之成立期間”列為公會章程的必要條款。③馬寅初等：《立法院經(jīng)濟委員會會同商法起草委員會勞工法起草委員會審查報告：商會法草案工商同業(yè)公會法草案案審查報告》，載《立法院公報》第8期（1929）。7月23日，《工商同業(yè)公會法》經(jīng)立法院三讀通過，國民政府于8月17日正式公布。

1929年《工商同業(yè)公會法》④《工商同業(yè)公會法》，載《立法院公報》第9期（1929）。共計十五條，與立法院商法起草委員會的修改稿并無差別。修改稿中的三項變動即是與1923年修正工商同業(yè)公會規(guī)則的主要不同，不再贅言。除此之外，1929年同業(yè)公會法與1923年修正規(guī)則的不同之處還有以下幾點：一是增加不得擔任同業(yè)公會會員代表的情事，“一、褫奪公權(quán)者，二、有反革命行為者，三、受破產(chǎn)之宣告尚未復(fù)權(quán)者，四、無行為能力者”。二是明確同業(yè)公會的內(nèi)部管理制度為委員會制，其中，委員七至十五人，從中選出常務(wù)委員三至五人，從常務(wù)委員中選出主席一人。三是吸收工商同業(yè)公會施行細則中有關(guān)職員準用商會法相關(guān)條文的規(guī)定。四是規(guī)定同業(yè)公會應(yīng)于該法施行后一年內(nèi)依法改組。五是刪去有關(guān)同業(yè)公會聯(lián)合會不得以同業(yè)公會名義而為營利事業(yè)的規(guī)定。此番制定的同業(yè)公會法吸收了《工商同業(yè)公會規(guī)則》及其施行辦法中的大多數(shù)條款，并進行了適當修改，使得同業(yè)公會制度更加完備，但部分條文的模糊也使各地在實際操作中產(chǎn)生了一定的疑難。

工商同業(yè)公會法一經(jīng)公布，便遇到工商同業(yè)公會與商會改組期間不同的問題。公會法規(guī)定公會改組期限為施行后一年內(nèi)，而商會法規(guī)定商會改組期限為施行后六個月內(nèi)。因同業(yè)公會是商會的組成部分，兩會改組之期的不同易導(dǎo)致兩會改組的參差不齊。⑤《據(jù)行政院呈請劃一工商同業(yè)公會與商會改組期間一案令仰核議由（國民政府訓(xùn)令第九九九號）》，載《立法院公報》第11期（1929）。由此，國民政府令立法院研究劃一兩會改組之期限。立法院經(jīng)交付商法起草委員會討論后，于12月3日呈復(fù)國民政府，表示因工商同業(yè)公會已規(guī)定原期限在一年內(nèi)，但有伸縮的余地，因此與商會法的規(guī)定并無沖突，無須另行改定劃一的必要。⑥《呈國民政府關(guān)于飭議劃一工商同業(yè)公會與商會改組期間一案經(jīng)本院會議議決無須另行改定由》，載《立法院公報》第13期（1930）。

工商部在施行同業(yè)公會法時則遇到了設(shè)立工商同業(yè)公會是否應(yīng)報該部備案的難題。新法未施行前，各省市設(shè)立同業(yè)公會均依舊規(guī)呈轉(zhuǎn)工商部備案，但新法中對此并未做出規(guī)定，是否要向工商部備案需要立法院予以解決。12月3日，立法院呈復(fù)國民政府，表示設(shè)立工商同業(yè)公會向工商部備案十分必要，施行細則可由工商部自行議定。①《呈國民政府關(guān)于審議解釋工商同業(yè)公會之設(shè)立應(yīng)否呈報工商部備案及工商同業(yè)公會法施行細則應(yīng)否由工商部另定一案呈請鑒核由》，載《立法院公報》第13期（1930）。1930年1月7日，工商部公布《工商同業(yè)公會法施行細則》②《工商同業(yè)公會法施行細則（民國十九年一月七日部令公布）》，載《商業(yè)月報》第10卷第1期（1930）。十五條，對同業(yè)公會法未規(guī)定之內(nèi)容拾遺補闕，完善同業(yè)公會的設(shè)立、解散、清算程序、公會圓記、會員代表的選任、公會經(jīng)費的分擔及同業(yè)公會施行細則部分準用商會法施行細則。嗣后，工商部參照撤銷商民協(xié)會辦法對工商同業(yè)公會進行“改組”。與舊有施行細則相比，此次修訂增加兩條，分別為有七家以上公司行號須依法組織公會和同一區(qū)域劃分準用商會法之規(guī)定。1937年5月，因商會法施行細則的修正，實業(yè)部對工商同業(yè)公會施行細則第16條進行了修改，對準用商會法施行細則的條款有所調(diào)整。③《修正工商同業(yè)公會法施行細則第十六條條文》，載《法令周刊》第361期（1937）。針對部分公司行號不愿加入公會，行政院批準中央黨部民訓(xùn)部函送《不加入同業(yè)公會及不繳納會費之公司行號辦法》作為暫時救濟辦法。對于未加入同業(yè)公會之商店限期入會，逾期仍未入會將會受到警告，勒令停業(yè)等處罰；不繳納會費之同業(yè)，由公會予以催告，再逾期輕則被警告，重則依行政執(zhí)行法罰辦。④《不加入同業(yè)公會及不繳納會費之公司行號制裁辦法》，載《國際勞工通訊》第4期（1937）。

