繆因知 整理

【刊發(fā)說明】 “合金論壇”是由來自國際中文學(xué)界十余個法域、數(shù)十個機構(gòu)、近百位相關(guān)領(lǐng)域的一流法律研究者和實務(wù)者共同組成的一個邀請制在線論壇，創(chuàng)辦人為臺灣大學(xué)王文宇教授。其宗旨是希望以合同研究為基礎(chǔ)，探討商事組織特征邏輯，進而探究涉及的金融法律議題。

作為財經(jīng)法學(xué)領(lǐng)域的知名特色刊物，本刊與該論壇合作整理部分精華成果刊發(fā)以饗讀者。這里不僅有頂尖專家就其關(guān)心的最新最前沿的具體話題的針鋒相對，也有他們對各自得意之作的親筆紹介，可謂不可多得的思想盛宴。為便于體現(xiàn)爭點，本刊既適當(dāng)保持了當(dāng)時的交流原貌，也事后做了加工整理。

一、民商法典宜分立，以免法典龐雜臃腫或遠離現(xiàn)實

臺灣大學(xué)法學(xué)院陳自強教授指出：民商分立與民商合一之爭，乃至于商法在私法體系定位之問題，成為學(xué)說關(guān)注之焦點，多發(fā)生在法典制定之階段。例如中國大陸最近幾年就此議題廣泛之討論與論爭，非純粹以商法理論與商法原則之研究為職志，其主要目的，毋寧系在民法典制定之脈絡(luò)中，探討商事之立法模式與商法之定位，決定民法與商法之關(guān)系，架構(gòu)私法之體系。然而，該議題不僅涉及立法論，亦牽涉法律解釋論，甚至民法學(xué)與商法學(xué)理論之發(fā)展。

討論民商分立，應(yīng)區(qū)分形式意義之商法、實質(zhì)意義之商法。縱民商分立國家，也確立商法學(xué)門具獨立性，商法之法律適用與民法仍有不可須臾或離之關(guān)系。蓋商業(yè)活動系以營利為目的，交易行為自然為商業(yè)活動之重心，但商事交易是否有效成立、是否有意思表示之瑕疵等問題，于民商分立之國家，亦甚少明文規(guī)定于商法典，而須回歸民法之一般原則。

從瑞士債務(wù)法及瑞士商法學(xué)看，民商合一并不意味商法被民法融合或消弭。了解歐陸法之歷史發(fā)展背景，有助于理解民法典與實質(zhì)商事規(guī)定結(jié)構(gòu)之對立。強要將所有民商法律關(guān)系規(guī)定于單一法典，有使此法典龐雜臃腫或遠離生活事實之虞，而商事交易特有法則或原理原則之建立，未始不能透過學(xué)說判例之發(fā)展思考應(yīng)如何針對商事發(fā)展之特殊需要，發(fā)展出符合其需要之特殊法則。是以采民商合一或民商分立，并非問題之關(guān)鍵。

在資本主義支配下之自由經(jīng)濟體制，企業(yè)已成為現(xiàn)代經(jīng)濟生活之主角，以企業(yè)為核心之法律體系，已然形成。公司組織固然為最重要之企業(yè)，但企業(yè)法與企業(yè)組織法之精進充實，仍有其必要。又交易生活之法律發(fā)展，不再以一般民事交易(單純民事契約)為重心，而系以企業(yè)活動之交易為核心，契約法最主要之適用對象即為以企業(yè)經(jīng)營者為契約當(dāng)事人之商事契約，國際契約法之發(fā)展亦然。契約本以自由平等為基礎(chǔ)，在雙方商事契約領(lǐng)域，契約自由原則較能淋漓盡致展開，故以其為適用對象之法律原理原則，蛻變?yōu)槠跫s法一般原理原則。對單方商事契約，特別是消費者交易，除消費者立法政策考慮外，契約法一般原則仍可適用。以當(dāng)事人經(jīng)濟力量對等為出發(fā)點之一般契約原則，對于純粹民事契約，亦應(yīng)能提供公平之解決模式。

