□王興卓

想象競合犯的本質(zhì)及其法律效果處理

□王興卓

( 太原警官職業(yè)學(xué)院，山西 太原 030032)摘要：罪數(shù)問題中各種爭議性結(jié)論的基準(zhǔn)不同，所處的層面不同，所以它們之間不是對立關(guān)系。罪數(shù)問題不是想象競合犯的本體，想象競合犯的本體是法律效果，單數(shù)行為實現(xiàn)數(shù)個構(gòu)成要件的科刑才是其本體。在量刑問題上，從一重重處斷原則處理想象競合犯法律效果的方法能夠體現(xiàn)想象競合犯復(fù)數(shù)構(gòu)成要件被實現(xiàn)和一行為的結(jié)構(gòu)特征，故根據(jù)從一重重原則對想象競合犯科處刑罰比較合理。

想象競合犯；罪數(shù)論；法律效果

在刑法理論中，關(guān)于想象競合犯本質(zhì)的探討實在不是一個新的話題，縱觀各種關(guān)于想象競合犯本質(zhì)的探討，基本都將想象競合犯的本質(zhì)定位于罪數(shù)論，接而討論犯罪的個數(shù)是一個還是數(shù)個，并且對應(yīng)產(chǎn)生了各種不同層面的一罪或數(shù)罪學(xué)說。然而，仔細(xì)琢磨想象競合犯的罪數(shù)本質(zhì)觀點后，筆者認(rèn)為，想象競合形態(tài)產(chǎn)生之后，判斷一罪還是數(shù)罪實質(zhì)上是針對一行為而言，此罪數(shù)認(rèn)定過程無疑應(yīng)由犯罪論來完成。深入思考，想象競合犯的出現(xiàn)，主要是為了適當(dāng)?shù)靥幚硪恍袨檫`反數(shù)規(guī)范的法律效果，正確地科刑，所以想象競合犯的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)定位于法律效果。

一、 想象競合犯的本質(zhì)

目前，學(xué)界多數(shù)觀點認(rèn)為想象競合犯的本質(zhì)是罪數(shù)問題，這種觀點著實有些偏差，實質(zhì)上，想象競合犯的本質(zhì)是法律效果處理。

(一)想象競合犯罪數(shù)本質(zhì)觀點中的各學(xué)說及評析

在想象競合犯罪數(shù)本質(zhì)的各類學(xué)說中，首先是關(guān)于罪數(shù)的學(xué)說，其次還有罪之單復(fù)數(shù)判斷的學(xué)說。

1.想象競合犯罪數(shù)本質(zhì)的主要學(xué)說。認(rèn)為想象競合犯本質(zhì)屬于罪數(shù)論的學(xué)說主要有以下幾種。一是實質(zhì)數(shù)罪說。該說認(rèn)為想象競合犯從實質(zhì)上來判斷屬于數(shù)罪，日本學(xué)者大塚仁就持此觀點，他以構(gòu)成要件及構(gòu)成要件的評價次數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為想象競合犯應(yīng)當(dāng)是實質(zhì)數(shù)罪。[1]二是實質(zhì)一罪說。持實質(zhì)一罪說觀點的學(xué)者以各自不同的立論為根據(jù)，認(rèn)為想象競合犯為一罪，如我國學(xué)者吳振興教授認(rèn)為想象競合犯不能充足數(shù)個具體的犯罪構(gòu)成，只能充足一個犯罪構(gòu)成。還有學(xué)者以犯罪為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為想象競合犯之一行為造成數(shù)個侵害結(jié)果的事實狀態(tài)是出于單一的犯意，故想象競合犯是一罪。三是法規(guī)競合說。持法規(guī)競合說的學(xué)者們立足于行為的基礎(chǔ)上，認(rèn)為一個行為觸犯數(shù)個罪名是法規(guī)競合問題。如德國學(xué)者李斯特認(rèn)為的“一行為違反數(shù)個刑法法規(guī)”之規(guī)定討論時，認(rèn)為“迄今為止的受法條明確支持的論述表明，這種情況不是數(shù)罪競合，而是數(shù)個被違反的刑法法規(guī)的競合?！盵2]此觀點得到日本學(xué)者泉二新熊的贊同。我國有的刑法學(xué)者認(rèn)為想象競合犯和法規(guī)競合犯兩種形態(tài)，結(jié)構(gòu)上都在于一個行為違反了數(shù)個法條的規(guī)定……從實質(zhì)上來看它們之間不可逾越的鴻溝是不存在的。[3]四是處斷的一罪說，也可以說是科刑的一罪說。該說認(rèn)為基于在科刑問題上要結(jié)合刑法的報復(fù)理念和預(yù)防、教育等作用，使得犯罪人改善，幫其回歸社會等原因，對于犯罪的事實情狀，雖然被評價為數(shù)罪后，但并非其本質(zhì)為一罪，而是在科刑上按照一罪處斷。綜合德、日和我國臺灣地區(qū)的刑法理論來看，處斷的一罪說在標(biāo)準(zhǔn)上出現(xiàn)過的形態(tài)有想象競合犯、牽連犯和連續(xù)犯。[4]

