郭壬癸

(武漢大學法學院,湖北武漢430072)

知識產(chǎn)權濫用本質的法理分析

郭壬癸

(武漢大學法學院,湖北武漢430072)

權利的本質由權利的內在目的和外在界限共同表現(xiàn),二者相輔相成。權利濫用本質的表現(xiàn)方式為權利人行使權利違反了權利的目的或者超越了權利的界限。如今社會的發(fā)展與創(chuàng)新息息相關,創(chuàng)新就是知識產(chǎn)權的質的提高與量的增長。隨著國家對知識產(chǎn)權的不斷重視,知識產(chǎn)權戰(zhàn)略地位不斷上升,又導致知識產(chǎn)權走向另一面,即知識產(chǎn)權濫用。知識產(chǎn)權濫用的本質是知識產(chǎn)權人行使知識產(chǎn)權的行為違背了誠實信用原則,具有了不正當性。知識產(chǎn)權濫用的本質之表現(xiàn)最切合目的與界限混合說,亦即知識產(chǎn)權濫用是知識產(chǎn)權權利人行使權利時,違背了知識產(chǎn)權設立的目的或者超越了法律對于知識產(chǎn)權設置的界限,從而不正當行使權利,損害他人利益或者社會公共利益的行為。

知識產(chǎn)權;權利濫用;本質;知識產(chǎn)權濫用

一、權利濫用理論的語境分析

“權利概念興起于個人主義觀念的萌生,它以自由意志為理論基礎,以個人利益獨立化為原動力,目的是為了擺脫身份的、宗教的束縛,張揚人的主體性。”[1]從權利誕生之初,學者們對于權利本質的探尋就一直在進行。對于法律權利的認識和界定,歷來是見仁見智、歧見眾多。[2](P122)張文顯教授在其《法哲學范疇研究》一書中系統(tǒng)歸納了權利本質界定的代表性主張與學說,包括資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、可能說、規(guī)范說、選擇說、優(yōu)勢說。[3](P300～309)上述見解都有一定程度的合理性,但都有各自理論上的不足,無法圓滿歸納權利的本質。[2](P122)從詞源上講,英文的“權利”與正當是同一詞匯——right,國內倫理學界翻譯國外的倫理學文獻時,通常將right翻譯成“正當”,實際上,權利與正當在英文上是同一概念。權利的本質是法律所承認的主體行為的正當性[4]。權利的正當性并不具有天然性,為了證明權利的正當性,西方學術界有三種基本理論。首先是自然權利理論,此理論認為以人的本性就可以認識到人應當享有正當?shù)幕緳嗬?。[5](P99)雅克·馬里丹認為人根據(jù)他作為人這個事實,本身就是有權利的,他是自己行動的主人,因此,人不僅是手段,也是目的,而且必須把人當作目的。[6](P13～14)其次是社會正義理論,此理論認為正義理論所要確定的是一個人在社會中應當?shù)玫绞裁?而從他應當?shù)玫绞裁此坪蹙涂梢酝浦袡嗬玫绞裁?換言之,權利的正當性來源于正義概念。露斯·麥克林指出權利應當被合理地理解為派生的道德概念,權利是社會道德的表達,權利這種東西是與我們所采納的正義理論密切相關的。[7](P319)最后是功利主義理論,此理論認為行為的正確性與該行為增進的幸福的趨向應當成正比,行為錯誤與否和此行為產(chǎn)生的不幸后果的趨向成反比,因此,社會保護個人權利、維護其自由的原因,完全是基于功利的考慮。[5](P100)約翰·穆勒認為享有權利就是社會應該保護我享有的東西,如果有人反對說為什么社會應該保護其權利,我們只能回答是因為公益,亦即公共的效用,此外不能給出其他理由。[8](P58)上述三種理論在證明權利正當性上都存在無法彌補的不足和弊端,如自然權利理論中人們的固定不變的本性如何證明,而且理論論證的最后結果僅限于基本權利,然而權利體系并不是僅有基本權利;社會正義理論和功利主義理論與自然權利理論一樣,存在同樣的邏輯不自洽,即論證假設前提的不足以自立。對于權利正當性的證明,張恒山教授認為,“法律權利是法律規(guī)則預設的條件實現(xiàn)的情況下,由代表著社會和國家的預約性意見的法律規(guī)則所承認的,一定的主體對某種行為做、暫時不做或永久放棄三種狀態(tài)做自由選擇并付諸行動時,他人的不可阻礙與不可侵犯性?！盵4]權利是一種觀念形態(tài)的社會現(xiàn)象,其表達的是行為由社會成員評價為是否具有正當性。權利的正當性來源于社會成員與國家的雙重確認以及符合不得損害他人這種無害性標準,亦即權利正當性論證采取了“同意”或者“認同”的路徑,在路徑中包含實質性的評價標準。[2](P122)筆者贊同張恒山教授的觀點,亦即權利的本質就是正當性。