二、民法對商法的普適性不足，“相對式民商合一”觀不足取

清華大學(xué)法學(xué)院施天濤教授結(jié)合最近發(fā)表的《民法典能夠?qū)崿F(xiàn)民商合一嗎？》一文，[1]提出：制定民法典是一項巨大的工程。中國大陸民法立法史上前四次造典運動的失敗并非僅僅是政治運動的沖擊和條件不成熟，而且還存在諸多理論和技術(shù)難題和困境。其中一個重要問題就是如何處理民法與商法的關(guān)系。

他點出目前“相對的民商合一”為多數(shù)中國學(xué)者所青睞，但這是否為最佳選擇，值得質(zhì)疑。民法典不能填補商法的空缺，盡管“相對式民商合一”的基本態(tài)度并非在于將具體商法制度納入民法典之中，而是在精神層面建立起指導(dǎo)民商法的基本原則和普適規(guī)則，其依然存在著一些難以克服的困難和問題。

一是民法典的基本原則難以指導(dǎo)商法整體。平等、自愿、公平、等價有償和誠實信用固然是民法商法共有的基本原則。但這些原則是民法的全部原則，但卻遠遠不是商法的全部。商法中同時存在自由主義和強制主義。以自由主義為基點建構(gòu)的民法典難以協(xié)調(diào)商法中的這種二元性。商法鮮明的強制性如果體現(xiàn)在民法典中，則與民法的自由原則相去甚遠；如不體現(xiàn)在民法典中，民法典的指導(dǎo)性則存在著嚴(yán)重的偏廢。

二是民法典難以建立民商共同性規(guī)則。民商合一并不意味著簡單或者單一地適用民法。對商事關(guān)系的法律規(guī)制幾乎都是同時采用民法方法和商法方法規(guī)則。對于很多問題，民法所能提供的指導(dǎo)僅僅限于其基礎(chǔ)關(guān)系，商法自身的規(guī)則不能從民法典中獲得依據(jù)和支持。民法典不可能建立普適于這些情形的共同規(guī)則。

“相對式民商合一”的一個主要觀點在于：具體的商事關(guān)系通過商事特別法規(guī)定，商事特別法沒有或者不能規(guī)定的，適用民法典一般性規(guī)定。于是乎，民法與商法的關(guān)系是一種一般法和特別法的關(guān)系，民法的作用在于拾遺補缺，填補商法的空缺。這種說法聽起來似乎很有道理，其實不然。民法典不能提供普適性的指導(dǎo)原則和一般性規(guī)則，也無法填補商法的缺漏。

在現(xiàn)代高度發(fā)達和極端復(fù)雜的經(jīng)濟條件下，法典編纂本身具有很大局限性，將各種不同價值觀的法律硬性拼湊在一個法典之中將引發(fā)種種問題：(1)法典形式不具有適應(yīng)社會變遷的靈活性；(2)這會使得紙上法律與生活中法律之間的距離越來越遠。民商事法律單獨存在是中國實踐創(chuàng)造出來的模式，也是真正的民商合一，我們唯一需要做的就是尊重立法實踐的選擇。

臺灣大學(xué)法學(xué)院王文宇教授也指出：商法具有雙重結(jié)構(gòu)，管制面與交易面交織，故其立法密度、立法目的之考慮，自與作為基本私法原則之民法不同?！耙暽谭樘貏e法而民法為普通法”之操作模式不宜機械性套用，蓋商事關(guān)系具有多元性及市場性，遠較民事關(guān)系更為復(fù)雜，其私法自治空間擴大，尤其更重視交易之簡速與法律上權(quán)利義務(wù)之安定性，另對于信賴保護之需求也比一般民事法律關(guān)系更為強烈。

華東政法大學(xué)副教授紀(jì)海龍從問題和主義的角度談了對民商立法的看法，認為也許談問題更重要。無論我們是否制定民法典或商法典，對具體制度問題的探討都會擺在我們面前。到底哪些具體商事特別規(guī)范需要整合進民法典?商人確認書?商事代理?允許流質(zhì)?商事留置?違約金不得酌減?禁止債權(quán)讓與約定之效力?口頭保證?哪些商事合同?如何將它們整合到民法典中?“商”的識別點為何?企業(yè)?經(jīng)營者?商人?B2C還是商行為嗎?營利目的是否應(yīng)替換為從事有償交易。這些具體制度問題，是擺在民商法學(xué)人面前的嚴(yán)肅課題，需要合力解決。