1930年至1932年，行政院向立法院提出多項工商同業(yè)公會法的修正案和解釋案。1930年，行政院共提出三項修正案，分別為：增訂有關(guān)一區(qū)域以上同業(yè)組織聯(lián)合會、準許工商同業(yè)公會設(shè)置分事務(wù)所、延展同業(yè)公會改組期限。上述三項提案中，僅有設(shè)置同業(yè)公會聯(lián)合會一項獲得立法院議決通過，由國民政府于8月9日公布了有關(guān)同業(yè)公會聯(lián)合會的修正案⑤《呈為修正工商同業(yè)公會法于原第十三條下增加一條列為第十四條原第十四條改為第十五條原第十五條改為第十六條繕請鑒核施行由（國民政府指令第一四八五號）》，載《立法院公報》第21期（1930）。，其余兩項則因理由殊欠允協(xié)，未可準用⑥《立法院商法起草委員報告：工商同業(yè)公會法對于一區(qū)域以上之同業(yè)組織聯(lián)合會并無規(guī)定可否另訂條例或?qū)⒃摲ㄗ糜栊拚笇彶閳蟾?，附工商同業(yè)公會法增加條文》，載《立法院公報》第21期（1930）；《立法院商法起草委員報告：工商同業(yè)公會縣中既設(shè)有一會仍可否準用商會法第五條但書之規(guī)定于縣屬繁盛區(qū)鎭分設(shè)同業(yè)公會又可否準用商會法第八條第二項規(guī)定許工商同業(yè)公會設(shè)置分事務(wù)所案審查報告》，載《立法院公報》第21期（1930）。。

1931年，行政院向立法院提出一項解釋案，要求立法院解釋工商同業(yè)公會法第14條，以闡明“工商同業(yè)公會聯(lián)合會，仍以工商同業(yè)公會為組織單位，不得僅以各地域同業(yè)組織聯(lián)合會”。立法院商法起草委員會討論后，認為“工商同業(yè)在同一區(qū)域內(nèi)不滿七家，不能組織同業(yè)公會時，應(yīng)許其聯(lián)合數(shù)區(qū)域或一省區(qū)或數(shù)省區(qū)之同業(yè)組織聯(lián)合會”，建議在工商同業(yè)公會法第14條之后增加一條，作為第15條，其內(nèi)容為“凡工商業(yè)在同一區(qū)域內(nèi)不滿七家，不能組織公會時，得聯(lián)合數(shù)區(qū)域、一省區(qū)或數(shù)省區(qū)之同業(yè)組織同業(yè)聯(lián)合會”。⑦《立法院商法起草委員會報告：核議工商同業(yè)公會法第十四條條文案報告》，載《立法院公報》第30期（1931）。然而之后商法起草委員會在審查此項修正案時，又提出增加上述條文“實施時難免發(fā)生困難，且與其他人民團體待遇亦稍覺分歧，目前以不增加條文為妥。”⑧《立法院商法起草委員會會同委員陳長蘅孫鏡亞報告：工商同業(yè)公會法第十四條達用上各項問題并擬增訂工商同業(yè)公會法第十五條條文案重行審查報告》，載《立法院公報》第32期（1931）。由此，立法院決議工商同業(yè)公會聯(lián)合會仍以工商同業(yè)公會為組織單位，不得僅以各地域同業(yè)組織聯(lián)合會。⑨《咨行政院關(guān)于審議解釋工商同業(yè)公會法第十四條條文一案錄案咨復(fù)查照由》，載《立法院公報》第32期（1931）。

1932年，行政院根據(jù)上海市商會的報告，向立法院建議修改工商同業(yè)公會法第7條。商法起草委員會審查后認為，“呈請修訂工商同業(yè)公會法第七條一節(jié)，尚屬可行。當經(jīng)議決，將工商同業(yè)公會法第七條‘同業(yè)之公司行號均得為同業(yè)公會之會員’一句修正為‘同業(yè)之公司行號均應(yīng)為同業(yè)公會之會員’?！雹佟读⒎ㄔ荷谭ㄆ鸩菸瘑T會審查報告：修正工商周業(yè)公會法第七條條文審查報告》，載《立法院公報》第42期（1932）。立法院決議通過修正案后，國民政府于9月15日公布修正條文。②《呈為議決修正工商同業(yè)公會法第七條條文繕請鑒核公布施行由（國民政府指令第一三○九號）》，載《立法院公報》第42期（1932）。盡管條文中只是將“得”改為“應(yīng)”，但解決了工商同業(yè)公會法第7條與施行細則第2條在法律原則上的沖突。此次修正將工商同業(yè)加入公會的原則由“自由放任”改為“強制入會”，是法律原則的重大變化，為各地政府整頓同業(yè)公會提供了法律保障。

