文/鄭肖垚

共犯理論在認(rèn)定居間介紹毒品買賣行為中的運用

文/鄭肖垚

導(dǎo) 讀

居間介紹毒品買賣行為已成為加劇我國毒品濫用問題的重要因素，而將其列為毒品交易一方的共犯予以打擊是當(dāng)前司法實務(wù)的新動向。在審判工作中對于居間介紹毒品買賣行為的共犯認(rèn)定，需要依據(jù)共同犯罪人的分工分類與作用分類模式，把握好犯罪行為功能性支配與共犯間犯意聯(lián)絡(luò)內(nèi)容，結(jié)合寬嚴(yán)相濟的刑事政策，以便正確解決好毒品交易居間介紹者的定罪量刑問題。

毒品禍患猛于虎，毒品泛濫以及涉毒犯罪問題的日益加劇，已經(jīng)嚴(yán)重威脅到人類的生存和發(fā)展。根據(jù)聯(lián)合國發(fā)布的2015年《世界毒品報告》，2013年全世界共有2.46億人，即在15-64歲人群中，每20人中有1人在使用某種非法藥物，這一數(shù)據(jù)比上一年增加了300萬人。除了鴉片制劑、可卡因等傳統(tǒng)毒品之外，各種新型合成毒品也如野火般蔓延開來。吸毒行為使得吸食者的身體隨時面臨著過量致死、艾滋病、丙型肝炎、結(jié)核病的威脅，每年與毒品有關(guān)的死亡人數(shù)多達187100人。面對毒品問題的沖擊，我國也難以獨善其身。根據(jù)我國最新發(fā)布的《2015年中國毒品形勢報告》統(tǒng)計，截至2015年底，全國現(xiàn)有吸毒人員234.5萬名，其中，濫用海洛因等阿片類毒品人員98萬名，占41.8%；濫用合成毒品人員134萬名，占57.1%。2015年，全國共查處有吸毒行為人員106.2萬人次，其中新發(fā)現(xiàn)吸毒人員53.1萬名，同比分別上升20%和14.6%。毒品不僅耗盡吸食者的錢財，威脅其生命健康，而且導(dǎo)致吸毒人員婚姻破裂，家庭失和，未成年子女無人管教，引發(fā)吸毒人員為籌措毒資進行盜竊、詐騙、搶劫等一系列次生犯罪，嚴(yán)重影響了人類社會的有序和諧發(fā)展，毒品問題必須引起我們思想上和行動上的足夠重視。整治毒品問題講究疏堵結(jié)合，所謂疏者主要針對吸毒人員，對其要以挽救幫扶為主，借助教育和治療助其擺脫毒癮，使其順利回歸社會。所謂堵者意在懲治毒品犯罪，主要是依據(jù)寬嚴(yán)相濟的刑事政策，結(jié)合國家禁毒工作的有關(guān)精神，通過刑事手段依法從重從快打擊各類涉毒犯罪，從源頭上最大程度減少我國毒品泛濫問題。針對當(dāng)前涉毒犯罪分工日益精細(xì)化、專業(yè)化的趨勢，我們除了要對走私、販賣、運輸、制造毒品等常見犯罪類型保持高壓態(tài)勢，對于為毒品交易起推波助瀾作用的居間介紹毒品買賣行為也要具備足夠的警惕，我們要認(rèn)清這一行為背后所潛藏的重大社會危害，對此行為應(yīng)當(dāng)祭出刑事處罰的重拳予以遏制。

毒品買賣居間行為概述

所謂居間行為，其實是一種民法上的概念，它是指雙方當(dāng)事人中的一方為他方報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，并取得他方給付報酬的一種合同行為。從這一定義中可以看出，居間人在促成訂立合同中起到的是一種中介推動作用，對于合同的訂立具有相當(dāng)重要的意義。若將居間人的行為模式進行抽象提煉，則可將居間行為歸結(jié)為信息媒介或者提供機會，使得潛在的意向雙方達成某種合意，此種合意是否具備合法性則在所不論。