2.想象競合犯的罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說及評析。在以上各種關(guān)于想象競合犯罪數(shù)本質(zhì)的學(xué)說中，各種學(xué)說都在結(jié)論上認(rèn)同想象競合犯罪數(shù)本質(zhì)的觀點，只是各自對于其本質(zhì)上罪之單復(fù)數(shù)所主張觀點不同，在罪數(shù)之一罪還是數(shù)罪問題上爭論不休，即使同是主張數(shù)罪觀點，也有該數(shù)罪是形式的或是實質(zhì)的之分，同樣主張一罪說的觀點在各自的立場上也不相同，將一罪認(rèn)為是實質(zhì)一罪或是處斷一罪。

筆者認(rèn)為，在上述罪數(shù)本質(zhì)觀點得出之前，有一個問題不容忽視，那就是根據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)得出了該罪數(shù)觀點。換言之，在想象競合犯這么多罪數(shù)本質(zhì)觀點得出之前，需要有一個判定標(biāo)準(zhǔn)。而關(guān)于這一標(biāo)準(zhǔn)確定的理論主要有：一是行為標(biāo)準(zhǔn)說。該說將犯罪是行為作為出發(fā)的前提，將行為作為犯罪的首要因素和區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為一行為是一罪，數(shù)行為是數(shù)罪。持行為標(biāo)準(zhǔn)說的論者們在堅持行為才是罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的同時，對行為從自然行為和法律行為的不同角度來理解，前者認(rèn)為犯罪的個數(shù)由自然意義的行為數(shù)來決定，一行為是一罪，而不太注重行為造成的結(jié)果如何；后者認(rèn)為“必須根據(jù)法的旨趣決定舉動之?dāng)?shù)和行為之?dāng)?shù)的關(guān)系……”[5]盡管行為標(biāo)準(zhǔn)說論者對行為的認(rèn)識不同，但在堅持行為作為罪數(shù)判斷的標(biāo)準(zhǔn)立場上是一致的，按照此說，想象競合犯只有一行為，當(dāng)然是一罪。二是意思標(biāo)準(zhǔn)說?？陀^行為所對應(yīng)的主觀上的意思被認(rèn)為是行為實現(xiàn)犯罪的主要內(nèi)容，所以外在化行為的內(nèi)心意思成為了犯罪個數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。此說得到了日本學(xué)者牧野英一和木村龜二的贊同，木村龜二認(rèn)為犯罪意思比較行為、構(gòu)成要件該當(dāng)性和法益侵害結(jié)果，是一種能全面包含犯罪所要要素的標(biāo)準(zhǔn)，是行為的基干。[6]意思標(biāo)準(zhǔn)說通過對犯罪人外在行為在主觀上對應(yīng)的行為意思確定的方式來認(rèn)定犯罪個數(shù)，意思的個數(shù)決定了罪數(shù)。 一個犯罪意思是一罪，數(shù)個犯罪意思是數(shù)罪，這樣認(rèn)定罪數(shù)的方法，就不太注重行為、結(jié)果這樣的構(gòu)成要件要素對犯罪形成的影響。例如，行為人在犯罪前，決定以搶劫的方式獲得槍支，再用搶得的槍支殺害仇人，后結(jié)果依次被實現(xiàn)后，因為行為人出于一個概括的犯罪，則可能被認(rèn)定為一罪。三是法益說。法益說認(rèn)為犯罪的實質(zhì)是法益侵害性，因為行為侵犯了法益，所以要對該行為進行處罰。在法規(guī)范中，對于各種侵害法益事實的行為所作的刑罰規(guī)定，足以證明法益侵害性是形成犯罪的基本要素。[7]所以，法益說堅持以行為所造成的法益侵害的個數(shù)作為犯罪單復(fù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。被侵害法益的單數(shù)就決定了犯罪的單數(shù)，同樣被侵害法益的復(fù)數(shù)決定了罪之復(fù)數(shù)。這也就將法益這種刑法所保護的利益，在關(guān)系上認(rèn)為同犯罪所對應(yīng)，一個具體的犯罪對應(yīng)的規(guī)范只有一個法益被保護。而法益侵害個數(shù)的判斷則根據(jù)法益類型之不同而有所不同，學(xué)界一般將法益分為個人專屬法益、個人非專屬法益、社會法益和國家法益；而侵犯的法益的次數(shù)，則要通過兩個因素來判斷，即犯意和機會的兩個同一性。[8]法益標(biāo)準(zhǔn)說有意義的一方面為，該說為明確了法規(guī)競合和想象競合犯區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，[9]依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，法規(guī)競合侵犯一個法益，屬于一因一果，想象競合犯侵犯數(shù)個法益，屬于一因多果。四是構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說。構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說將罪之單復(fù)數(shù)的認(rèn)定立足于構(gòu)成要件作為評價標(biāo)準(zhǔn)對評價客體進行法定評價的過程，評價客體被其評價的次數(shù)成為了罪數(shù)判斷的關(guān)鍵。如果某一行為事實被相同的或是不同的構(gòu)成要件進行了相同多次或不同多次的評價，則在罪數(shù)認(rèn)定上當(dāng)為復(fù)數(shù)。由于構(gòu)成要件要素中包含了行為、結(jié)果等要素，故以此為標(biāo)準(zhǔn)就必然在判斷過程中要綜合考量構(gòu)成要件要素。此種觀點將重心置于構(gòu)成要件的同時，結(jié)合行為、犯罪和侵害結(jié)果等犯罪要素，故能兼具各觀點之優(yōu)點，在日本刑法學(xué)界成為通說。[10]