至1936年初，工商同業(yè)公會法已施行近六年。盡管公會設(shè)立之原則已由放任自由改為強制入會，實業(yè)部加強對同業(yè)公會的管理，但原法已經(jīng)無法應(yīng)對當時走私猖獗的情況。6月初，上海市中華國貨產(chǎn)銷合作協(xié)會向?qū)崢I(yè)部提出增強同業(yè)組織的意見。6月14日，立法院商法委員會與行政院實業(yè)部經(jīng)開會商討一致認為，唯一有效制止的辦法是依靠工商同業(yè)本身組織嚴密，自相監(jiān)視，杜絕私貨銷路。經(jīng)過交換意見，兩院達成修正工商同業(yè)公會法的九項要點③《各業(yè)同業(yè)公會法案（轉(zhuǎn)錄十二月一日五日大公報）》，載《新中華》第5卷第2期（1937）。，其中多偏重于制裁方法。由實業(yè)部基于上述要點擬定修正條文，呈送商法委員會審查后，再邀工商團體代表征詢意見。1937年10月，實業(yè)部討論完畢同業(yè)公會法草案后，送呈行政院，包括《工業(yè)同業(yè)公會法》十一章五十九條、《商業(yè)同業(yè)公會法》十一章五十八條、《輸出業(yè)同業(yè)公會法》十一章六十一條、修正《商會法》九章四十四條。④《檢發(fā)商業(yè)工業(yè)輸出業(yè)同業(yè)公會法各草案各原則草案暨修正商會法草案令仰查照審議由（國民政府密字第一三八號訓(xùn)令）》，載《立法院公報》第95期（1938）。談及此次修訂同業(yè)公會法時，馬寅初表示“修改之最要精神將放任主義改為干涉主義”，修正要點為：一是如何處理公會辦事人員違法舞弊；二是公務(wù)人員不得兼營商業(yè)，如有人開設(shè)工商企業(yè)，應(yīng)當如何制裁其仗勢違抗公會決議；三是會員不遵守公會決議，或不出席公會各種會議，如何按情節(jié)加以處分。由于工業(yè)、商業(yè)、輸出業(yè)其事業(yè)各不相同，增進利益防除弊害的要點不盡相同，組織方法也不能以一概全。因此，商會下設(shè)工業(yè)、商業(yè)、輸出業(yè)三種同業(yè)公會，商業(yè)仍以省、縣、市為單元，工業(yè)以行政監(jiān)察員區(qū)為單位，輸出業(yè)則以設(shè)有海關(guān)區(qū)域為單位。⑤《工商同業(yè)公會法將采干涉主義馬寅初氏之談片》，載《法令周刊》第311期（1936）。12月初，各大報刊雜志登載了實業(yè)部提案的四部法律草案。⑥《工業(yè)同業(yè)公會法草案、商業(yè)同業(yè)公會法草案、輸出業(yè)同業(yè)公會法草案》，載《上海黨聲》第3卷第11期（1937）。

1938年1月13日，國民政府公布立法院議決的工業(yè)、商業(yè)、輸出業(yè)各業(yè)同業(yè)公會及修正商會法。⑦《為議決通過商業(yè)工業(yè)輸出業(yè)各同業(yè)公會法及修正商會法請鑒核公布施行由（國民政府渝字第五號指令）》，載《立法院公報》第96期（1938）。工業(yè)、商業(yè)、輸出業(yè)各業(yè)同業(yè)公會法⑧《商業(yè)同業(yè)公會法》、《工業(yè)同業(yè)公會法》、《輸出業(yè)同業(yè)公會法》（二十七年一月十三日公布），載《立法院公報》第96期（1938）。在體例上非常相似，分為通則、設(shè)立、會員、職員、會議、經(jīng)費及會計、清算、監(jiān)督、聯(lián)合會、罰則、附則等十一章。三業(yè)同業(yè)公會法在篇章布局上近似于1927年工藝同業(yè)公會規(guī)則的體例安排，對當時的同業(yè)公會制度進行全面梳理，并對模糊不清之處作出明確規(guī)定。一是政府對于同業(yè)公會的態(tài)度已由放任自由完全轉(zhuǎn)向統(tǒng)制干涉，實業(yè)部承擔著主要管制之職責，重要的商業(yè)、工業(yè)、輸出業(yè)由實業(yè)部指定，除商業(yè)公司行號資本未滿三百元或五百元可限制入會外，其余各業(yè)的公司、行號、工廠均應(yīng)入會。二是再次明確同業(yè)公會的法人地位。三是重新規(guī)定同業(yè)公會的任務(wù)：一，會員商品之共同購入或加工商品、原材料，處理、保管、運輸及其他必要之設(shè)施；二，會員營業(yè)的統(tǒng)制，商品、制品、輸出品之檢查、限制；三，市場、業(yè)務(wù)之指導(dǎo)、調(diào)查、研究與統(tǒng)計。四是再次規(guī)定代表的任職限制，如年滿二十歲、不得有褫奪公權(quán)等情事、未失國籍等。五是創(chuàng)設(shè)“假決議”與默示推定制度，如出席會議的會員未達到法定比例人數(shù)時，由達到法定比例的會員行假決議，于一星期后二星期內(nèi)召開會員大會內(nèi)，以法定比例以上之同意假決議，對于不涉及營業(yè)統(tǒng)制的事項，會員在公示后逾期不表示贊同與否，視為同意。

