□李 潔 李春華

版權(quán)代理人缺失與我國版權(quán)代理保護(hù)之探索

□李 潔 李春華

在版權(quán)糾紛如此白熱化的今天，版權(quán)代理人的缺失是非常重要的原因之一。專業(yè)的版權(quán)代理人應(yīng)該發(fā)揮真正的價(jià)值和作用。有關(guān)版權(quán)代理人的缺失原因、版權(quán)代理人的職責(zé)、英美國家版權(quán)代理人發(fā)展現(xiàn)狀、對我國的借鑒意義以及我國版權(quán)代理保護(hù)的相關(guān)建議等，是我們每一個(gè)公民需要思考和探索的問題。

版權(quán)代理人；版權(quán)；發(fā)展建議

最近瘋狂動物城風(fēng)靡一時(shí)。作為迪士尼好看又賣座的又一電影，可能出品方并非像觀眾一樣輕松愉悅的享受電影。原因在于，迪士尼花費(fèi)近兩億開發(fā)的兩項(xiàng)專利被訴侵權(quán)，對方是美國一家科技公司，名字是Positiontech。據(jù)悉，案件將在德克薩斯州的法院審理。2015和2016似乎是影視書籍的多事之秋?！读d月傳》的小說原著作者蔣勝男控訴編劇侵犯其著作權(quán)，《鬼吹燈》系列作者張牧野起訴出版商侵權(quán)，以及審判已經(jīng)有了結(jié)果的瓊瑤狀告于正案。

一系列知識產(chǎn)權(quán)尤其是著作權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)官司此起彼此，甚至在媒體的報(bào)道下愈演愈烈，暴露出一個(gè)很嚴(yán)重的問題，即版權(quán)代理人的缺失。當(dāng)下的糾紛如果用愿賭服輸來形容，那版權(quán)代理人的出現(xiàn)，就是在用法律說話。

一、著作權(quán)侵權(quán)案件頻發(fā)反映版權(quán)代理人的缺失

版權(quán)代理在歐美發(fā)達(dá)國家是一種很普遍的現(xiàn)象，而這個(gè)詞語傳入中國卻是新興事物。尤其是當(dāng)你去各大網(wǎng)站搜索這一信息的時(shí)候，檢索結(jié)果寥寥無幾。在任何一個(gè)領(lǐng)域，都有專門的資格考試作為入學(xué)門檻，諸如會計(jì)師資格證、教師資格證、計(jì)算機(jī)等級考試，而當(dāng)我們把目光投向版權(quán)代理時(shí)，卻會驚訝的發(fā)現(xiàn)，目前并沒有任何權(quán)威的版權(quán)代理人資格考試。而有關(guān)版權(quán)代理的書籍少之又少，已經(jīng)出版的此類書籍更新速度明顯滯后，在知識信息更新速度如此之快的今天，簡直讓人匪夷所思。有心人如果想要了解此方面的知識，只能等待中國版權(quán)保護(hù)中心舉辦的版權(quán)經(jīng)紀(jì)人培訓(xùn)班，但是舉辦

時(shí)間不定期，收費(fèi)很昂貴。

也許，讀到這里的我們會提出這樣的疑問，供求關(guān)系反映了市場的運(yùn)營狀況。既然供應(yīng)量如此緊俏，是否根本就沒有現(xiàn)實(shí)生活的需要。然則非也。眾所周知，第一部小說改編的電視劇大火，出現(xiàn)了一大批類似《何以笙簫默》、《翻譯官》、《夏有喬木雅望天堂》等由小說改編的電視劇。無論是出于利益的考慮還是經(jīng)驗(yàn)欠缺的原因，小說版權(quán)的購買往往由導(dǎo)演、制片人親自接觸原作者，不通過中間代理人簽合同。合同的細(xì)節(jié)不經(jīng)過反復(fù)推敲，存在很多模糊的地帶，為追求速度與效率，一錘定音。結(jié)果就是有的作品被公司雪藏好多年，原作者心疼不已，卻無力主張自己的權(quán)利?；蛘叻浅充N，原作者與編劇導(dǎo)演為署名權(quán)、改編權(quán)等等一系列著作權(quán)領(lǐng)域的權(quán)利反目成仇。