權利濫用理論在英美法系存在與否,對此,學者們有爭議。[9]有學者認為英美法不存在權利濫用法理。[10](P714)也有學者認為權利濫用與英美法的禁止反言在理論上有相通之處。[11](P310)但是學者們對于權利濫用理論在大陸法系的存在與否卻無異議。權利濫用理論在大陸法系起始于羅馬法,最初適用于相鄰關系上。如果行使所有權損害鄰人的權利,則被認為不法。如優(yōu)士丁尼法典規(guī)定:“不得在距離先前已有的建筑物100英尺以內的地方進行建筑,如果這樣做,會妨礙人們從那里對海的觀賞?！盵12]到了中世紀的歐洲,出現(xiàn)了爭斗理論。爭斗理論認為所有權人不得于己無利地惡意去損害他人。這個原則主要是禁止不適當?shù)慕ㄖ?以規(guī)范市鎮(zhèn)開發(fā)過程中涉及的相鄰關系,保護迅速發(fā)展的市鎮(zhèn)規(guī)劃。伴隨近現(xiàn)代大工業(yè)的發(fā)展,興起了正常使用理論。此理論認為禁止所有權人實施任何可能對相鄰土地不利的行為,即使是對自己所有之物有害的行為。1855年法國科爾瑪上訴法院對“妒忌建筑”案的判決,創(chuàng)設了禁止專為損害他人而行使所有權的判例。[13]法院認為被告惡意行使自己的權利,并且不存在合理的理由,構成權利的濫用。1896年《德國民法典》的第三次草案規(guī)定了對所有權濫用的禁止性規(guī)定,提交國會審議時,將禁止權利濫用擴展到一切權利?！兜聡穹ǖ洹返?26條規(guī)定,行使權利時禁止采取以故意損害他人為目的的行為。[14](P33)不過,學者們認為德國的判例中并沒有發(fā)生過隨意推論第226條的情形,也不存在通過法律解釋增加一個假設以適用第226條的規(guī)定;對于德國權利濫用,是通過解釋《德國民法典》第826條規(guī)定的違背善良風俗和第242條規(guī)定的誠實信用原則建立起來的,因此,學者們認為權利濫用是一種權利人行使權利時違背誠實信用原則的行為。[14](P33)1912年《瑞士民法典》明確規(guī)定禁止權利濫用原則,并且將其和誠實信用原則一起規(guī)定在民法典第2條,即“所有人行使權利或者履行義務,均應遵從誠實信用,顯然,濫用權利者不受保護”?！度鹗棵穹ǖ洹芬彩菍嗬麨E用與誠實信用原則結合在一起,遵守誠實信用原則是權利人行使權利時的積極義務,禁止權利濫用是權利人行使權利時的消極義務。二者互為表里,共同維護權利的正當行使。[15]1942年《意大利民法典》第833條規(guī)定,權利人行使權利時,不得單純以損害或者騷擾他人為目的。[14](P36)1947年日本民法規(guī)定私權應當服從公共福利,行使權利及履行義務應遵守誠實信用原則,禁止權利濫用。禁止權利濫用原則,到20世紀初后普遍成為民法上的一項重要原則。我國法律并沒有“權利濫用”這一概念,然而大多數(shù)學者認為根據(jù)《憲法》第51條,《民法通則》第7條、第58條可以推知,我國確立了禁止權利濫用原則。①我國《憲法》第51條規(guī)定:中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定:民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟計劃,擾亂社會經(jīng)濟秩序?！睹穹ㄍ▌t》第58條規(guī)定:下列民事行為無效:(一)無民事行為能力人實施的;(二)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的;(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下所為的;(四)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的;(五)違反法律或者社會公共利益的;(六)經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的;(七)以合法形式掩蓋非法目的的。對于何為“權利濫用”,學者們意見不一,主要有以下幾種學說[16]:其一,主觀惡意行使說。此說認為權利是法律分配給權利人的一部分利益,行使權利必然損害他人利益。但是主要以損害他人為目的的行為,是權利濫用行為。其二,違反權利本旨說。此說認為權利濫用是權利人行使權利時違反法律規(guī)定的本旨,違反本旨行使權利,被法律認定為不法。其三,超越界限說。此說認為行使權利有一定的界限,權利人行使權利時超越正當?shù)臋嗬缦?就是權利濫用。其四,超越目的或界限說。此說認為權利人行使權利超越權利設立的社會、經(jīng)濟目的或者社會可以容忍的界限,構成權利濫用。上述學說各有其道理,但是沒有真正揭示權利濫用的實質。權利濫用理論從原來的主觀惡意加害他人標準,發(fā)展到合法利益的欠缺、違背誠實信用原則、違背公序良俗、損害公共利益、違反經(jīng)濟和社會目的,其實質是法律對于“正當性”理念的發(fā)展的回應,是利益平衡的結果。