近年來，由于我國在打擊毒品犯罪上的持續(xù)高壓態(tài)勢，涉毒犯罪行為人的行為方式也愈加隱蔽化、地下化，居間介紹買賣毒品行為的出現(xiàn)即是一種較新的犯罪形態(tài)。由于毒品交易居間人的存在，販賣毒品行為人的售賣渠道更加多元化，交易活動被查獲的風(fēng)險大大降低，而吸毒人員獲取毒品也會更加容易。毒品交易居間行為不但助長了販毒分子的囂張氣焰，加速了吸毒人員的墮落腐化，同時也加大了公安機關(guān)的偵查難度，可謂對國家社會危害性極大，應(yīng)當(dāng)作為禁毒工作的重點打擊對象。在1988年生效的《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》（以下簡稱《公約》）中，已明確要求各國將“生產(chǎn)、制造、提煉、配制、提供、兜售、分銷、出售、以任何條件交付、經(jīng)紀(jì)、發(fā)送、過境發(fā)送、運輸、進口或出口任何麻醉藥品或精神藥物”在內(nèi)的涉毒行為，在國內(nèi)立法中作為刑事犯罪予以專門取締打擊。

《公約》中所專門列舉的“經(jīng)紀(jì)”行為，根據(jù)《辭?！肥珍浽~條的解釋，“經(jīng)紀(jì)”是指通過替買賣雙方說合而獲取傭金，從事經(jīng)紀(jì)活動者又被各國民法稱為“居間人”，雖然民法學(xué)理論上對于行紀(jì)合同與居間合同做了嚴(yán)格的區(qū)分，但本文以為《條約》中所稱“行紀(jì)”可以與居間介紹作同義理解。作為締約國，我國人大常委會已于1989年批準(zhǔn)了《公約》，因而其中所列舉的要求各國予以禁止的行為應(yīng)當(dāng)同樣為我國刑法取締。然而，不同于我國刑法第359條第1款專門規(guī)定處罰介紹賣淫行為，我國刑事

立法目前對于居間介紹毒品交易行為尚未有專門規(guī)定進行處罰。但這并不意味著刑法就會對此類行為人無動無衷，對于此類犯罪行為人完全可以根據(jù)刑法總則對于共同犯罪的規(guī)定，對凡是在刑法分則所規(guī)定毒品犯罪各罪構(gòu)成要件射程范圍內(nèi)的行為，按照各罪名的共同犯罪予以論處。對此，最高人民法院在《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》中明確指出，“居間介紹者在毒品交易中處于中間人地位，發(fā)揮介紹聯(lián)絡(luò)作用，通常與交易一方構(gòu)成共同犯罪”。因此，如何在審判中正確認(rèn)定毒品交易居間行為應(yīng)適用罪名，是需要認(rèn)真研究的問題。

共犯理論的域內(nèi)域外展開

刑法處罰共同犯罪的原因在于，各共同犯罪人在主觀意志上與客觀行為上，都共同指向所欲達成的犯罪結(jié)果，各行為人對于最終產(chǎn)生法益侵害均有所加功，因此必須對整體的侵害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。從當(dāng)前各國刑法對共犯分類的規(guī)定看來，共同犯罪人的劃分主要有基于分工與基于作用的兩種分類法：所謂基于分工的分類，是指根據(jù)各共同犯罪人在實施共同犯罪過程中的分工而進行的分類，主要可分為正犯、幫助犯與教唆犯。而所謂基于作用的分類，則是依照各共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小而進行的分類，其中起首要或者主要作用的行為人為主犯，而起次要或者輔助作用的行為人則為從犯。

1.基于分工的共犯分類模式

對共同犯罪人基于分工的分類，主要是以各共同犯罪人是否實施了該當(dāng)構(gòu)成要件的實行行為為標(biāo)準(zhǔn)，這一分類法主要為德國、日本等大陸法系國家所采用，我國臺灣地區(qū)刑法理論亦承繼此種共犯分類模式。根據(jù)這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，實施符合構(gòu)成要件行為或者支配構(gòu)成要件實現(xiàn)的行為人在共同犯罪中處于正犯地位，而自己不親手實施或者支配該當(dāng)構(gòu)成要件行為，卻為正犯提供物質(zhì)或者精神支持者，則構(gòu)成幫助犯。至于教唆犯，則可理解為造意者，是指煽動、引誘本不具備犯意者實施犯罪的行為人。在認(rèn)定教唆犯時，必須注意將其與間接正犯區(qū)分開來，間接正犯是一種通過強制或者欺騙等手段，將無責(zé)任能力者、無故意者或者有故意但是缺乏身份或者目的者作為工具，利用他人行為達成自己犯罪目的的一種特殊的正犯形態(tài)。教唆犯與間接正犯的區(qū)別在于，教唆者與被教唆者形成了侵害特定法益的共同犯意，而間接正犯只是單純將被利用人作為實現(xiàn)自己犯罪目的的工具，二者在主觀上缺乏犯意上的聯(lián)系。