我們中國有句老話說的是：“先禮后兵”，放之四海而皆準(zhǔn)。版權(quán)領(lǐng)域如是，只有當(dāng)合同的細(xì)節(jié)經(jīng)過反復(fù)的推敲和商榷，當(dāng)事人明確合同條款能夠引起的法律權(quán)利義務(wù)的時(shí)候，合約的簽署才具有更高的意義。而這一切的完成有賴于專業(yè)的法律人員，即版權(quán)代理人。

二、版權(quán)代理人缺失原因分析

版權(quán)代理人在著作權(quán)乃至整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)法中的地位和作用都是無法代替的。無論是在當(dāng)事人之間的橋梁作用還是在著作的有效利用方面。版權(quán)代理人的發(fā)展完善，從小的方面來說，對當(dāng)事人即著作權(quán)人、使用人都具有保護(hù)作用；從大的方面來說，對我國本土著作資源都是具有深刻而全面的意義的。

(一)版權(quán)代理人概述

1.何為版權(quán)代理人

版權(quán)代理人即民法意義上的代理人，代理人以被代理人的名義，從事代理活動，一切法律結(jié)果歸被代理人。版權(quán)代理人在作者與對方當(dāng)事人之間架起一座橋梁，幫助作者尋找合適的出版機(jī)會，并由此獲得相應(yīng)的回報(bào)。

在版權(quán)代理模式下，版權(quán)人可以是出版商。作者將自己的版權(quán)作品委托給出版商出版發(fā)行，同時(shí)將同一作品的數(shù)字版權(quán)委托給出版商，由出版商代理行使相關(guān)權(quán)利。[1]

2.版權(quán)代理人的職責(zé)

(1)簽訂合同

版權(quán)代理人首先最重要的職責(zé)就是代理被代理人處理合同問題。包括許可、出賣或保留作者的各種版權(quán)，最大程度的保護(hù)被代理人的各種權(quán)益。誠如，影視圈的導(dǎo)演或者制作公司都希望買斷作者版權(quán)，即便當(dāng)時(shí)不拍，也可收藏，以期哪天此類題材流行時(shí)，直接取來使用。這樣做的不利之處是，一旦被雪藏，原作者的心血就會付之東流。為了避免此種現(xiàn)象，版權(quán)代理人在熟識合同法、經(jīng)濟(jì)法以及知識產(chǎn)權(quán)等法律條文的前提下，將部分版權(quán)出賣，而保留其他的一些權(quán)利給另外合適的公司。因?yàn)樵谥鳈?quán)的范圍內(nèi)，包括改編權(quán)、翻譯權(quán)、引用權(quán)、連載權(quán)、舞臺表演權(quán)、署名權(quán)等等一系列的權(quán)利義務(wù)，必須由熟悉相關(guān)法律業(yè)務(wù)的專業(yè)版權(quán)代理人進(jìn)行談判比較穩(wěn)妥。

(2)出版環(huán)節(jié)的過濾器

這一功能是指當(dāng)作品第一時(shí)間交到版權(quán)代理人的手里時(shí)，他們是第一個(gè)閱讀作品的讀者，會從客觀的角度出發(fā)，對作品進(jìn)行過濾和篩選。對于那些不符合市場期待的作品，直接進(jìn)入淘汰環(huán)節(jié)。對需要修改的部分，跟作者提出客觀中肯的修改意見。當(dāng)專業(yè)的版權(quán)代理人足夠優(yōu)秀時(shí)，也會成為出版商或者出品公司的活字招牌。

(3)避免出現(xiàn)事后維權(quán)的被動

很多知名度較高的作家與網(wǎng)絡(luò)寫手相比，作品被抄襲的概率小很多。很多網(wǎng)絡(luò)寫手被抄襲之后，往往屬于吃悶虧的狀況，維權(quán)非常的被動。專業(yè)的版權(quán)代理人的出現(xiàn)，相當(dāng)大的程度上會使抄襲現(xiàn)象減少很多。無論是事前到版權(quán)局代理登記，還是作品在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布；相關(guān)注意事項(xiàng)的提醒，還是事后的維權(quán)工作，都具有相當(dāng)大的意義。