由于三業(yè)的發(fā)展情況不同，三業(yè)同業(yè)公會法結(jié)合自身特點亦有不同的規(guī)定。一是三業(yè)同業(yè)公會的宗旨略有不同，商業(yè)同業(yè)公會以維持增進同業(yè)之公共利益及矯正弊害為宗旨，其余兩業(yè)同業(yè)公會的宗旨為謀本業(yè)之改良發(fā)展及矯正同業(yè)之弊害。二是各業(yè)公會的發(fā)起人要求不同，重要商業(yè)同業(yè)公會的發(fā)起人為三家同業(yè)公司行號以上，非重要的為七家以上；重要工業(yè)同業(yè)公會的發(fā)起人為兩家同業(yè)工廠以上，非重要的也為七家以上；輸出業(yè)同業(yè)公會的發(fā)起人為兩家。三是三業(yè)公會的區(qū)域劃分方式不同，法律條文中的規(guī)定與馬寅初所提出的內(nèi)容近似，商業(yè)同業(yè)公會之區(qū)域以縣市之行政區(qū)域為區(qū)域，繁盛之區(qū)、鎮(zhèn)亦得設(shè)立商業(yè)同業(yè)公會；工業(yè)同業(yè)公會之設(shè)立，應(yīng)由發(fā)起人之各工廠擬定區(qū)域，經(jīng)其區(qū)域內(nèi)同業(yè)工廠多數(shù)同意，呈請實業(yè)部核準；輸出業(yè)同業(yè)公會以每一海關(guān)所在地為一區(qū)域。四是各業(yè)同業(yè)公會的主管機關(guān)不同，商業(yè)同業(yè)公會的主管機關(guān)為當?shù)氐闹鞴芄偈穑涑闪?、合并或劃分、章程的訂立和修正、選舉職員都須呈請主管官署核準；工業(yè)和輸出業(yè)同業(yè)公會則由實業(yè)部主管，除前述之事項須由實業(yè)部核準外，實業(yè)部得派員檢查兩業(yè)公會之財產(chǎn)與簿冊，所在地主管官署則有監(jiān)督之職責。五是代表名額的分配及表決權(quán)的設(shè)定不同。商業(yè)和輸出業(yè)同業(yè)公會都是以繳納會費的多寡來分配代表名額，代表至多不得超過七人；工業(yè)同業(yè)公會則是由以資本額為標準來分配代表名額，至多不超過五人。表決時，商業(yè)、輸出業(yè)同業(yè)公會都是一人一票，而工業(yè)同業(yè)公會采用的是資本加權(quán)表決，即表決權(quán)及選舉權(quán)與繳納會費的單位額成比例，由會員所派代表共同行使之，每一單位為一權(quán)。六是各業(yè)同業(yè)公會管理機構(gòu)的會期規(guī)定有所不同，各業(yè)委員會的開會頻率反映了該業(yè)對市場變化及相關(guān)經(jīng)營信息的依賴程度。工業(yè)同業(yè)公會的執(zhí)行委員會每兩月至少開會一次，監(jiān)察委員會為每三個月至少開會一次，商業(yè)同業(yè)公會前述兩委員會的開會頻率分別縮短為每月至少一次和每兩個月至少一次，輸出業(yè)更是縮短為每月兩次和每月一次。七是改組之要求不同，商業(yè)與工業(yè)同業(yè)公會被要求于法律施行后六個月內(nèi)依法改組，輸出業(yè)則無此項規(guī)定。

新的同業(yè)公會法頒布后，經(jīng)濟部曾在八月內(nèi)召集川、滇、黔、桂、陜、甘諸省代表商議，于10月4日公布新法的施行細則，定于11月起施行。相較于十分詳盡的法律，施行細則的條文較少，多是對立法的拾遺補缺，將不詳之處一一說明。在施行細則公布一月后，經(jīng)濟部發(fā)文指定重要的商業(yè)、工業(yè)及輸出業(yè)行業(yè)，要求原無公會者從速組織，已有公會者依新法改組或重新辦理手續(xù)，淪陷區(qū)、戰(zhàn)區(qū)、接近戰(zhàn)區(qū)各地工商業(yè)則依戰(zhàn)時農(nóng)工商團體維持現(xiàn)狀，暫不變更組織。①《經(jīng)濟部指定各工商業(yè)限期組同業(yè)公會》，載《經(jīng)濟動員》第2期（1938）。

作為原創(chuàng)性法律，1938年的三業(yè)同業(yè)公會法無疑是個巔峰。無論是對法律文本本身的解讀，還是對立法院、行政院、司法院公文資料的梳理，都可以看出1938年三業(yè)同業(yè)公會法是一部集立法、司法、執(zhí)法三類法律實踐經(jīng)驗于大成者的立法杰作。

三、1940—1949：從束之高閣到重新執(zhí)行

1938年的商業(yè)、工業(yè)、輸出業(yè)同業(yè)公會法及其施行細則，與同時代的其他法律相比，具有很強的操作性和一定的超前性。貫徹這樣的法律需要和平的社會環(huán)境和自由的經(jīng)濟市場，因此在國民政府遷都重慶后，隨著淪陷區(qū)的逐步擴大，已經(jīng)不再具備這樣的社會環(huán)境和經(jīng)濟環(huán)境。重慶國民政府于1940年6月17日頒布《非常時期重要商業(yè)同業(yè)公會工作綱要》②《非常時期重要商業(yè)同業(yè)公會工作綱要（民國二十九年六月十七日經(jīng)濟部公布）》，載《商業(yè)月報》第20卷第10期（1940）。，將糧食、煤炭、油、鹽、西藥、國藥、棉花紗、綢布、紙、木、糖、百貨、五金、電料等十四業(yè)指定為重要商業(yè)。該綱要僅十四條，與1917年工商同業(yè)公會規(guī)則的形式十分近似，不同之處在于加強了公會對會員和市場的管制權(quán)，在立法精神上與1938年同業(yè)公會法一脈相承。為了鼓勵同業(yè)公會在戰(zhàn)時中發(fā)揮管理同業(yè)、增進公共利益的作用。重慶國民政府還頒布了《非常時期必需品商業(yè)公會辦理共同購運辦法》①《非常時期獎助必需品商業(yè)同業(yè)公會辦理共同購運辦法》，載《財政評論》第10卷第1期（1943）。。