(二)罪數(shù)本質(zhì)學(xué)說和罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說間關(guān)系的厘清

筆者認(rèn)為，罪數(shù)和罪之單復(fù)數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)之間互相聯(lián)系，且這層關(guān)系可以從以下幾個層面進行分析。

1.罪數(shù)判斷的過程。在罪數(shù)判斷問題上，有兩個原則是必須堅持的：一是窮盡判斷原則，即司法者對于法規(guī)范中的犯罪類型及對應(yīng)的法律效果，要毫無遺漏地在檢驗具體行為事實的過程中運用，以此才能得出該被檢驗的具體行為事實是否符合了與其相關(guān)的各構(gòu)成要件，如果某構(gòu)成要件的主觀要素和客觀要素都被滿足的話，且無其它阻卻事由，則該構(gòu)成要件類型所反映的犯罪即被實現(xiàn)；[11]二是重復(fù)評價禁止原則，重復(fù)評價禁止原則與窮盡判斷原則是聯(lián)系的，某行為雖然符合數(shù)個構(gòu)成要件，形式上成立數(shù)個犯罪，但要基于比例原則和平等原則對其進行考量，在對該行為事實進行窮盡評價后，認(rèn)為其該當(dāng)數(shù)個構(gòu)成要件，但根據(jù)比例原則和平等原則發(fā)現(xiàn)對該行為的這種評價有違公平，所以將其中的部分犯罪不再作為量刑的依據(jù)。[12]

筆者認(rèn)為，在堅持罪數(shù)判斷的窮盡判斷和重復(fù)評價禁止原則的基礎(chǔ)上，對想象競合犯罪數(shù)的判斷無非是要從其結(jié)構(gòu)出發(fā)，即從僅有的一行為或是違反的數(shù)構(gòu)成要件兩個前提上入手來進行罪數(shù)分析，這也就是從事實入手或是從規(guī)范入手的問題。但不管從事實入手還是從規(guī)范入手，有一個問題是不容忽視的，那就是行為事實是已然發(fā)生的、存在的客觀事實，如果這一行為事實根本就不存在，沒有發(fā)生過，那么無論是從事實入手還是從規(guī)范入手，都是沒有任何意義的。因而，行為事實的認(rèn)定過程顯得非常重要，在事實的認(rèn)定過程中，判斷者一方面要考量已知的事實，另一方面要考慮個別事實在法律上的重要性，以此來形成在法規(guī)范適用上有意義的事實。[13]所以想象競合犯的罪數(shù)認(rèn)定過程是從對行為事實的認(rèn)識入手再到對其評價，接而對其科刑。