在正犯、教唆犯與幫助犯中，教唆犯與幫助犯又被稱作狹義共犯，這兩者與共同正犯一起被合稱為廣義共犯，大陸法系刑法中的共犯理論主要圍繞狹義共犯而展開研究。對于教唆犯與幫助犯，還有一個不能回避的問題是共犯獨立性與共犯從屬性之爭，亦即“共犯之成立、處罰，是否以正犯已著手犯罪之實行或者以已有正犯主行為之存在為必要”。共犯獨立性說立足于主觀主義立場，將共同犯罪人在主觀上所表現(xiàn)出的“危險性格”作為處罰共犯的依據(jù)。共犯獨立性說認(rèn)為，教唆犯、幫助犯與正犯雖然在行為樣態(tài)上有所區(qū)別，但是三者的行為均表征出行為人反社會的危險性格。對于共犯的犯罪性而言，只要其實施了教唆或者幫助行為就足矣，而不以被教唆者或者幫助者在事實上是否實施了符合犯罪構(gòu)成要件的行為為必要。換言之，共犯的教唆或者幫助行為本身即具備犯罪性，并不需要通過正犯的犯罪行為尋找其處罰依據(jù)。因此，從特殊預(yù)防的目的看來，共犯應(yīng)承擔(dān)單獨的刑事責(zé)任，而不存在從屬于正犯責(zé)任的問題，共犯實施教唆或者幫助行為后，即便被教唆人或受幫助者沒有實施犯罪行為，共犯也應(yīng)單獨就其教唆或者幫助行為承擔(dān)刑事責(zé)任，依舊可以教唆或者幫助未遂論處。

共犯從屬性說則認(rèn)為，共犯本屬欠缺犯罪支配的犯罪參與者，其實行行為本不符合具體的犯罪構(gòu)成要件。而共犯之所以具有可罰性，乃是因為共犯經(jīng)由誘發(fā)招致他人的犯罪故意，或經(jīng)由推進或協(xié)助他人犯罪而成為刑法所要加以處罰的行為，這些可罰行為在本質(zhì)上，是共同犯罪人以自己的行為加功于由正犯所支配的構(gòu)成要件的實現(xiàn)，在刑法總則加以特別規(guī)定的情況下才成立的犯罪，所以共犯必須依附于一個正犯的實行行為，才可能構(gòu)成犯罪，如果正犯的實行行為并不存在，則參與者的教唆或幫助行為就會因為無所從屬附依而不成立犯罪。共犯是一種不同于正犯行為的特殊犯罪參與類型，但與正犯之間又存在一種從屬關(guān)系。教唆者或者幫助者僅有教唆或者幫助行為并不足以成立犯罪，必須在“被幫助者或被教唆者實行犯罪行為”的情況下，才能成立相應(yīng)犯罪的教唆犯或者幫助犯，大陸法系的大部分國家和地區(qū)的刑法理論都采共犯從屬性說。

2.基于作用的共犯分類模式

對于共同犯罪人基于作用的劃分，主要是以各共同犯罪人在實施共同犯罪過程中所起作用的大小為標(biāo)準(zhǔn)，主要可分為主犯、從犯，有的還多加一個脅從犯的分類。我國刑法所采用的正是這種對共犯依作用不同而區(qū)分主犯與從犯的分類方法為，這一分類嚴(yán)格來說是對《唐律》以來“共犯罪分首從”的二分法傳統(tǒng)的繼承。作用分類法能夠較為充分地反映各個參與人在共同犯罪中的作用及其社會危害程度，便于解決共同犯罪人的量刑問題，但因為沒有明確各共同犯罪人在共同犯罪中的分工，從而不利于明確實行行為的定性問題，在解決共同犯罪的定罪問題上有所不足。

針對基于作用的共犯分類模式的利弊，我國刑法以共同犯罪參與人在共同犯罪中所起的作用為主要標(biāo)準(zhǔn)，同時兼顧各參與人在共同犯罪中的具體分工，創(chuàng)立了以作用分類為主、分工分類為輔的共同犯罪人分類法。根據(jù)刑法總則的規(guī)定，我國刑法將共同犯罪人劃分為主犯、從犯、脅從犯與教唆犯四類。