人們之所以會遵守法律的動因,來源于法律的正當性[17](P278),法律中規(guī)定的權利的本質也是正當性。人處于復雜的社會關系中,各種要素互相影響,形成權利的內在邊界和外部限制,以保證權利之間的平衡、社會秩序的安定。行使權利的行為,不得違背權利的內在邊界與外在限制?；谇拔膶嗬拗评碚撝械膬仍诶碚摵屯庠诶碚摰姆治?可知權利的限制來自兩個方面:一是權利本質的正當性限制;二是法律對權利的范圍的限制,換言之,權利的界限。由于權利的限制,權利人在行使權利時,不節(jié)制自己的行為,就可能出現(xiàn)濫用。在權利受到限制的前提下,行使權利構成濫用往往有兩種表現(xiàn)形式:一種是不真實權利的行使行為,另一種是真實權利的濫用行為。第一種情形下,行為人本質上并不擁有權利,或者享有的并不是正當性的權利,而僅是權利的外觀。此種濫用行為本質上并不是行使權利的行為。但是,基于法律制度設計上的缺陷,使其具有權利的外觀,其實質是違背權利本質要求的,也就是不在權利的內在邊界內,違背了權利設立的目的。這種情形實質上是權利的外在客觀要件與內在邊界的分離。第二種情形下,行為人擁有實質上的權利,但是違背了權利的外在限制——法律對于權利行使的方式、時間、程度、范圍的限制。這是法律在特定價值邏輯指引下,基于利益平衡原則作出的規(guī)定,其實質是權利范圍與權利合法行使范圍的分歧。無論兩種情形如何不同,其行為的實質都是違背了權利的正當性——權利目的之正當性,抑或權利界限之正當性。權利的本質是正當性,權利濫用行為違背了權利本質之正當性,換言之,權利濫用行為的本質是不正當性,而違背權利設立的目的或者超越權利的界限,只是權利濫用行為之本質的表現(xiàn)方式。

在述及法律的正當性時,又不得不闡述其與誠實信用原則的聯(lián)系。誠實信用原則作為專門的法律術語,可以追溯到古羅馬時期。誠實信用原則經(jīng)過漫長的發(fā)展,不再局限于履行義務時應遵循的原則,而是擴張到行使權利領域;不再僅是債法的一項原則,而是擴大為一切民事法律關系的基本原則。如《瑞士民法典》第2條規(guī)定:“任何人都必須誠實、信用地行使其權利并履行其義務。”[18](P134)我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定,行使權利,履行義務,應依誠實及信用之方法。[18](P135)我國很多學者也堅持誠實信用原則適用于整個民事領域。如李開國教授說,誠實信用原則的立法目的,在于反對一切非道德的、不正當?shù)男袨?維護市民社會生活的正常秩序和安全。[19](P67)由此可知,誠實信用原則是其他基本原則的母原則,其他原則可從誠實信用原則中引申出來。誠實信用原則包含著禁止權利濫用原則和公平原則。雖然我國將禁止權利濫用原則與公平原則另立,但是這僅表明三個原則的分工不同,不能否認誠實信用原則的母原則地位。因此,筆者認為,權利人濫用權利,具有了不正當性,亦即是誠實信用原則的闕如。濫用權利的本質就是權利人行使權利,違背誠實信用原則,具有了不正當性。對于權利濫用之內容是否存在目的與界限的二元對立,學者們意見不一。有學者認為權利的目的和界限是屬于同一概念范疇的,不應并列。這種觀點又分為兩派:一派認為權利的目的可作狹義和廣義理解,狹義的權利目的理解為權利具體領域設置的目的,廣義的權利目的是指作為法律整體價值體系的目的,權利的界限是由權利設置的目的所決定的,權利的目的可以完整概括出權利設置在外在形式和內在價值追求上的差異,因此采用廣義的權利目的概念可涵蓋權利的目的和界限[20];還有一派認為權利的目的是權利的內在內容,而權利的界限是權利的外在表現(xiàn),權利的目的經(jīng)過法律制度的設計,表現(xiàn)為法律規(guī)則聚合而成的權利界限,權利的目的指導權利的制度構建,并最終形成權利的界限,因此,應采“權利的界限”概念。[21]筆者認為上述兩派觀點有待商榷,權利的目的是權利內在規(guī)定性,是權利的內在特征;權利的界限是權利內在目的表現(xiàn)于外的形式,兩者同時反映著權利本質的正當性,并且內容和形式并不能等同。況且權利濫用的本質是誠實信用原則的闕如,導致行為的不正當性,而誠實信用原則主要調整當事人之間的關系和當事人與社會之間的關系,實現(xiàn)這兩種關系的平衡;私人之間的利益界限相對容易區(qū)分,但是,由于公益的抽象性,難以具體規(guī)定,因此,前者可以由具體權利的界限來限定,后者則是通過法律目的性條款來規(guī)定。所以,權利的本質由權利的內在目的和外在界限共同表現(xiàn),二者相輔相成。權利濫用本質的表現(xiàn)方式為權利人行使權利違反了權利的目的或者超越了權利的界限。