三、民法總則立法應(yīng)輕裝前進，為商法保留成長空間

臺灣大學(xué)法學(xué)院王文宇教授指出：民法商法兩者關(guān)系密切，但又難以明確區(qū)分，這主要是因為“商法”最后都要走入“市場”來落實，在此實踐過程中都得透過“合同”——特別是商事合同——方能克盡全功。

無可否認，合同主要仰賴民法來規(guī)范，商法脫離民法將寸步難行?？上У氖牵窀鞯孛穹ň疵黠@區(qū)辨民事合同與商事合同，兩者互相糾結(jié)，使商法交易(包括商事合同)往往僵化地套用民法規(guī)定來解決，產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。這種現(xiàn)象在合同法領(lǐng)域最為明顯，許多商事合同——特別是非典型合同(如加盟店合同)——有疑義時，法院往往都套用合同法的任意規(guī)定來判決，造成“寧可錯引條文、拒絕適切解釋”的現(xiàn)象；此外一般商法在解釋上發(fā)生疑義時，也會出現(xiàn)類似現(xiàn)象，特別是體系綿密的臺灣地區(qū)民法，這種傾向會更明顯(如公司股東會違法決議效力問題)。

自理論而言，只要商法(包括所有單行法)規(guī)定得夠詳盡，上述問題或可避免，但不論商法或商事合同都會出現(xiàn)漏洞，此時就須仰賴商法解釋或合同解釋，但可想而知，訴諸解釋會產(chǎn)生仁智互見的結(jié)果，未必可靠。特別是商法發(fā)展日新月異、推陳出新，援用民法規(guī)定來處理并不恰當(dāng)。例如關(guān)于法人規(guī)定，臺灣地區(qū)民法設(shè)有“財團”、“社團”之類型，但實踐早已脫逸此分類，出現(xiàn)許多非法人社團，及新類型的有限合伙等。此外在許多新型商事組織(如社會企業(yè))誕生后，“營利型”與“非營利型”的分類也顯得力不從心。按理說，所有法人或組織都會涉及“獨立財產(chǎn)”與“資產(chǎn)分割”，但并非所有獨立財產(chǎn)在法律上均應(yīng)視為法人或主體。

回到中國大陸民法總則的起草，王文宇覺得這難度很高，似乎得不償失，例如關(guān)于民商事主體的規(guī)定，幾乎不可能制訂既符合邏輯體系又足夠彈性開放，能廣納各種型態(tài)主體的一套規(guī)范，可以說僅僅“法人”這個章節(jié)就足以成為民法總則的“攔路虎”。如今既非訂不可，應(yīng)采取江平老師“輕裝前進”的編纂原則。

總之，王文宇認為：民法總則訂得越綿密，對商法可能產(chǎn)生越多的阻礙；特別是民法總則的許多規(guī)定，宜先厘清究竟是“強制規(guī)定”還是“任意規(guī)定”，如果是僅供參考的任意規(guī)定，訂了無妨(例如針對“代理”訂出一套僅供參考的任意規(guī)定)，但如屬強制規(guī)定，則應(yīng)審慎，為商法保留茁壯成長的空間。

紀(jì)海龍則認為，所幸商事特別規(guī)范在民法典中的位置較少存在于總則中，而較多存在于合同法中，從而，學(xué)者還有一些時間，而不至于馬上面臨2017年民法總則通過的時間壓力。而且，正如王文宇在幾篇文章中反復(fù)強調(diào)的，照顧民商關(guān)系中商的特殊性，更重要的是在商事法律和商事合同存在漏洞時，如何對之進行解釋和填補。因此，更重要和具有現(xiàn)實意義的也許是，在民法典中規(guī)定合適的法律適用條文和合同解釋條文(如果無法在法典中規(guī)定，那么就只能依賴于未來的不懈教育與宣傳了)。故而，面對民法總則立法時，法律適用條文的呼吁可能更為重要。

四、民商法關(guān)系的臺灣經(jīng)驗

陳自強認為：臺灣地區(qū)縱采民商合一，其學(xué)說之發(fā)展現(xiàn)狀似較許多民商分立國家更為民商分立，此現(xiàn)象源自于當(dāng)初繼受法律體質(zhì)相異國家之法律時，未注意本地體系架構(gòu)與概念之重大差異?！吧倘烁拍顭o規(guī)定”、“企業(yè)或營業(yè)之概念尚未建立”、“商事行為特殊性被忽略”，以及“民法學(xué)與商法學(xué)交流不足”為現(xiàn)下臺灣私法領(lǐng)域發(fā)展之若干困境。