此外，談判技巧和策略是許多版權(quán)代理制勝的法寶，針對不同的作者和出版商，代理人選擇不同的策略。[2]

(二)缺失原因分析

目前的現(xiàn)狀著實(shí)不樂觀，法律制度不健全的情況下，實(shí)踐中又讓人十分頭痛，本文嘗試從以下幾個(gè)方面分析版權(quán)代理人缺失的原因。

1.法律制度不健全

眾所周知，我們國家的法律制度本身起步就比較晚，知識產(chǎn)權(quán)法律的建設(shè)最早只能追溯到改革開放前后。有關(guān)版權(quán)代理人的條款更是無從追溯。我國有關(guān)著作權(quán)方面的法律比較分散，主要有以下三個(gè)層次：

(1)憲法。憲法確認(rèn)了公民的出版自由權(quán)利。

(2)法律。主要有《民法通則》(1986年)、《刑法》(1997年修訂)、《保守國家秘密法》(2010年修訂)、《著作權(quán)法》(2010年修訂)、《檔案法》(1996年修訂)、《治安管理處罰法》(2012年修訂)等，都有與出版相關(guān)的規(guī)定。

(3)國務(wù)院及各部委制定的行政法規(guī)和部門規(guī)章。主要有《出版管理?xiàng)l例》(2001年修訂)、《音像制品管理?xiàng)l例》(2001年修訂)、《電子出版物出版管理規(guī)定》(2008年修訂)、《圖書出版管理規(guī)定》(2008年)、《期刊出版管理規(guī)定》(2005年修訂)、《報(bào)紙出版管理規(guī)定》(2005年修訂)、《音像制品制作管理規(guī)定》(2008年)、《音像制品出版管理規(guī)定》(2004年修訂)、《出版物市場管理規(guī)定》(2004年修訂)、《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》(2002年)等。但是有關(guān)于版權(quán)代理相關(guān)方面的知識卻無從查起。

2.自身特點(diǎn)的因素限制

2016年4月27日，《羋月傳》署名編劇王小平突然發(fā)表長篇微博，怒斥原著作者蔣勝男一方突然要求更改訴訟請求，提交新的民事起訴狀，迫使法庭不得不取消原定4月25日的開庭，該案不得不延遲。該案件狀況層出不窮，越來越演變成一場鬧劇，對雙方當(dāng)事人都百害而無一利。如果當(dāng)初在簽署合同的時(shí)候雙方都請專業(yè)的版權(quán)代理人把關(guān)，現(xiàn)在的糾紛完全可以避免，一切按照合同約定，條款清晰分明。

由于知識產(chǎn)權(quán)本身對專業(yè)性、技術(shù)性等方面的要求比較高，再加之新的案件類型層出不窮，難度、復(fù)雜程度不斷加大。它要求代理人不僅具有法學(xué)方面的知識，文學(xué)、數(shù)學(xué)等方面也要有所涉獵。

3.利益的驅(qū)動是實(shí)質(zhì)性因素

“利益被認(rèn)為是法律背后的實(shí)質(zhì)性因素。”[3]縱觀整個(gè)的著作權(quán)法，其實(shí)就是一部著作從誕生到最后進(jìn)入市場的所有環(huán)節(jié)中的利益流動。法經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)常使用成本效益分析法的角度來看待問題，放在版權(quán)代理方面也是這樣的。一部著作凝聚著著作權(quán)人的心血，經(jīng)濟(jì)利益是投資回報(bào)很重要的體現(xiàn)方式，因而，對著作權(quán)的保護(hù)和有償使用有利于激發(fā)著作權(quán)人的創(chuàng)作熱情，鼓勵(lì)更多的原創(chuàng)作品的誕生。然而，費(fèi)用過高就會打擊使用權(quán)人的積極性。使用權(quán)人尤其是在影視圈，思維方式大多是用最小的投入獲得最大的產(chǎn)出。