2.罪數(shù)判斷的過程和罪數(shù)本質(zhì)學(xué)說的產(chǎn)生之間的對應(yīng)。從以上罪數(shù)認(rèn)識的發(fā)展過程入手，對于罪數(shù)問題有了認(rèn)識上的罪數(shù)、評價上的罪數(shù)和科刑上的罪數(shù)。[14]首先，在排除了想象競合犯不符合具有某一罪之構(gòu)成要件該當(dāng)性的認(rèn)識上之一罪特征后，想象競合犯也就屬于認(rèn)識上的數(shù)罪。在這一認(rèn)識上數(shù)罪的基礎(chǔ)上，進而對其進行評價，始有評價上之一罪或數(shù)罪，接著在評價上之?dāng)?shù)罪基礎(chǔ)上，才有想象競合犯這一科刑上為一罪的形態(tài)產(chǎn)生。因此，如果從罪數(shù)認(rèn)定的過程來看前述罪數(shù)本質(zhì)學(xué)說的話，處斷的一罪說位于罪數(shù)認(rèn)定過程的最后一個階段，即科刑層面上的。而實質(zhì)數(shù)罪說、實質(zhì)一罪說和法規(guī)競合說顯然是位于評價這一階段。

3.罪數(shù)本質(zhì)學(xué)說和罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)之間的聯(lián)系。想象競合犯罪數(shù)本質(zhì)的爭議，其出發(fā)點無疑要以其兩個前提一行為和數(shù)構(gòu)成要件為基礎(chǔ)。而觀察其形成過程，其中的評價對象則僅為該一行為，復(fù)數(shù)的構(gòu)成要件只是評價標(biāo)準(zhǔn)，故行為單數(shù)的屬性也就成為想象競合犯的一個屬性；又或從對單一評價客體的評價內(nèi)容觀察，則作為評價標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要件，并非單數(shù)，而是復(fù)數(shù)，從而想象競合犯的評價內(nèi)容，又屬復(fù)數(shù)的性質(zhì)。[15]據(jù)此，將罪數(shù)本質(zhì)學(xué)說和罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)放在一起，從評價這一階段進行考量，我們可以發(fā)現(xiàn)，在罪數(shù)問題上，實質(zhì)數(shù)罪說的提倡者將罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)置于構(gòu)成要件，實質(zhì)一罪說的堅持者或?qū)?biāo)準(zhǔn)定位于行為，或?qū)?biāo)準(zhǔn)定位于犯意，或者從不同的角度進行構(gòu)成要件符合性的考量，法規(guī)競合說的認(rèn)同者實質(zhì)上也以行為為基礎(chǔ)，處斷的一罪說則從科刑問題入手進行分析。

筆者認(rèn)為，在這些對想象競合犯罪數(shù)本質(zhì)持不同意見的觀點中，各自堅持各自的立場，各自堅持各自的認(rèn)識角度、入手階段，從而對想象競合犯的本質(zhì)進行不同角度和不同程度的分析，最終給出想象競合犯在罪數(shù)問題上或者是一罪或者是數(shù)罪的罪數(shù)判斷結(jié)論。在想象競合犯罪數(shù)本質(zhì)的眾觀點中，無論其判斷標(biāo)準(zhǔn)有何不同，但最終的歸屬都要回歸一罪或數(shù)罪之“個數(shù)”的本位，認(rèn)為想象競合犯在罪數(shù)問題上不是一個就是數(shù)個，在尋求想象競合犯形態(tài)中罪之“個數(shù)”這一本質(zhì)問題并得出應(yīng)當(dāng)是“幾罪”這一結(jié)論時，各罪數(shù)學(xué)說都會在“幾罪”之前外加“實質(zhì)”、“形式”或“處斷”等代表分析立場的修飾詞，這都說明關(guān)于想象競合犯罪數(shù)本質(zhì)的學(xué)說雖然都在尋找關(guān)于其罪數(shù)本質(zhì)問題這一終點，但在路徑的選擇上卻不同。換言之，各種罪數(shù)本質(zhì)觀點在進行問題研究時針對的分析對象是相同的，且目的都是要分析想象競合犯的罪數(shù)本質(zhì)，但在入手的角度上選擇了不同的視角，判斷的標(biāo)準(zhǔn)上選擇了不同的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然得出的看法也就各抒己見了。由于立足點不同，故關(guān)于想象競合犯罪數(shù)本質(zhì)的各種學(xué)說并不對立，它們之間并不是非此即彼的關(guān)系，而是可以互相包容、共同存在的關(guān)系。

(三) 罪數(shù)判斷的歸屬與想象競合犯的本質(zhì)