1940年，日本扶持的汪偽政府在南京成立。1940年至1945年，汪偽政府曾先后制定《米業(yè)同業(yè)公會管理條例》、《主要商品同業(yè)公會暫行業(yè)務(wù)規(guī)則》、《工商同業(yè)公會暫行條例》及其施行細則、《糧食業(yè)同業(yè)公會組織通則》、《實業(yè)部主管商品工商同業(yè)聯(lián)合會及同業(yè)公會分類表》等有關(guān)同業(yè)公會的政策法規(guī)。其中，《米業(yè)同業(yè)公會管理條例》②《米業(yè)同業(yè)公會管理暫行條例（二十九年八月一日公布）》，載《司法院公報》第8期（1940）。和《糧食業(yè)同業(yè)公會組織通則》③《糧食業(yè)同業(yè)公會組織通則（民國三十二年四月十五日呈院備案）》，載《商業(yè)統(tǒng)制會刊》創(chuàng)刊號（1943）。專門規(guī)范某一行業(yè)同業(yè)公會，其余則是綜合性規(guī)范?！吨饕唐吠瑯I(yè)公會暫行業(yè)務(wù)規(guī)則》④《主要商品同業(yè)公會暫行業(yè)務(wù)規(guī)則（民國三十一年七月四日行政院公布）》，載《江蘇省公報》第232期（1942）。于1942年7月4日由汪偽政府行政院公布，共計十條，與1940年重慶政府頒行的《非常時期重要商業(yè)同業(yè)公會工作細要》的內(nèi)容非常相似。其主要內(nèi)容包括：向主管官署呈報的內(nèi)容、罰則、準用其他法則、同業(yè)公會監(jiān)管物價的職責及施行時間。《工商同業(yè)公會暫行條例》⑤《工商同業(yè)公會暫行條例（民國三十二年三月二十五日公布）》，載《商業(yè)統(tǒng)制會刊》創(chuàng)刊號（1943）。及其施行細則⑥《工商同業(yè)公會暫行條例施行細則（民國三十二年三月二十五日公布）》，載《商業(yè)統(tǒng)制會刊》創(chuàng)刊號（1943）。公布于1943年3月25日，條例共計二十四條，施行細則共計三十一條。條例是對《主要商品同業(yè)公會暫行業(yè)務(wù)規(guī)則》的細化和擴充，施行細則是對條例中未盡之事予以補充。同業(yè)公會在戰(zhàn)時承擔的責任甚為繁重，不僅為統(tǒng)制商會中的一份子，還須做到在同業(yè)中通力合作以共謀本業(yè)之福利。根據(jù)汪偽政府行政院頒布的《實業(yè)部主管商品工商同業(yè)聯(lián)合會及同業(yè)公會分類表》⑦《實業(yè)部主管商品工商同業(yè)聯(lián)合會及同業(yè)公會分類表》，載《商業(yè)統(tǒng)制會刊》第3期（1943）。，同業(yè)聯(lián)合會共計17類，各聯(lián)合會下設(shè)2至8個同業(yè)公會，部分同業(yè)公會下分多組。1944年8月，汪偽政府分別修正了《工商同業(yè)公會暫行條例》⑧《修正工商同業(yè)公會暫行條例（民國三十三年八月十九日國府命令公布）》，載《商業(yè)統(tǒng)制會刊》第6期（1944）。和《工商同業(yè)聯(lián)合會及同業(yè)公會分類表》⑨《修正實業(yè)部主管主要商品工商同業(yè)聯(lián)合會及同業(yè)公會分類表》，載《商業(yè)統(tǒng)制會刊》第5期（1944）。。

1945年8月抗戰(zhàn)勝利后，1938年同業(yè)公會法再次有了施行的條件。多地開展同業(yè)公會整理時，制定同業(yè)公會整理規(guī)則，如上海的《同業(yè)公會整理通則》⑩《同業(yè)公會整理通則（民國三十四年十一月上海市社會局公布）》，載《銀行周報》第30卷第1、2期（1946）。、青島的《青島市工商業(yè)同業(yè)公會整理暫行簡則》?《青島市工商業(yè)同業(yè)公會整理暫行簡則》，載《青島市政府公報》第2卷第3期（1946）。。這些規(guī)則規(guī)范各地整理本地同業(yè)公會的相關(guān)事務(wù)，對公會整理委員的選任、整理委員的職責、整理期間和程序及重要整理事項等內(nèi)容予以規(guī)范。1946年，根據(jù)各地在整理工商業(yè)團體中遇到的問題，社會部分別對商業(yè)同業(yè)公會的組織種類、管理范圍作出劃定，明確“商業(yè)同業(yè)公會之組織，系以經(jīng)營事務(wù)之種類為對象，至其經(jīng)營方式如何，并非構(gòu)成足以組織同業(yè)公會之要素。?《社會部訓(xùn)令京組三字第一○九七五號》，載《銀行周報》第30卷第30期（1946）?！敝档米⒁獾氖?，在1945年到1949年的四年間，立法院未對1938年同業(yè)公會法進行修正。可見，商業(yè)、工業(yè)、輸出業(yè)同業(yè)公會法已十分完善，施行過程中發(fā)生的問題不再需要求助于修正法律。