居間介紹毒品買賣行為的共犯定性

最高人民法院在《全國法院毒品審判工作座談會紀(jì)要》中，專門對居間介紹買賣毒品行為的共犯定性做出了規(guī)定：“居間介紹者受販毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)購毒者的，與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪；明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委托為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者的，與購毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪；受以吸食為目的的購毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者，毒品數(shù)量達到刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般與購毒者構(gòu)成非法持有毒品罪的共同犯罪；同時與販毒者、購毒者共謀，聯(lián)絡(luò)促成雙方交易的，通常認(rèn)定與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。”對于毒品買賣的居間介紹者在共同犯罪中的作用，《紀(jì)要》則規(guī)定：“居間介紹者實施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為，對促成交易起次要、輔助作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯；對于以居間介紹者身份介入毒品交易，但在交易中超出居間介紹者的地位，對交易的發(fā)起和達成起重要作用的被告人，可以認(rèn)定為主犯?！?/p>

從《紀(jì)要》規(guī)定的內(nèi)容可以看出，對于居間介紹人與毒品交易的哪一方構(gòu)成共犯的問題，《紀(jì)要》以居間人與交易方發(fā)生犯意聯(lián)絡(luò)的時間早晚、緊密程度為基礎(chǔ)進行把握。一般來說，“居間介紹者與哪一方交易主體存在犯罪共謀，并有更加積極、密切的聯(lián)絡(luò)交易行為，就認(rèn)定其與哪一方構(gòu)成共同犯罪?！边@一觀點無論是從共犯成立的條件，還是從社會通念來看，都具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕簭墓餐缸锍闪⒌囊f，要將法益侵害的結(jié)果歸咎于參與者，就要求“參與者的行為與結(jié)果之間具有物理的因果性或者心理的因果性”，而這種因果性必須建立在參與人之間主觀犯意的聯(lián)絡(luò)上，如此方可認(rèn)為參與者之間存在共犯關(guān)系。居間介紹者只有在與交易方中的一方產(chǎn)生犯意聯(lián)絡(luò)后，才可能積極為其提供交易信息、聯(lián)系潛在交易人，且從“受人之托，為人辦事”的常理判斷，將其與犯意聯(lián)系產(chǎn)生更早、聯(lián)系更緊密一方定位共犯當(dāng)屬合理?，F(xiàn)就《紀(jì)要》中規(guī)定情形分析如下：

1．居間介紹者受販毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)購毒者

居間介紹者受販毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)購毒者的，與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。居間人受販毒者委托，為其聯(lián)絡(luò)介紹購毒者的情形中，從共同犯罪人之間的犯意聯(lián)絡(luò)看來，居間人與販毒者之間達成的是一種促成毒品出售的合意，居間人是在積極追求協(xié)助販毒者完成毒品出售的犯意驅(qū)使下實施的聯(lián)絡(luò)介紹買家的行為，其行為在客觀上也有利于促成販毒者完成毒品出售。居間人的行為雖然為購毒者購買毒品提供了便利，但這種結(jié)果僅屬于其主觀心態(tài)上的容忍，在客觀上也只是其居間行為附隨效果。綜合居間人的主觀犯意與行為的客觀效果，將其認(rèn)定為販毒者的共犯應(yīng)當(dāng)是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

從居間者在共同犯罪中的地位來看，其若只是單純提供交易信息、介紹交易對象，且在毒品共同犯罪中所起作用較小的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪共同犯罪的幫助犯，對其處罰應(yīng)以從犯論而從輕、減輕或者免除處罰。但若居間者在居間介紹過程中超出了居間者的角色，對整個毒品交易過程的實施與遂行實現(xiàn)了功能性支配的，例如積極引誘、教唆本無吸毒意愿的購毒者購買毒品吸食的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其與販毒者構(gòu)成共同犯罪的共同正犯，并且對其科刑處罰要以主犯而論。這一點也是《紀(jì)要》中有關(guān)規(guī)定所強調(diào)的。