“所有這些規(guī)則的核心,當(dāng)然也就是著作權(quán)的核心,是一張由公共利益與私人利益錯(cuò)綜交織的網(wǎng)?！盵4]從表面上看，版權(quán)代理人的出現(xiàn)意味著交易成本的增加，實(shí)則不然。以北京市海淀區(qū)人民法院為例。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2008-2011這三年以來，在著作權(quán)侵權(quán)案件中，能夠支持原告的訴訟請求并且主張的全數(shù)索賠數(shù)額的，小于10%。這意味著，九成以上的當(dāng)事人利益受損，背后的經(jīng)濟(jì)損失不可估量。專業(yè)的版權(quán)代理費(fèi)與此相比，九牛一毛。另外，隨著版權(quán)代理人規(guī)模的不斷擴(kuò)張，代理費(fèi)隨之會下降。成本的不斷降低，利益的最大化，使版權(quán)代理行業(yè)形成良性的循環(huán)。

三、英美版權(quán)代理人發(fā)展現(xiàn)狀及經(jīng)驗(yàn)借鑒

(一)英美版權(quán)代理人發(fā)展現(xiàn)狀

首先，需要明確的是，版權(quán)代理這一職業(yè)并非在所有的歐美國家都很盛行。較為流行的典型地區(qū)是英國和美國。在英國的倫敦和美國的紐約等大城市，競爭相當(dāng)激烈。在美國，只有擁有了專業(yè)代理資格證和律師資格證的人，才能稱為真正的版權(quán)代理人。而歐洲其它國家版權(quán)代理人不盛行的原因是，他們有發(fā)展完善的行業(yè)協(xié)會——作者協(xié)會。

然后，世界上最早的版權(quán)代理公司成立于英國的19世紀(jì)。開創(chuàng)人是亞歷山大·波洛克·瓦特，他于1875年在倫敦創(chuàng)辦了英國的第一個(gè)經(jīng)濟(jì)人事務(wù)所。隨后，美國、法國也紛紛在國內(nèi)設(shè)立了許多版權(quán)代理機(jī)構(gòu)，直至今日，西方國家的版權(quán)代理制度已經(jīng)十分成熟和完善。[5]

最后，在版權(quán)代理人發(fā)展較好的國家，從作者到作品再到市場，都是一整套完整的產(chǎn)業(yè)鏈。專業(yè)的版權(quán)代理人擁有專業(yè)的職業(yè)素養(yǎng)和規(guī)范的操作流程，已經(jīng)成為出版業(yè)不可或缺的一部分。

(二)我國與英美國家比較經(jīng)驗(yàn)的借鑒

1.宣傳工作方面

版權(quán)代理產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的英美國家，版權(quán)代理人的觀念已經(jīng)深入人心。對于我國起步較晚，各地區(qū)發(fā)展又很不平衡的現(xiàn)狀來說，宣傳是第一步。宣傳既包括理念，也包括具體內(nèi)容。英美國家版權(quán)代理的宣傳十分到位，吸引了不少專業(yè)的版權(quán)代理人紛紛加入版權(quán)代理行業(yè)的人才庫，也使普通民眾的版權(quán)代理意識十分醒目，林立的版權(quán)代理公司就是最好的證明。

2.代理機(jī)構(gòu)的設(shè)置門檻

英美國家的版權(quán)代理機(jī)構(gòu)大多是公司。公司的特點(diǎn)是靈活性較高，準(zhǔn)入門檻較低，成立比較方便。而我國絕大部分還隸屬于政府機(jī)關(guān)，因而很難有較大的發(fā)展。

3.代理工作方面

英美國家的版權(quán)代理行業(yè)涉及方方面面的版權(quán)代理。比如圖書、音樂、電影、電視劇等等。另外，他們主要與作者發(fā)生聯(lián)系，最大程度上保護(hù)當(dāng)事人，即著作權(quán)人的利益。與之相較，我國的版權(quán)代理十有八九關(guān)于圖書，在音樂方面少之又少，電影、電視劇更是寥寥無幾。而且，版權(quán)代理人代理的工作較多，專業(yè)性并不十分突出。