四、結(jié)語

清末修律后，新修訂的法律大多照搬自日、德等大陸法系國家。即便民國時因修訂民法而對各地的民事習(xí)慣進行了廣泛調(diào)查，但民法的內(nèi)容仍是以大陸法系民法典為藍本。與近代中國的主要立法不同，同業(yè)公會法不僅源自于中國民間社會，更是經(jīng)歷了從習(xí)慣法到制定法的發(fā)展過程，從1917年第一部工商同業(yè)公會規(guī)則，到未予承認的1927年兩業(yè)分立和1929年承繼1923年修正規(guī)則的再次修訂，再到1939年全面大修、三業(yè)分立，最后于1945年重新執(zhí)行，形成了完整的演進脈絡(luò)。源于習(xí)慣的法律所面臨的最大問題就是，所有的法律規(guī)范必須經(jīng)過長期實踐，通過分析、解決實踐中遇到的問題，完善法律條文，填補法律漏洞。從前述的立法及執(zhí)法實踐，并輔以司法實踐可以看出同業(yè)公會法在法律進化過程中所表現(xiàn)出的規(guī)律。

（一）法律條文的體系化

回顧從工商同業(yè)公會規(guī)則到三業(yè)同業(yè)公會法的歷史進程，法律文本最明顯的變化就是條文編排的體系化。1917年工商同業(yè)公會規(guī)則的邏輯性較差，更像是對同業(yè)公會各種習(xí)慣的逐條重述，1929年工商同業(yè)公會法的體例延續(xù)1917年規(guī)則的風(fēng)格，但將總則性質(zhì)的條文前置，與分則性質(zhì)的內(nèi)容相對分開。至1938年三業(yè)同業(yè)公會法，采取近似于1927年兩業(yè)同業(yè)公會規(guī)則的體例，對法律條文進行分章編排，包括總則、分則、附則等內(nèi)容，與公司法的內(nèi)容排列極為相似。從體例上來看，1938年同業(yè)公會法已經(jīng)完全具備現(xiàn)代法律的基本形態(tài)。

（二）法律原則的社會化和國家化

同業(yè)公會法中規(guī)定的法律原則表現(xiàn)出了明顯的社會化乃至國家化傾向，其中，最為顯著的就是有關(guān)同業(yè)公會宗旨的法律條文。在三十多年的法律修訂過程中，同業(yè)公會的宗旨有了本質(zhì)性的變化。北京政府最初將工商同業(yè)公會定性為同業(yè)間聯(lián)絡(luò)情誼、維持利益、矯正弊害的業(yè)內(nèi)管理機構(gòu)，與傳統(tǒng)行會公所并無實質(zhì)差異。南京國民政府在之后的法律修訂中，將同業(yè)公會之性質(zhì)改為“維持增進同業(yè)公會之共同利益”，將同業(yè)公會所維護之利益定位為同業(yè)的共同利益。同業(yè)公會不再是同業(yè)公司行號的簡單聯(lián)合，而是維護本行業(yè)公序良俗的行業(yè)管理機構(gòu)。至推行統(tǒng)制經(jīng)濟后，國民政府不僅確認同業(yè)公會為法人，即社團法人，加強了對同業(yè)公會的管理力度，更是將統(tǒng)制會員之營業(yè)作為同業(yè)公會的任務(wù)。此外，不同行業(yè)的同業(yè)公會也承擔著不同的使命，市場發(fā)育成熟的商業(yè)同業(yè)公會仍以維護同業(yè)公共利益為宗旨，起步較晚、發(fā)展不足的工業(yè)和輸出業(yè)同業(yè)公會則以謀求本業(yè)的改良發(fā)展，以應(yīng)對來自行業(yè)外部的競爭壓力。

（三）法律規(guī)則的明確化

由于1918年和1929年兩部工商同業(yè)公會法（規(guī)則）的規(guī)定較為模糊，導(dǎo)致在后續(xù)執(zhí)行過程中出現(xiàn)許多操作性難題。一方面，通過行政院提出法律修正建議，以求增補法律未盡之事項，闡述條文中模棱之言辭，如劃一改組期限、組織同業(yè)公會聯(lián)合會等。另一方面，行政院在同業(yè)公會法施行細則中對很多細節(jié)問題進行了規(guī)定。如1927年工藝同業(yè)公會規(guī)則和1929年同業(yè)公會法施行細則規(guī)定同業(yè)公會的設(shè)立及解散程序、圖記、代表選任、會費分擔等內(nèi)容，這些規(guī)定在修訂1938年三業(yè)同業(yè)公會法時被吸收進法律文本中。