二、知識產(chǎn)權濫用本質之分析

知識產(chǎn)權制度被稱為“為天才之火添加利益的燃料”,知識產(chǎn)權隸屬于權利體系中的民事權利,由于知識產(chǎn)權客體的特殊性,知識產(chǎn)權屬于無形財產(chǎn)權。由于知識無法為權利人絕對占有,所以知識產(chǎn)權的保護相對其他物權有所不同。知識產(chǎn)權就其本質來說,是一種對無形智慧財產(chǎn)的所有權,具有絕對權的性質,亦即權利人以外的他人都不得侵害其知識產(chǎn)權?！白鳛橐环N民事權利,知識產(chǎn)權的界定和保護是實現(xiàn)激勵創(chuàng)新和維護公正的重要形式?！盵22]一般認為,知識產(chǎn)權具有專有性,亦稱壟斷性,是指知識產(chǎn)權在法定的期限內,為權利人所專有,權利人有處分知識產(chǎn)權的權利,他人不得侵害。

對于是否存在知識產(chǎn)權濫用問題,學者們有不同見解。有學者認為根本不存在知識產(chǎn)權濫用的問題,“知識產(chǎn)權濫用”是一個偽命題;[23]也有學者認為“知識產(chǎn)權濫用”是一個模糊命題,知識產(chǎn)權濫用僅限于專利權濫用,著作權、商標權和制止不正當競爭的權利基本不存在濫用可能。[24]不過更多學者認為存在知識產(chǎn)權濫用問題,如王先林教授認為,“知識產(chǎn)權具有重要的經(jīng)濟意義,使得它容易被權利人不正當?shù)丶右岳?破壞市場競爭秩序”,現(xiàn)代社會市場競爭中,知識產(chǎn)權的競爭發(fā)揮著越來越重要的作用,知識產(chǎn)權濫用造成的危害程度也在日益上升,“知識產(chǎn)權濫用日益成為一個重要的問題而備受關注”。[25]知識產(chǎn)權濫用理論的發(fā)展在英美法系國家和大陸法系國家并不一樣。1624年《英國壟斷法規(guī)》是最早的規(guī)制專利的法律。不過,“濫用壟斷權”的術語之正式出現(xiàn)是在1919年修訂的《英國專利法》中“強制許可與取消”一節(jié)。英國將專利作為壟斷權看待,因此,“濫用專利權”就是“濫用壟斷權”。由于英國禁止濫用專利權主要是通過頒發(fā)強制許可進行,因此,濫用專利權總是與強制許可聯(lián)系在一起。知識產(chǎn)權濫用在美國是一個具有特殊意義的法律概念,知識產(chǎn)權濫用概念原先主要出現(xiàn)在專利侵權訴訟案件中,然后逐步擴大到著作權和商標權領域。美國知識產(chǎn)權濫用可能是權利人行使權利超越了權利的范圍或者是違背了賦予權利的目的,主要表現(xiàn)為違反反托拉斯法對自由競爭的維護之規(guī)定以及采取了違背誠實信用原則的其他措施。美國的專利濫用制度是通過司法判例產(chǎn)生的,最早出現(xiàn)在1917年的Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Manufacturing Co.案的判決中,后隨著1931年的Carbice Corp.of America v.American Patents Development Corp.案和1938年的Leitch Manufacturing Co.v.Barber Co.案以及1942年的Morton Salt Co.v.G.S.Suppiger Co.案的發(fā)展,逐步確立了專利侵權訴訟中可以依據(jù)衡平法的“不潔之手”理論來進行專利侵權抗辯的先例,因此,美國的“專利權濫用”原理是訴訟中的“不潔之手”理論在知識產(chǎn)權領域的某種延伸。其中,1917年的Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Manufacturing Co.案中首次提出了“專利權濫用“的概念。該案是以專利權人是否有權利搭售為審判要點,即許可方擁有電影供片機的專利,其許可的條件是被許可人只能將其所制造的供片機銷售給同意只使用擁有版權的電影的購買者。法院經(jīng)過審理后認為這種限制是無效的,因為電影拷貝不是發(fā)明權的一部分,專利權人不是通過法律賦予其發(fā)明的合法壟斷權來獲取利益,而是不正當?shù)赝ㄟ^對他人的限制,即要求他人購買不在專利壟斷范圍內的非專利產(chǎn)品來獲取利益,這種限制是不合法的,而且是無理由和不可接受的,法律只保護發(fā)明人基于專利所應得到的權利。①https://en.wikipedia.org/wiki/Motion_Picture_Patents_Co._v._Universal_Film_Manufacturing_Co.,2016年5月15日訪問;See ABA Section of Antitrust Law,IntellectualProperty Misuse;Licensing and Litigation(2000),第3頁。轉引自郭德忠:《專利許可的反壟斷規(guī)制》,知識產(chǎn)權出版社2007年版,第117頁。歐洲大陸法系國家的知識產(chǎn)權濫用概念被認為是源自于民法上的權利濫用理論。不過也有學者認為歐洲大陸法系國家在民法領域中有權利濫用的原則或法理,但是此原則或法理卻沒有在知識產(chǎn)權領域產(chǎn)生任何直接的影響,反而是英國和美國對知識產(chǎn)權的規(guī)制制度對其影響較為深刻,如英國的專利制度中通過專利強制許可制度來規(guī)制“濫用壟斷權”行為,在歐洲得到了認可;1955年《德國專利法》規(guī)定,如果專利權人沒有正當理由拒絕許可或因公共利益需要實施專利,在支付合理使用費的前提下,可以實施強制許可。但是大多數(shù)學者支持知識產(chǎn)權濫用理論來源于權利濫用理論。如李順德教授認為,知識產(chǎn)權濫用的概念只是民法上權利濫用在知識產(chǎn)權范疇的具體體現(xiàn),不是什么特殊的新概念。[23]