在關(guān)于想象競合犯罪數(shù)問題的觀點中，雖然意見不同，但中心都是圍繞罪數(shù)問題，那么罪數(shù)問題是想象競合犯的本質(zhì)嗎？ 我國刑法理論將想象競合犯定位于罪數(shù)論，認(rèn)為想象競合犯屬于是實質(zhì)的一罪，并且還相應(yīng)地發(fā)展出了行為標(biāo)準(zhǔn)說、法益標(biāo)準(zhǔn)說、犯意標(biāo)準(zhǔn)說、構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說(或犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說)等關(guān)于判斷罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說。結(jié)合我國的犯罪論體系以犯罪構(gòu)成為核心的現(xiàn)實，罪數(shù)判斷的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)定想象競合犯形態(tài)中的行為事實觸犯的是數(shù)罪，則想象競合犯在罪數(shù)問題上是實質(zhì)的數(shù)罪。但如此得出的結(jié)論卻和現(xiàn)實中將想象競合犯納入實質(zhì)一罪的結(jié)果相悖。這種本體論上存在的矛盾，僅僅是由于罪數(shù)判斷時的基礎(chǔ)不同造成的，那么實質(zhì)的一罪和實質(zhì)的數(shù)罪矛盾的說法恰好證明罪數(shù)并不是想象競合犯的實質(zhì)，抑或想象競合犯本不應(yīng)是用來確認(rèn)罪數(shù)的，這都給我們提出了一些疑問。

1.罪數(shù)判斷的歸屬。當(dāng)競合論的主體被認(rèn)為是罪數(shù)確定時，基于罪數(shù)屬于犯罪論的內(nèi)容，故競合論也成為犯罪行為論的內(nèi)容。犯罪行為論主要任務(wù)是為給行為可罰性提供依據(jù)。在為某行為事實可罰性尋找正當(dāng)理由的過程中，行為與構(gòu)成要件之間的關(guān)系就顯得尤為重要，正是競合形態(tài)中所具有的行為與構(gòu)成要件之間實現(xiàn)與被實現(xiàn)的關(guān)系使得在這一方面競合論與犯罪論相似，故競合形態(tài)容易被認(rèn)為屬于犯罪行為論。然而，復(fù)數(shù)構(gòu)成要件畢竟只能是競合形態(tài)的前提，就如同德國刑法理論中處理競合問題時已經(jīng)假定復(fù)數(shù)構(gòu)成要件被實現(xiàn)而將重點放在行為研究上，在復(fù)數(shù)的構(gòu)成要件已然實現(xiàn)的條件下，競合形態(tài)才有產(chǎn)生的可能，才有論及競合形態(tài)的可能。

筆者認(rèn)為，競合論中根本沒有必要作構(gòu)成要件是否實現(xiàn)的判斷。復(fù)數(shù)構(gòu)成要件和競合是前提與結(jié)論的關(guān)系，是因果的關(guān)系，在競合論中判斷復(fù)數(shù)構(gòu)成要件就相當(dāng)于提前假設(shè)了競合形態(tài)的成立，但這種假設(shè)是沒有依據(jù)的，故在方法上不應(yīng)通過結(jié)論來論證前提。當(dāng)然，在確定構(gòu)成要件已然客觀實現(xiàn)之前，還是要先行判斷構(gòu)成要件是否實現(xiàn)的，但這不是競合論的主要任務(wù)，復(fù)數(shù)構(gòu)成要件是否被實現(xiàn)的判斷應(yīng)當(dāng)是犯罪行為論的任務(wù)。想象競合犯中對行為是否犯罪的定性還是要交由犯罪論進行構(gòu)成要件的評價來逐一定罪。[16]

2.想象競合犯的本質(zhì)。想象競合犯中，復(fù)數(shù)構(gòu)成要件和一行為只是其成立的前提，兩者中只保留一個，想象競合犯都不成立，但這兩個前提并不能被證明是想象競合犯的本體。關(guān)于想象競合犯的各種罪數(shù)理論立足點不同，得出了不同的結(jié)論，故而互相之間無法比較，各觀點之間也并不形成對立關(guān)系，它們對想象競合犯本質(zhì)認(rèn)識的落腳點選擇上有所偏差，原因主要是將著眼點置于想象競合犯的某一個前提上。

筆者認(rèn)為，想象競合犯所要解決的問題不是罪數(shù)，產(chǎn)生的目的并不在于追求行為單復(fù)數(shù)的判斷或是罪數(shù)的判斷，行為數(shù)及罪數(shù)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是犯罪行為論的任務(wù)，作為一種競合形態(tài)，想象競合犯要處理的是行為單數(shù)對應(yīng)構(gòu)成要件復(fù)數(shù)時的法律效果，為刑罰裁量提供方法和基礎(chǔ)，法律效果處理問題才是想象競合犯的本質(zhì)?！案偤险摼褪菍?shù)罪的量刑工具，其中，想象競合犯是對一行為犯數(shù)罪的量刑理論?！盵17]在德國刑法體系安排上，競合論即屬于法律后果的部分，相關(guān)法條的規(guī)定主要是解決量刑問題，即使是第52條的關(guān)于同一行為的規(guī)定在最終的落腳點上還是選擇了刑罰的處理。