此外，司法院對法律規(guī)則的細化也有很多解釋，內(nèi)容涉及：制造業(yè)與零售業(yè)的區(qū)分①《解釋工商同業(yè)公會法第一條疑義公函（司法院院字第二九○號）》，載《司法公報》第75期（1930）。、同業(yè)公會執(zhí)委與商會執(zhí)委的兼任②《解釋商會執(zhí)監(jiān)委員能否兼充同業(yè)公會執(zhí)監(jiān)委員公函（司法院院字第三七一號）》，載《司法公報》第102期（1930）。、商會對同業(yè)公會無指導(dǎo)監(jiān)督之權(quán)③《解釋商會與工商同業(yè)公會是否有隸屬之關(guān)系及商會對于工商同業(yè)公會可否酌予指導(dǎo)監(jiān)督一案公函（司法院院字第三九二號）》，載《司法公報》第103期（1931）；《解釋商會與工商同業(yè)公會之關(guān)系疑義由（司法院院字第六一五號）》，載《司法公報》第149期（1931）。、混業(yè)經(jīng)營者如何設(shè)立同業(yè)公會④《解釋米醬油合營之商店可否組織一同業(yè)公會疑義公函（司法院院字第四○九號）》，載《司法公報》第107期（1931）。、兩處商號同一經(jīng)營者如何選派代表⑤《司法院院字第四二五號》，載《法律評論》第380期（1931）。、執(zhí)委準用商會法相關(guān)條文的準則⑥《解釋工商同業(yè)公會疑義公函（司法院院字第六七○號）》，載《司法院公報》第5期（1932）。、漁會法與同業(yè)公會法的適用⑦《（一）漁會者系工商同業(yè)公會之特別法、（二）漁戶或漁行不得逕依工商同業(yè)公會法組織（司法院院字第九〇〇號）》，載《法律評論》第505期（1933）。、公會決議的法律適用①《解釋商號未加入同業(yè)公會以前對于該公會之決議是否有共同遵守義務(wù)咨（司法院院字第九六七號）》，載《司法院公報》第88期（1933）。、代表年齡的限制②《解釋工商同業(yè)公會職員年齡限制疑義公函（司法院公函院字第一一一四號）》，載《司法院公報》第146期（1934）。、對于同業(yè)強制入會的解釋③《司法院解釋同業(yè)公會法》，載《商業(yè)月報》第15卷第1期（1935）。。盡管這些內(nèi)容未在1929年同業(yè)公會法中予以規(guī)定，但對于法律實踐卻非常重要，若無明確的界定、區(qū)分，則法律無法執(zhí)行。如1929年同業(yè)公會法中因工商兩業(yè)未分開，導(dǎo)致部分既有制造業(yè)又有銷售業(yè)的行業(yè)如何成立同業(yè)公會的紛爭，1938年三業(yè)同業(yè)公會對工業(yè)與商業(yè)分別規(guī)范，同時又規(guī)定了兼營兩者如何入會。司法院的部分解釋在后續(xù)的法律修訂中被予以采納，使得法律規(guī)則更為清晰、明確。

（四）法律概念的明晰化

由于同業(yè)公會法是由政府根據(jù)民間習(xí)慣創(chuàng)制的法律規(guī)范，因此法律中的部分概念較為模糊，專業(yè)性不足。行政院在1930年之后，逐漸從謀求修正法律以適應(yīng)法律執(zhí)行，轉(zhuǎn)為請求司法院對部分概念作出解釋以便執(zhí)行法律。司法院在1938年三業(yè)同業(yè)公會法修訂之前曾對多個法律概念進行了界定，如委員系執(zhí)委性質(zhì)④《解釋工商同業(yè)公會法第九條疑義咨（司法院院字第二○七號））》，載《司法公報》第55期（1930）。、公會之成立期間應(yīng)解釋為存立時期⑤《解釋工商同業(yè)公會法第四條第二項第八欵疑義咨（司法院院字第二八二號）》，載《司法公報》第73期（1930）。、界定店員為業(yè)務(wù)上直接服務(wù)之員⑥《解釋工商同業(yè)公會改組程序疑義咨（司法院院字第四六四號）》，載《司法公報》第115期（1931）。、區(qū)別商會法與同業(yè)公會法對區(qū)域的界定⑦《解釋工商同業(yè)公會法疑義公函（司法院院字第七〇八號）》，載《司法院公報》第13期（1932）；《解釋各縣市同業(yè)公會之設(shè)立區(qū)域疑義公函（司法院院字第九七六號）》，載《司法院公報》第90期（1933）。、洋行加入商會的資格條件⑧《解釋商會法第九條及工商同業(yè)公會法第七條疑義咨（司法院院字第九三三號）》，載《司法公報》第77期（1933）。、主體人的界定⑨《解釋同業(yè)公會法施行細則第十條疑義公函（司法院院字第一〇〇四號）》，載《司法院公報》第100期（1933）。。從上述司法解釋不難看出，司法院對同業(yè)公會法及其施行細則的概念解釋集中于需要給予特定內(nèi)涵的法律概念。如店員并非指所有商店員工，而特指直接從事業(yè)務(wù)服務(wù)的員工，排除了工役及茶房等人員。再如，對同業(yè)公會設(shè)立的區(qū)域有特殊規(guī)定，既與行政區(qū)劃不同，也不同于商會的區(qū)域劃分。司法院對法律概念的解釋明確了部分法律術(shù)語在實踐中的適用，避免法律施行的歧義，在之后同業(yè)公會法的修訂中被吸收進法律文本之中。