4.版權(quán)代理人的業(yè)務(wù)水平和個(gè)人能力方面

英美國家版權(quán)代理人，除了基本的法律素養(yǎng)，對交談能力、與人溝通談話的能力、外語能力和辦事能力都有很高的要求。我們國家可以有選擇性的借鑒。

四、保護(hù)我國版權(quán)代理的相關(guān)建議

鑒于我國版權(quán)代理人缺失現(xiàn)象十分嚴(yán)重。通過分析缺失原因，以及英美發(fā)達(dá)國家版權(quán)代理發(fā)展經(jīng)驗(yàn)的借鑒，提出我們自己的保護(hù)措施。

(一)國家應(yīng)該加強(qiáng)扶持

一個(gè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展乃至壯大離不開國家相關(guān)政策的支持，在版權(quán)代理行業(yè)不外如是。尤其是民主與法治進(jìn)程發(fā)展如此迅速的今天。今年的兩會，在知識產(chǎn)權(quán)方面，著重強(qiáng)調(diào)，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和運(yùn)用，依法嚴(yán)厲打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制假售假行為。[6]在我看來，政府應(yīng)該從以下幾個(gè)方面入手。

1.加強(qiáng)法律制度建設(shè)

健全法律制度是當(dāng)務(wù)之急。完善的版權(quán)保護(hù)法是發(fā)展專業(yè)版權(quán)代理制度的堅(jiān)強(qiáng)后盾，營造良好的輿論環(huán)境和普法氛圍，增強(qiáng)大眾的版權(quán)意識，然后加強(qiáng)對版權(quán)侵權(quán)的打擊和懲罰力度，力求使版權(quán)代理行業(yè)有一個(gè)光明的前景。

從現(xiàn)有的著作權(quán)立法來看，我國大多借鑒國外的法律條文，“拿來主義”的成分較多，對本國國情的思考及制度上的靈活設(shè)計(jì)較少。在版權(quán)代理的法律條文設(shè)計(jì)中，應(yīng)該更多地尊重相關(guān)人員的意愿，既包括版權(quán)代理人的意愿，也包括各方當(dāng)事人的希冀。靈活設(shè)計(jì)，給予更多的空間，有利于自由意志的表達(dá)，使法條更加契合實(shí)踐的節(jié)奏。

2.政府應(yīng)設(shè)立專門的版權(quán)代理資格考試

各行各業(yè)都有自己的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，版權(quán)代理也應(yīng)該有相應(yīng)的資格考試，提高準(zhǔn)入門檻，力求打造守法、懂法、用法、業(yè)務(wù)水平高的版權(quán)代理人。

3.加大資金支持

政府在版權(quán)治理這一模塊，投入專門的人力、物力以及相應(yīng)的稅收、貸款、財(cái)政優(yōu)惠，是這一行業(yè)發(fā)展較為重要的環(huán)節(jié)。有了政府作為引路人，版權(quán)代理的發(fā)展道路會越走越寬。

(二)發(fā)展行業(yè)協(xié)會

行業(yè)協(xié)會的作用是其它手段和渠道所無法代替的。它不僅僅是自律的開始，更是他律的象征。行業(yè)協(xié)會是一個(gè)大家從事相同或者相關(guān)專業(yè)的圈子，一旦出現(xiàn)類似不專業(yè)的現(xiàn)象，究其嚴(yán)重程度，不僅僅是罰款或者除名的懲罰力度，更重要的是名譽(yù)與社會地位的損失。后者的損失是不可逆的，因而，大部分人會更加愛惜自己的羽毛，力求減少瑕疵。

因而，發(fā)展版權(quán)代理行業(yè)協(xié)會是必須而必要的，更是任重而道遠(yuǎn)的。

(三)市場的運(yùn)作和發(fā)展

任何行業(yè)的發(fā)展離不開市場的規(guī)律。經(jīng)濟(jì)學(xué)上經(jīng)常講的規(guī)律就是如此。首先，版權(quán)代理公司要形成自己的特色。運(yùn)用SWOT分析法分析市場優(yōu)劣以及自身優(yōu)勢，合理定位，才能在版權(quán)代理競爭中脫穎而出。其次，良性的競爭必然伴隨著成員的團(tuán)結(jié)。一家兩家版權(quán)代理公司難以形成規(guī)模，必須形成類似中關(guān)村電子商業(yè)圈的態(tài)勢，才能在世界版權(quán)代理中占有一席之地。