二、想象競合犯本質(zhì)中的法律效果處理

法律制裁是每一法律體系和每一項法律規(guī)定的必要特征。因此，刑法中對于一行為人所為的一行為違反了復(fù)數(shù)規(guī)范的刑罰制裁也必不可少。雖然刑罰是刑法規(guī)范中的重要部分，但在規(guī)定刑罰制裁的同時，立法者也不能漠視刑法的保障機能。刑法在發(fā)揮制裁作用時，必須保障犯罪人的權(quán)利不被濫用的國家權(quán)力所侵害。[18]這就使得一行為違反數(shù)規(guī)范時的量刑問題變得復(fù)雜且重要。

(一)從一重重處斷原則的提倡

在想象競合犯法律效果的處理中，對想象競合犯處罰所依據(jù)的原則主要有以下幾種。

1.科刑時所依據(jù)的原則。一是并罰原則。并罰原則按照想象競合犯中一行為符合的數(shù)規(guī)范并罰，并罰原則在處理法律效果問題時，只是對自由刑、罰金這樣不同的刑罰進行并合處罰。對待同種類的法律效果，并不進行累罰。并罰原則所依據(jù)的是各罪的宣告刑。二是吸收原則。吸收原則在處理問題時，依據(jù)各罪規(guī)定的程度不同的刑罰，不管法定刑還是宣告刑，都被單一的法律效果所吸收，在執(zhí)行刑罰時，只要執(zhí)行經(jīng)吸收原則處理后單一刑就可以了，吸收的方式是以重刑吸收輕刑。三是結(jié)合原則。結(jié)合原則是德國競合論中針對想象競合犯問題處理時所采用的一種重要方法。結(jié)合原則在法定刑的基礎(chǔ)上，結(jié)合復(fù)數(shù)構(gòu)成要件個別之法定刑，而得出最終適用的刑罰。在適用上，結(jié)合原則以各罪名所包含的最重的法定刑為基準(zhǔn)，如遇到所結(jié)合的罪名中有較輕罪名的法定刑在程度下限上規(guī)定較重時，則較輕罪名中法定刑程度上較重的下限也會被結(jié)合使用；如果該較輕的罪名中還包含了較重罪名中沒有規(guī)定的其他類型的刑種，則也會被結(jié)合使用。四是從一重重處斷原則。在我國學(xué)界內(nèi)，一般認(rèn)為該學(xué)說由吳振興教授論證提出，但在此之前，結(jié)合世界其他國家的立法例，瑞典和朝鮮的刑法典中已有類型的規(guī)定，前者側(cè)重從一重加重處斷，后者側(cè)重從一重從重處斷，區(qū)別在于第二個“重”字的解釋上。該原則在處理法律效果時，第一步要進行罪之輕重對比，擇其重作為科刑基準(zhǔn)，第二步考慮輕罪的觸犯而進行重處罰。

2.對上述原則的評析和從一重重處斷原則的提倡。筆者認(rèn)為，在上述提到的處罰原則中，并罰原則主要針對的是數(shù)個犯罪存在的情況，在此情況下，實行數(shù)罪并罰。在競合論中也主要針對實質(zhì)競合這種數(shù)行為觸犯數(shù)罪名的形態(tài)，而想象競合犯作為不同于實質(zhì)競合的真實競合形態(tài)的一種，其結(jié)構(gòu)中只包含有一行為，且該一行為在屬性上是自然意義上的行為，對該自然意義上的行為實行并罰，那么在法律效果層面上，想象競合犯和實質(zhì)競合就沒有什么區(qū)別了，進而也就失去區(qū)分此兩種真實競合形態(tài)的必要了，此時想象競合犯有沒有必要繼續(xù)存在下去就成了問題。而依據(jù)吸收原則處理想象競合犯的法律效果時，因為吸收原則以重刑吸收輕刑之后，以單一刑處理，也就如同最重的刑罰吸收了其他較輕的刑罰。這種處理方式，無視想象競合犯結(jié)構(gòu)中一行為導(dǎo)致的復(fù)數(shù)構(gòu)成要件符合性實現(xiàn)的情形，將其他構(gòu)成要件所對應(yīng)的法定刑置之不理，這就模糊了一行為的可罰性內(nèi)容。再者，吸收原則和學(xué)理中所說的從一重原則在內(nèi)容上基本是相同的，在此不在詳述。結(jié)合原則以一行為實現(xiàn)的各構(gòu)成要件所對應(yīng)的法定刑為基礎(chǔ)，整合形成的法定刑的法律效果處理方法，能夠體現(xiàn)一行為實現(xiàn)了數(shù)構(gòu)成要件這一特征，也能體現(xiàn)數(shù)構(gòu)成要件集中在一起決定一行為可罰性和不法內(nèi)涵的特點，因而結(jié)合原則比起并罰原則和吸收原則來要合理得多，但最大的遺憾在于，對應(yīng)法定最低刑，一旦重罪高于輕罪時，輕罪便會像吸收原則中的情形一樣，在對一行為的評價上失去意義。筆者認(rèn)為，在這情形發(fā)生時，從一重重處斷原則比結(jié)合原則較為合理。從一重重處斷原則在擇重罪法定刑為基準(zhǔn)時，可以體現(xiàn)想象競合犯一行為這一特征。在涉及為何要從重處罰時，考慮輕罪的觸犯而進行的重處罰還可以為一行為并非只觸犯單數(shù)規(guī)范作出解釋，同時該原則可以比較合理的彌補結(jié)合原則的遺憾。在從一重重原則加重或從重的選擇上，筆者結(jié)合我國刑法中有從重處罰的這一立法實際，比較贊同從重的處理方法。