王文宇結(jié)合最近的論文《從商法特色論民法典編纂——兼論臺灣地區(qū)民商合一法制》[2]，指出應(yīng)厘清民事契約與商事契約的分際、(商事)契約解釋與契約法任意規(guī)定的關(guān)系，商事合同較不需強制規(guī)定對當(dāng)事人加以保護，更缺少使用任意規(guī)定的需求，[3]而商事合同多為無名合同，甚至具有不完整契約(或關(guān)系契約)的特性，未必適合套用民法任意規(guī)定，反須更重視在尊重當(dāng)事人自治意思前提下之合同解釋以及商業(yè)習(xí)慣的重要地位。針對當(dāng)今商事主體多元化發(fā)展之趨勢，該文提出“不對商事主體做嚴(yán)格定義似有助于對新興商業(yè)型態(tài)予以彈性靈活之法律保障?！?/p>

王文宇的此一看法亦點明商事單行法的重要性，認為民商合一制度下迭生爭議的民商法功能分工與立法政策之討論，關(guān)鍵毋寧在“對各種商事單行法內(nèi)通則內(nèi)容的發(fā)展充實”，以滿足新興商業(yè)模式的需求。他呼吁重視國際商人法的發(fā)展趨勢，使商法不斷與時俱進，也提醒由于民法本身規(guī)范對象、目的、法理與商法不同，各國民法似仍宜一定程度因地制宜。[4]

對臺灣民商體制的利弊得失，王文宇具體提出了四點修訂意見。

1.民法總則仍可維持低度立法模式，但宜配合商法特性修訂，如引進并肯認新型商事組織，以應(yīng)對各種商事主體在市場交易中的需求。

2.商事單行規(guī)定宜與時俱進，舉例言之，應(yīng)盡速揚棄公示登記與債權(quán)物權(quán)區(qū)分等概念窠臼，推動研擬多年卻延宕甚久之動產(chǎn)浮動擔(dān)保等新興法案。

3.體現(xiàn)民商合一原則，改進傳統(tǒng)多以商法未規(guī)定事項即套用民法規(guī)定的現(xiàn)象。

4.重視商事合同解釋，考慮締約目的與商業(yè)習(xí)慣等，甚至立法機關(guān)宜增訂工程與加盟等新興典型合同。

最后，參考臺灣地區(qū)經(jīng)驗，建議中國大陸民法總則采取精簡分工、輕裝前進的編纂原則，為商法保留茁壯成長的空間。此即一方面審慎“解釋”商法條文與商事契約，在維持民法基本原則下，納入商法之基礎(chǔ)概念與精神；另一方面應(yīng)由立法者衡酌各商事領(lǐng)域特性，修定合宜的商事單行法條文，創(chuàng)造民法商法相輔相成的私法體系。至于商法學(xué)者費心研擬的商事通則，即使不能獨立成編(章)，也應(yīng)融合至民法典中。

華東政法大學(xué)副教授紀(jì)海龍指出：采折衷的民商合一的臺灣之經(jīng)驗教訓(xùn)，尤其值得大陸學(xué)人去吸取，以求興利除弊。

五、中國大陸民法典應(yīng)走折衷的民商合一

紀(jì)海龍?zhí)岢觯?/p>

1.商法創(chuàng)新性強，法典化不利于結(jié)合實際修改

商法天生具有流動性，商人一直試圖沖破法律規(guī)則的藩籬，所以商法一直就是法律創(chuàng)新的先鋒隊。商事交易往往是商人通過基本的法律制度(合同、物權(quán)等)，透過一個個合同鏈條，打出組合拳。商法規(guī)則是否法典化(無論是民商合一的法典化，抑或獨立商法典)本不重要。實際上，商法法典化一旦成功，其規(guī)則也就開始落伍。正如王文宇指出的，德國商法典中的代理商規(guī)則已經(jīng)和現(xiàn)代社會的銷售實踐相脫節(jié)。而德國商法典中的運輸合同，按照法學(xué)家Karsten Schmidt的說法，就航空、鐵路運輸?shù)鹊榷荚O(shè)置專門的特別法規(guī)則，反倒會更易于修改。另外，商法這種天生的流動性，也可佐證商事合同的解釋的作用更大。