（五）法律程序的規(guī)范化

較之法律規(guī)則和法律概念的模糊不清，法律程序的規(guī)范性不足是各地在推行同業(yè)公會法過程中遇到的棘手難題，程序操作不規(guī)范所引起的糾紛更加難以調(diào)處。因此，立法院在審議行政院的法律修正案時，明確部分同業(yè)公會法律程序的創(chuàng)制權(quán)可由行政院行使，如備案、罰則等。法律規(guī)定程序中出現(xiàn)的特殊情況，則由司法院進行解釋。在1930年至1938年間，司法院對同業(yè)公會的改組⑩《司法院咨（院字第四六四號）：解釋工商同業(yè)公會改組程序疑義咨》，載《司法公報》第115期（1931）。、延期??《司法院公函（院字第六七○號）：解釋工商同業(yè)公會疑義公函》，載《司法院公報》第5期（1932）。及解散?《司法院咨（院字第五四三號）：解釋工商同業(yè)公會因會員不足法定人數(shù)該公會應(yīng)否存在由》，載《司法公報》第137期（1931）。、公會會員資格?《司法院咨（院字第二八二號）：解釋工商同業(yè)公會法第四條第二項疑義咨》，載《司法公報》第73期（1930）。、會員代表選派?《司法院咨（院字第三六九號）：解釋工商同業(yè)公會法疑義咨》，載《司法公報》第101期（1930）；《司法院公函（公字第四八零號）：函復(fù)湖南選舉總監(jiān)督轉(zhuǎn)請解釋工商同業(yè)公會法施行細則疑義由》，載《司法公報》第154號（1936）。及退職?《司法院公函（院字第六三六號）：解釋同業(yè)公會委員退職遞補疑義由》，載《司法公報》第154期（1931）；《司法院公函（院字第一〇〇七號）：解釋商會及同業(yè)公會之會員代表是否永久性質(zhì)疑義公函》，載《司法公報》第101期（1933）。、公會委員資格?《司法院公函（院字第一一六二號）：解釋同業(yè)公會委員資格疑義公函》，載《司法公報》第12號（1934）。、改選?《司法院公函（院字第五六四號）：解釋工商同業(yè)公會委員缺額時改選補選疑義由》，載《司法公報》第138期（1931）；《司法院公函（院字第一一七一號）：解釋工商同業(yè)公會委員改選疑義公函》，載《司法公報》第14號（1935）。、補選?《司法院咨（院字第九○一號）：解釋同業(yè)公會執(zhí)委辭職如何改選疑義咨》，載《司法院公報》第73期（1933）。及名額限制?《司法院公函（院字第一九零八號）：解釋商業(yè)同業(yè)公會職員選舉疑義公函》，載《司法公報》第340號至345號（1939）。、同業(yè)公會聯(lián)合會合并①《司法院公函（院字第五六一號）：解釋工商同業(yè)公會法第十四條疑義由》，載《司法公報》第138期（1931）。及會員代表推派②《司法院公函（院字第一四六九號）：解釋工商同業(yè)公會聯(lián)合會選派代表疑義公函》，載《司法公報》第108號（1936）。等內(nèi)容都進行了解釋，使得法律法規(guī)中未能窮盡的程序性規(guī)則在實踐中被不斷總結(jié)歸納出來。

在近代“西法東漸”的歷史背景下，同業(yè)公會法的修訂過程可謂是一個制定法的特例，經(jīng)歷了從無到有、從簡約到繁復(fù)的過程。研究近代經(jīng)濟史的學(xué)者，以1917年工商同業(yè)規(guī)則和1938年三業(yè)同業(yè)公會法為限將近代工商同業(yè)組織的發(fā)展歷程分為三段，晚清至1917年為共同體化時期，1918年至1937年為社會化時期，1938年至1949年為國家化時期。③樊衛(wèi)國：《“共同體化”、“社會化”與“國家化”：論近代中國行業(yè)組織變遷之階段性特征》，載《中國經(jīng)濟史研究》2012年第2期。其中，從1929年至1938年的十年間是社會化向國家化轉(zhuǎn)型時期。在這十年里，工商同業(yè)公會法被全面實施，立法院通過審議行政院的修正案妥為修法，司法院以解釋法律應(yīng)對實施過程中遇到的各種問題，逐漸完善同業(yè)公會法律規(guī)范。地方政府根據(jù)立法及行政院批令制定地方性法規(guī)，使得各地同業(yè)公會得以蓬勃發(fā)展，為1938年立法院制定三業(yè)同業(yè)公會法提供實踐經(jīng)驗。當法律規(guī)范在實踐的指導(dǎo)下得以逐步完善后，立法的使命已逐漸淡化，法律的創(chuàng)制與修正不再是重點。是故，立法之興在于典章不全，典章齊備則立法漸止。

From Customary Restatement to Law：
Historical Changes of Association Law in the Repulic of China

Sun Yan

“Association” is a legal concept made by the government of the Repulic of China，which is not only different from the traditional organization such as Guild Hall，but also different from company or other legal norms imported from the West. As the basic regulation of Association，Association Law had developed from rules to laws，from the mix of business and commericial to separated commercial，industry and export. Recalling thirty years of Association Law development，it can be seen that Association Law derived from Guild Hall charter and rule，continued to develop in the implementation process and ultimately self-contained. Analysing the historical Changes of Association Law could present the development process of conduct rule from the customary restatement to legal norm in a better way.

Association；Custom；Rule；Law

D909

A

2095-7076(2016)03-0028-11

（責任編輯：汪雄濤）

*上海社會科學(xué)院博士研究生。同業(yè)公會的法律地位時，敘述了民國政府歷年間有關(guān)同業(yè)公會法律法規(guī)的變遷，視野開闊，夾敘夾議，梳理了有關(guān)同業(yè)公會立法的基本線索。①參見魏文享：《中間組織——近代工商同業(yè)公會研究》，華中師范大學(xué)出版社2007年版，第74-80頁。樊衛(wèi)國通過論述不同歷史階段有關(guān)工商同業(yè)公會法律法規(guī)的演進路徑、內(nèi)容損益及價值取向，深入辨析了北京政府、南京政府各項同業(yè)公會法律的內(nèi)蘊差異和原則進化，由此概括了兩類不同管理體制的特點和績效。②樊衛(wèi)國：《“共同體化”、“社會化”與“國家化”：論近代中國行業(yè)組織變遷之階段性特征》，載《中國經(jīng)濟史研究》2012年第2期。以上論著對于有關(guān)近代工商同業(yè)公會法律的研究及特征作了相當具有解釋力的論述。本文欲在已有研究的基礎(chǔ)上，對同業(yè)公會立法進程進一步明晰化，為此作些歷史梳理和細化闡述。