2．居間介紹者受以販賣為目的的購毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者

明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委托為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者的，與購毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。現(xiàn)代刑法對于故意的認(rèn)定采容認(rèn)主義，行為人對結(jié)果發(fā)生的可能性有認(rèn)識時，應(yīng)根據(jù)行為人的意志來區(qū)分故意與過失，容認(rèn)結(jié)果發(fā)生者即為故意，即不需要具有向希望或者易于那種程度的侵害法益的積極態(tài)度，只要行為人對結(jié)果的發(fā)生“不介意”，對可能發(fā)生的結(jié)果“完全不關(guān)心”，就足以成立故意。若居間者明知委托人購買毒品是為了販賣，卻仍然為其積極聯(lián)絡(luò)販毒者、提供貨源信息的，對國家的毒品管理秩序及公眾健康的重大法益將產(chǎn)生的危害漠不關(guān)心，足見其積極追求或者放任協(xié)助購毒者販賣毒品的故意，應(yīng)認(rèn)定其與購毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。

對于居間者在共同犯罪中的地位問題，在一般情況下對僅作居中媒介的居間者，因其在共同犯罪中只是起到次要、輔助作用，應(yīng)認(rèn)定其為販賣毒品罪共同犯罪的幫助犯，對其刑罰應(yīng)以從犯比照主犯唯輕論處。但對于那些在促成毒品交易中的角色地位和活躍程度都超過幫助犯的居間者，例如誘騙不知情的竊賊將盜得的毒品按普通貨物出售給購毒者，或者教唆本不具有販毒故意者將竊取或者撿拾的毒品出售給毒販的，其行為對于促成交易“起重要、直接作用”的，因其顯然支配毒品交易的因果歷程，故應(yīng)將其以販賣毒品罪共同犯罪的主犯論處。

3．居間介紹者受以吸食為目的的購毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者

受以吸食為目的的購毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者，毒品數(shù)量達到刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般與購毒者構(gòu)成非法持有毒品罪的共同犯罪。若查明居間介紹者的犯意產(chǎn)生于與販毒者接觸之前，其故意的內(nèi)容為僅以吸食為目的的購毒者獲取毒品提供方便，且居間介紹者與購毒者達成為吸食而購入毒品的合意，對其只能以吸食毒品罪的共犯論處。即使其行為在客觀上為販毒者販賣行為提供了便利，但這種情況是其居間聯(lián)絡(luò)、傳遞消息所帶來的伴隨效果，并不能簡單地將其認(rèn)定為販毒者的同犯，而是應(yīng)當(dāng)按照購毒者的行為性質(zhì)認(rèn)定。此種情況下，由于居間者主觀惡性較小，其行為所造成的社會危害性也不大，且其居間行為在共同犯罪中僅僅起到輔助作用，因此對其以非法持有毒品罪共同犯罪的從犯論處即可。

4．居間介紹者同時與販毒者、購毒者共謀，聯(lián)絡(luò)促成雙方交易

同時與販毒者、購毒者共謀，聯(lián)絡(luò)促成雙方交易的，通常認(rèn)定與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。在居間介紹者同時與販毒者、購毒者共謀的情況下，聯(lián)絡(luò)促成雙方交易的，對其主觀犯意的掌握具有一定的困難性，因為居間介紹者與毒品買賣交易雙方在主客觀上都進行了密切、活躍的互動，三方之間共同犯意的內(nèi)容較為籠統(tǒng)、各有側(cè)重。例如，販毒者與以吸食為目的的購毒者同時委托居間人，經(jīng)由居間介紹者的聯(lián)絡(luò)斡旋而完成毒品買賣交易的，其中就同時存在販賣毒品與非法持有毒品的共同犯意，前者對于居間人的預(yù)期處罰較重，而后者對于居間人的預(yù)期處罰則較輕。同時面對不利與有利居間者的證據(jù)的把握定性，很可能會成為審判人員在審判實踐工作中將會面臨的困擾。

對于上述問題，首先要明確，不論居間者與毒品買賣交易雙方的犯意聯(lián)絡(luò)如何，可以肯定的是其主觀上要促成毒品買賣的犯意，將其以販賣毒品罪的共犯論處并無不妥。其次，要依據(jù)寬嚴(yán)相濟刑事政策的精神，當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，特別要注重從嚴(yán)打擊嚴(yán)重危害國家安全、社會治安和人民群眾利益的犯罪，而根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》的內(nèi)容，涉毒犯罪因嚴(yán)重危害人民健康，被列入嚴(yán)懲的重點，應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。故而對于同時共謀的情況，應(yīng)當(dāng)要從嚴(yán)把握，將居間者作為販賣毒品罪的共犯依法從重懲處。

（作者單位：福州大學(xué)法學(xué)院）