2.現(xiàn)代商法的新特征和民法化趨勢

現(xiàn)代社會的商法，已經(jīng)和一二百年前的商法有很大不同。

首先是公司和公司法的勃興。公司法部分規(guī)則的強行性、公司融資帶來金融法的公法性等等，導(dǎo)致在商事組織法領(lǐng)域，商法的核心精神已經(jīng)和民法不同。所以，德國學(xué)者甚至?xí)A向于認為狹義商法并不包括公司法，而只是“經(jīng)營者(Unternehmen)的外部私法”。

其次，是經(jīng)濟全球化帶來商法的自治性。新商人法的兩大特征一是脫離民族國家，二是自治性。新商人法的最大法律淵源是“契約信守”(即當(dāng)事人自我立法)，而不是國家立法。另外，互聯(lián)網(wǎng)的崛起也使得商法的自治性(private governance)加強，例如淘寶規(guī)則。

再次，民法在實質(zhì)上的商法化?，F(xiàn)代社會中經(jīng)濟系統(tǒng)席卷整個社會，在所有社會子系統(tǒng)中居于優(yōu)勢地位(另一個具有優(yōu)勢地位的系統(tǒng)是政治系統(tǒng))，這也就導(dǎo)致了全社會的經(jīng)濟化。德國學(xué)者Grundmann估計，現(xiàn)代社會的全部合同中，B2C和B2B的占大概95%，C2C的合同只占5%。在此背景下，民法在實質(zhì)上已逐漸商法化。施天濤前引的文章中也列舉了很多例子。

最后，商法在形式上又有民法化的趨勢。這里的形式上的民法化，立足于立法層面，是指在晚近世界各國的民法典立法中包含(部分)商法規(guī)則已是大勢所趨。本人大致統(tǒng)計了一下從1992年荷蘭民法典開始，一直到2014年底阿根廷民法典，全世界大約17部新制定的民法典中采民商合一的占16個，只有越南是民商分立。其中，除了荷蘭和巴西采全面的民商合一，其余皆為折衷的民商合一。其中至少有5個國家(巴西、羅馬尼亞、捷克、匈牙利、阿根廷)是從民商分立改弦更張為民商合一的。

“折衷的民商合一”已成為趨勢，即商事合同和其他零散的商行為特別規(guī)則(例如德國商法典第四編商行為編)進入民法典，而商事組織法、已自成體系的商行為法(如票據(jù)法)以及公法因素較強的商事特別法(如證券法等)這些絕大部分的商法內(nèi)容應(yīng)獨立于民法典。而瑞士、意大利和荷蘭等立法例，可謂之全面的民商合一。

民商合一成為趨勢，原因主要有二：一是民法規(guī)則在實質(zhì)上的商法化；二是當(dāng)今社會法典化的功能主要是體系化，一些零散的商法規(guī)則放在與之較近的民法制度中，更為妥帖。例如商人確認書的規(guī)則，放在民法的合同成立部分，更加合適。

3.中國大陸的民法典編纂也應(yīng)走折衷的民商合一路徑

本來，中國大陸學(xué)人更重要的任務(wù)是通過判例學(xué)說，解釋和發(fā)展精細的規(guī)則和操作方法。但民法典編纂這一任務(wù)從天而降，逼得人們既要搞具體問題，又要談“主義”。愚見以為，中國的民法典也應(yīng)走折衷的民商合一這條路。這既符合比較法上的趨勢，也符合中國百年來尤其是改革開放30多年來的經(jīng)驗，更加符合民法商法化的趨勢和法典化在現(xiàn)代的功能。而與一般民法規(guī)則異質(zhì)的公司法等作為商事特別法存在于民法典之外，則更符合民法法典化之體系整合功能(而這幾乎是現(xiàn)代社會中法典化的唯一功能！)。在民法包含部分商事規(guī)則的做法下，商法的其他部分是采分散的商事特別法、商法通則+商事特別法，還是再行制定商法典，也都有討論的余地。