對于知識產(chǎn)權濫用的概念,學者們意見不一。主要有以下幾種學說:一是超越界限說。此說認為知識產(chǎn)權濫用是相對于正當行使知識產(chǎn)權而言的,知識產(chǎn)權濫用是知識產(chǎn)權權利人行使權利時超越了法律規(guī)定的范圍或正當界限,導致權利的不正當行使,損害了他人利益或社會公共利益。[26]二是違反目的或宗旨說。此說認為知識產(chǎn)權濫用是權利人在行使權利時,以知識產(chǎn)權為名義,進行背離知識產(chǎn)權制度宗旨或者違反權利設立的目的之行為。[27]三是目的與界限混合說。該說認為知識產(chǎn)權濫用是知識產(chǎn)權權利人行使權利時,違背了設立權利的經(jīng)濟或社會目的,或者超越法律規(guī)定的權利閾值。四是范圍和公共政策混合說。該說認為知識產(chǎn)權濫用是權利人行使權利時,超出法律賦予知識產(chǎn)權的獨占權或有限壟斷的范圍,違背了公共政策。上述學說各有其合理性,但是忽視了權利的本質,它們僅是對知識產(chǎn)權濫用的本質在某一方面的描述,并不是知識產(chǎn)權濫用本質的核心。

知識產(chǎn)權是權利的一種,知識產(chǎn)權濫用的本質也無法逸出權利濫用的本質。綜上所述,筆者認為,知識產(chǎn)權濫用的本質是知識產(chǎn)權人行使知識產(chǎn)權的行為違背了誠實信用原則,具有了不正當性。知識產(chǎn)權濫用的本質之表現(xiàn)最切合目的與界限混合說,亦即知識產(chǎn)權濫用是知識產(chǎn)權權利人行使權利時,違背了知識產(chǎn)權設立的目的或者超越了法律對于知識產(chǎn)權設置的界限,從而不正當行使權利,損害他人利益或者社會公共利益。

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責任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

D923.4

A

1673-1395(2016)10-0038-05

2016-08-20

安徽省自然科學基金(1608085QE94)

郭壬癸(1991-),男,湖北大冶人,碩士研究生。