另外，考慮到我國行政化的版權(quán)代理帶來的困境，“去行政化”是必然也是唯一的選擇。英美國家的版權(quán)代理公司發(fā)展迅速且勢態(tài)良好。2014年3月1日我國開始執(zhí)行《中華人民共和國公司法》修正案，有限公司的設(shè)立不再需要最低的注冊資本，為版權(quán)代理公司的成立創(chuàng)造了便利的法律環(huán)境。堅(jiān)持市場規(guī)律，才能更好地發(fā)展我國的版權(quán)代理業(yè)。

(四)增強(qiáng)創(chuàng)新意識

創(chuàng)新是民族發(fā)展的動力，也是進(jìn)步的源泉。誠然，我們需要引進(jìn)外國好看的電影動漫，然，國內(nèi)優(yōu)秀的影視作品也應(yīng)該得到相當(dāng)程度的重視。為了發(fā)揚(yáng)中國特色的文化，在版權(quán)代理這塊，我們也應(yīng)該加強(qiáng)本土資源的開發(fā)，同時(shí)鼓勵(lì)原作者進(jìn)行創(chuàng)新與創(chuàng)作。

此外，在律師事務(wù)所林立的今天，我們鼓勵(lì)更多的律所開辟版權(quán)代理這一業(yè)務(wù)，吸引更多從事法學(xué)專業(yè)的學(xué)子們加強(qiáng)版權(quán)代理的探索與興趣，給版權(quán)代理更多的生存空間。

(五)積極迎接數(shù)字化和新媒體的挑戰(zhàn)

大數(shù)據(jù)的時(shí)代，傳統(tǒng)的溝通方式面臨巨大的挑戰(zhàn)。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展如此迅速的今天，在新媒體的催化作用下，著作權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)現(xiàn)象也日益的復(fù)雜化。但是，這些對版權(quán)代理行業(yè)的挑戰(zhàn)不是致命性的，只要靈活的將新媒體與版權(quán)代理行業(yè)緊密的結(jié)合，迅速且全面地獲取信息資源，不斷地?cái)U(kuò)大規(guī)模，就能夠在信息化的時(shí)代，開辟一條新的版權(quán)代理特色路徑。

對版權(quán)代理行業(yè)的發(fā)展和版權(quán)代理人的保護(hù)，也是對我國文化的一種保護(hù)。在西方的文化輸出如此泛濫的今天，我們的特色文化也應(yīng)該走出國門，尋找更多的國際合作機(jī)會，讓中華文化發(fā)揚(yáng)光大。中國夢涵蓋我們的文化夢，而這一切一切的實(shí)現(xiàn)都有賴于我們版權(quán)代理行業(yè)的發(fā)展和版權(quán)代理人隊(duì)伍的壯大。

五、結(jié)語

比較遺憾的是，雖然我國的著作權(quán)法在更多地受到關(guān)注，但是，似乎專業(yè)的版權(quán)代理人并沒有發(fā)揮真正的價(jià)值和作用。他們存在的價(jià)值是為了使交易投機(jī)的可能性降到最低，即便出現(xiàn)打官司的情況，他們也能作為專業(yè)的法律人員給出最中肯的建議。

但是，版權(quán)代理行業(yè)的發(fā)展并非是一蹴而就的。正如莫言所說：“我們決不可強(qiáng)加于人，也不要希冀速效，而是要耐心細(xì)致、細(xì)水長流?！盵7]

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2016-09-09

山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)系，山東 泰安，271000

李 潔(1990- )女，漢族，山東東營人，山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)專業(yè)2014級碩士研究生，研究方向 ：知識產(chǎn)權(quán)法； 李春華(1964- )女，漢族，山東青島人，山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法，本文通訊作者。

D923.41

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1008-8091(2016)04-0082-05