(二)從一重重處斷原則的運用

從一重重處斷原則作為想象競合犯法律效果處理中比較適合的一種原則，在我國的刑事立法和司法實踐中均有所體現(xiàn)。

1.從一重重處斷在我國立法上的體現(xiàn)。雖然我國刑法沒有明確想象競合這一形態(tài)，但從79年始的立法過程和司法解釋中卻可以看到其身影。1990年7月10日，兩高在《關(guān)于依法嚴(yán)懲盜竊通訊設(shè)備罪的規(guī)定》中，第1和第2條規(guī)定：“盜竊通訊設(shè)備價值數(shù)額不大，但危害公共安全構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪的，或盜竊通訊設(shè)備價值數(shù)額較大，并構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪的，依照刑法第111條規(guī)定定罪處刑；盜竊通訊設(shè)備價值數(shù)額巨大，或者情節(jié)特別嚴(yán)重的，依照刑法第152條或全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)懲破壞經(jīng)濟的犯罪的決定》第1條第1項的規(guī)定，以盜竊罪從嚴(yán)懲處” ；1998年3月17日開始施行的最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱1998司法解釋)中，第12條第5項規(guī)定：“實施盜竊犯罪，造成公私財物損毀的，以盜竊罪從重處罰；又構(gòu)成其他犯罪的，擇一重罪從重處罰?！?/p>

僅在這兩則司法解釋中，就都體現(xiàn)了盜竊類型的一行為同時觸犯了盜竊罪以外的其它類型犯罪時，科刑所要遵循的原則。而這一原則就是從一重重處斷原則。筆者在此以1998司法解釋為例來說明該處斷原則的應(yīng)用。在1998司法解釋中，前半句規(guī)定了盜竊又損毀公私財物的，以盜竊罪從重處罰。在此，不妨將盜竊與故意損毀財物兩罪的法定刑種類和自由刑的幅度進行對比可以發(fā)現(xiàn)，在危害性基本相同的情況下，前者之刑總是要重于后者之刑，因此，在規(guī)定“以盜竊罪從重處罰”時，已經(jīng)是經(jīng)過罪與刑之輕重比較后，選擇法定刑較重之盜竊罪，又在此基礎(chǔ)上考慮到輕罪之評價的必要性而從重處罰；至于本解釋的后半句，則更以“擇一重罪從重處罰”來宣示著從一重重原則的法律適用。

2.從一重重處斷在我國司法中的運用。梧州日報2008年一則以案說法的案例中提到，2007年9月4日，被告人黃某撬鎖進入蒼梧縣移動公司河步機站，拆卸并欲盜走價值12600元的15只蓄電池，后雖被人發(fā)現(xiàn)致未遂，但黃某的破壞性盜竊手段，卻已導(dǎo)致門、門鎖、蓄電池和電線等5000多元財物被毀，法院則依據(jù)1998司法解釋，以盜竊之重罪從重處罰，判處黃有期徒刑三年，并處罰金10000元。