更需要強調(diào)的是，無論是民商合一還是民商分立，無論是全面的民商合一還是折衷的民商合一，本質(zhì)上和商法學(xué)科的獨立性無關(guān)，和實質(zhì)商法的獨立性也無關(guān)。英國在18世紀(jì)其商法就已經(jīng)被普通法所吸收了，但也不妨礙在英國存在實質(zhì)的商法、商法學(xué)和商法學(xué)術(shù)大家。

六、從商事代理的特殊性思索民商兩法之關(guān)系

陳自強提出，可以從代理之一般理論、商事代理之發(fā)展、商事代理與民事代理之區(qū)別等具體問題來思索民商兩法間之關(guān)系。

于民法代理一般規(guī)定之外，針對商事代理為特別規(guī)定之正當(dāng)性在于：商事代理交易之安全保障需求較民事代理為高?；谏淌陆灰字杆倥c安定的需求，無法期待交易相對人事必躬親向企業(yè)經(jīng)營者確認個別交易行為是否在授權(quán)行為范圍內(nèi)。依一般交易觀念與商事習(xí)慣，只要是基于企業(yè)經(jīng)營者之意思而被置于交易之對外窗口者，通常均獲得相當(dāng)于職務(wù)范圍之授權(quán)；交易相對人對此代理權(quán)范圍之信賴，應(yīng)受到法律之保護。企業(yè)經(jīng)營者透過內(nèi)部關(guān)系對代理權(quán)予以限制者，若相對人不知且其善意值得法律保護時，不得使相對人受到不測之損害。此時若適用民法代理一般原則，無法滿足基于商事交易實際需要的保護目的。此類基于商事習(xí)慣，被認為有特殊交易安全保護必要之代理型態(tài)，自然得被歸類為商事代理。

在“代理權(quán)范圍之確定”上，商事代理若適用民法代理一般原則，不無窒礙難行之處。蓋民事代理關(guān)于意定代理之規(guī)定，主要著眼于擴張個人經(jīng)濟活動空間之代理類型，具有任意性。代理權(quán)系為處理特定法律行為事務(wù)而授予，代理權(quán)之授予系基于本人有讓其法律行為之效果直接歸屬于自己之意思，代理權(quán)之范圍取決于代理權(quán)授予行為所表示之內(nèi)容。反之，商事代理為企業(yè)經(jīng)營活動所必要，代理權(quán)系伴隨代理人之職務(wù)而生，商事代理之范圍并不取決于本人就該個別代理行為是否有被代理之意思，商事代理權(quán)為類型化之代理或制度性之代理。代理權(quán)若是基于企業(yè)經(jīng)營活動而授予者，就達成授權(quán)目的所必要的一切行為，代理人一般皆獲得授權(quán)，此與世界各國所采的基本原則并無二致。

再論“代理權(quán)之意定限制”。民事代理權(quán)授予后，當(dāng)然得基于本人之意思限制代理權(quán)之范圍；然在商事代理，交易相對人如不僅須確認授權(quán)之范圍，連代理權(quán)是否被限制，亦須盡一定之注意義務(wù)去了解，則有礙交易安全。因此，德國民法雖未特別就“代理權(quán)之限制”有明文規(guī)定，但對商事代理，特別是經(jīng)理權(quán)，德國商法早就確認經(jīng)理權(quán)不得限制之原則。歐洲若干國家則規(guī)定不得對抗第三人或善意第三人。

綜上，公司與其他法人之機關(guān)、經(jīng)理人、店員等，均為企業(yè)組織體之一部分，其在職務(wù)范圍內(nèi)所為之交易行為對本人發(fā)生效力?？v然法理未盡相同，但就交易安全保障之觀點，有必要強化第三人對伴隨職務(wù)而來的代理權(quán)存在之信賴，至少就代理權(quán)之范圍與限制之問題處理上，應(yīng)與一般民事代理區(qū)別對待。此點使上述代理樣態(tài)被歸納在商事代理之范疇具有正當(dāng)性。

民法與商法的對立是否僅為民商合一與民商分立間立法模式選擇的問題？民法與商法之規(guī)范對象，是否在本質(zhì)上有所不同？因此，問題關(guān)鍵不全然在于規(guī)范的體系地位，而在于如何針對事物本質(zhì)的不同，形成不同的法律原則。商事代理確有迥異于民事代理的特征，區(qū)別對待反而才符合“等而等之，不等則不等之”的基本要求。