結(jié)合本文對想象競合犯一行為的定性和單復(fù)數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)所持的觀點，筆者認(rèn)為，在對這則案例進行認(rèn)定的過程中，首先要從自然的角度結(jié)合社會的一般觀念來認(rèn)識黃某的行為屬于盜竊，雖然在盜竊的過程中，黃某毀壞了一些財物，例如拆壞了蓄電池，但從社會一般觀念的角度來講，人們會說黃某只是去盜竊，而并非去故意破壞財物。由于黃某盜竊的行為又損害了公私財物，觸犯了除盜竊罪外的其它犯罪，所以黃某的犯罪形態(tài)是想象競合形態(tài)。在此基礎(chǔ)上，單以盜竊或毀壞財物的罪之規(guī)定來評價黃某的行為，都無法做到和黃某只觸犯了其中一種罪名時科處之法定刑區(qū)分，也就無法對黃某的行為進行充分評價，所以按照1998司法解釋的規(guī)定，對黃某的行為擇盜竊罪并從重處斷更為合理，而且有現(xiàn)行法律依據(jù)。

在對想象競合犯的處罰中，我國司法實踐也有將想象競合犯從一重處斷而不再從重的情況，例如，某區(qū)法院在對張某盜竊電力設(shè)備一案的審理中，由于張某所竊得電力設(shè)備價值3000多元，且尚未造成嚴(yán)重后果，因此該區(qū)法院依據(jù)1998司法解釋第12條第2項“盜竊使用中的電力設(shè)備，同時構(gòu)成盜竊和破壞電力設(shè)備罪的，擇一重罪處罰?！钡囊?guī)定，以破壞電力設(shè)備罪對張某定罪處罰，并且在判決書中對張某盜竊的行為只字未提。筆者認(rèn)為，法院此處所依據(jù)的司法解釋中從一重處斷的規(guī)定和法院最終的判決，無法體現(xiàn)張某盜竊行為所觸犯的數(shù)規(guī)范的特征，給人造成的印象是張某只是實施了破壞電力設(shè)備的行為，同時也體現(xiàn)了我國司法解釋中對想象競合犯處斷原則規(guī)定的不統(tǒng)一。實際上，張某以盜竊的故意實施了盜竊行為，同時又觸犯破壞電力設(shè)備罪，應(yīng)當(dāng)以兩罪進行宣告。量刑時，以重罪破壞電力設(shè)備罪之法定刑為基準(zhǔn)，并考慮較輕的盜竊罪之評價后，從一重從重處罰才比較合理。當(dāng)然這種合理結(jié)果的實現(xiàn)，還需要立法上能夠以從一重重處斷原則為基礎(chǔ)，統(tǒng)一明確規(guī)定想象競合犯的科刑依據(jù)。

[1][日]福田平，大塚仁.日本刑法總論講義[M]. 李喬等譯. 沈陽: 遼寧人民出版社，1986.

[2][德]弗蘭茨·馮·李斯特.德國刑法教科書[M]. 徐久生譯. 北京: 法律出版社，2000.

[3]周冕. 想象競合犯新探[J]. 法學(xué)與實踐，1991(5): 55-57.

[4][8][10][11][12][14]甘添貴. 罪數(shù)理論之研究[M]. 北京: 中國人民大學(xué)出版社，2008.

[5]馬克昌. 比較刑法原理(外國刑法學(xué)總論)[M]. 武漢: 武漢大學(xué)出版社，2002.

[6][9]張明楷. 外國刑法綱要(第二版)[M]. 北京: 清華大學(xué)出版社，2007.

[7]馬克昌. 犯罪通論[M]. 武漢: 武漢大學(xué)出版社，1999.

[13][德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M]. 陳愛娥譯. 北京: 商務(wù)印書館，2003.

[15]柯耀程. 刑法競合論[M]. 北京: 中國人民大學(xué)出版社，2008.

[16][17]丁慧敏. 想象競合犯的功能及存在根據(jù)[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，2013(3).

[18][日]西原春夫.刑法的根基與哲學(xué)[M].顧肖榮等譯，北京: 法律出版社，2004.

The Essence and Legal Effect of Imaginative Joiner of Offense

Wang Xingzhuo

(Taiyuan Vocational and Technical College for Police Officers, Taiyuan, Shanxi, 030032)

The controversial conclusions in the problem of quantity of crime have different standards and are at different places, so they are not the opposite relationship. The number of crime problem is not the body of imaginative joiner of offense. It is legal effect that imaginative joiner of offense deals with. Normative sentence achieved by singular behaviors is its ontology. For the problem of measurement of penalty, it's more reasonable to sentence imaginative joiner of offense according to "comparison of weight in accordance with a crime, based on the principle of re-aggravating the appropriate".

imaginative joiner of offense; crime quantity; legal effect

2015—10—25

王興卓(1978—)，男，山西平遙人，太原警官職業(yè)學(xué)院，講師，碩士研究生。

D924.13

B

1008—8350(2016)01—0066—06