李　超

(1.蘇州工業(yè)園區(qū)服務(wù)外包職業(yè)學(xué)院，江蘇 蘇州 215123；2.華東政法大學(xué) 法學(xué)院，上海 201620)

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古德諾關(guān)于民初中國憲法體制的構(gòu)想

李超1,2

(1.蘇州工業(yè)園區(qū)服務(wù)外包職業(yè)學(xué)院，江蘇 蘇州 215123；2.華東政法大學(xué) 法學(xué)院，上海 201620)

早在1913年來華赴任之初，古德諾針對民初中國的現(xiàn)實(shí)條件和歷史傳統(tǒng)，提出了一套較完整的憲法體制構(gòu)想。政體問題是該構(gòu)想的主體內(nèi)容，核心觀點(diǎn)是在美國式總統(tǒng)制的基礎(chǔ)上進(jìn)一步強(qiáng)化大總統(tǒng)的地位和職權(quán)，確立行政權(quán)占絕對主導(dǎo)地位的憲法體制；該構(gòu)想與袁世凱在1914年建構(gòu)的“憲法體制”擁有很大程度的一致性。古氏的制憲理想在表面上收獲了充分的實(shí)踐結(jié)果，但最終事與愿違，在袁世凱的帝制復(fù)辟運(yùn)動中遭遇破產(chǎn)。

古德諾；民初；憲法顧問；憲法體制；政體構(gòu)想

一

民國初年，袁世凱執(zhí)掌的北洋政府聘請大量外籍專家擔(dān)任顧問，儼然采取一種“顧問政治”的統(tǒng)治模式。1912年4月北洋政府發(fā)布聘請告示，試圖招聘一些外籍專家來華擔(dān)任法律、幣制、鐵路和郵政等方面的顧問，到1913年5月，受雇于北洋政府的外籍專家已達(dá)21人，包括憲法顧問、政治顧問、司法顧問、軍事顧問、交通顧問、審計處顧問、公債處顧問和監(jiān)政處顧問等[1]。其中法律顧問4人，分別是憲法顧問美國人古德諾、憲法顧問日本人有賀長雄、憲法顧問法國人巴魯和司法顧問英國人畢葛德。最受學(xué)界關(guān)注的無疑是古德諾，相關(guān)研究成果已相當(dāng)豐富，不過就他關(guān)于民初中國憲法體制的構(gòu)想未作具體細(xì)致的論述，仍有深入探討的空間①。

古德諾(Frank Johnson Goodnow，1859—1939)來華赴任前是哥倫比亞大學(xué)的法學(xué)教授，主要研究領(lǐng)域?yàn)樾姓▽W(xué)，代表作有《比較行政法》(1893年)與《政治和行政》(1900年)。通過卡耐基國際和平基金會的引薦，他與北洋政府于1913年3月15日簽訂了為期3年的聘用合同，于同年5月3日抵達(dá)北京，正式任職，名義上隸屬于國務(wù)院法制局管轄，而實(shí)際主要效力于袁世凱。后來他為了擔(dān)任約翰·霍普金斯大學(xué)校長，與北洋政府于1914年7月重新簽訂合同，聘期從1914年8月3日至1916年5月2日，并于同年8月返美，將顧問事務(wù)委托給另一法學(xué)教授美國人韋羅貝負(fù)責(zé)。1915年7月再度來華，在此次未滿兩月的逗留期間，他應(yīng)邀為袁世凱撰寫了一份“國體”問題備忘錄，不料該備忘錄旋即被譯成中文，題為《共和與君主論》，發(fā)表在《亞細(xì)亞日報》(1914年8月3日)上，使他陷入袁世凱復(fù)辟帝制的輿論漩渦，備受爭議。

其實(shí)早在1913年來華初期，古德諾便參與了以北洋派和革命派為主要政治勢力的制憲之爭，先是擬制了一份“古氏憲草”，后又撰文指責(zé)“天壇憲草”的諸多問題，還多次接受記者關(guān)于制憲問題的訪談，針對民初中國的憲法體制提出了一個較完整的構(gòu)想。可以說，該構(gòu)想延續(xù)了他一貫以行政權(quán)為主導(dǎo)的憲法學(xué)思想，還融入了中國的現(xiàn)實(shí)條件和歷史傳統(tǒng)，體現(xiàn)的是一位外籍法學(xué)專家對民初憲政事業(yè)建設(shè)的思考，有助于我們更客觀全面地認(rèn)識近代中國的憲法史。

二

古德諾針對民初中國憲法體制的具體構(gòu)想集中體現(xiàn)在“古德諾憲草”和《中華民國憲法案之評議》兩篇文章中。前文的正式全稱為《中華民國憲法草案》，共6章27條，章節(jié)未設(shè)小標(biāo)題，主要觀點(diǎn)和主張大致如下：

一方面是政體問題，這是古氏憲法體制構(gòu)想的主體內(nèi)容，而且集中體現(xiàn)在行政權(quán)和立法權(quán)兩大國家權(quán)力的關(guān)系上。古德諾力主建立一套行政權(quán)主導(dǎo)下的憲法體制，并反對中央政府關(guān)于行政權(quán)的行使受到立法權(quán)或立法機(jī)關(guān)的牽制。最明顯的表現(xiàn)莫過于他在《中華民國憲法案之評議》一文中對“天壇憲草”的指責(zé)，歷數(shù)立法權(quán)對行政權(quán)的六大干涉：“國務(wù)總理之任命必經(jīng)眾議院之同意，一也；眾議院得隨時隨事以暫時過半數(shù)之同意為不信任之決議，二也；國務(wù)員不信任投票時大總統(tǒng)免其職，三也；國務(wù)員贊襄大總統(tǒng)對于眾議院負(fù)責(zé)任，四也；大總統(tǒng)所發(fā)命令及其他關(guān)系之文書，非經(jīng)國務(wù)員之副署不生效力，五也；兩院議員得質(zhì)問國務(wù)員并得要求其到院答復(fù)，六也；凡茲規(guī)定，其用意在使大總統(tǒng)于行事宜完全失其權(quán)力，而一切管理之權(quán)，乃操諸眾議院之手?！盵2]119

古德諾主張政體制度應(yīng)參照美國，采取美國式的總統(tǒng)制。不設(shè)立國務(wù)院及國務(wù)總理，行政權(quán)直接歸屬大總統(tǒng)，行政部分的各部首長由大總統(tǒng)任免，對大總統(tǒng)負(fù)責(zé)，不對議會負(fù)責(zé)，大總統(tǒng)是國家最高行政首腦。古德諾認(rèn)為就民初中國的現(xiàn)實(shí)條件和歷史傳統(tǒng)而言，總統(tǒng)制顯然比內(nèi)閣制好。其一，中國自古以來缺乏議會制的政治傳統(tǒng)?！吧w中國尚無議院之習(xí)慣，故不宜于議院政治。今欲希望議院發(fā)達(dá)，真能于政治上占一有權(quán)力之地位，蓋非一朝一夕之事矣。”[3]其二，中國不具備可以施行內(nèi)閣制的現(xiàn)實(shí)條件?！胺蛞越袢斩摎W洲各國之人民，至少亦有半世紀(jì)自治之經(jīng)驗(yàn)，而其成效，猶僅若此。中國立憲制度方始萌芽，若用此制度，更復(fù)何望乎？”[2]119其三，民初中國的燃眉之急是需要一個強(qiáng)有力的中央政府，需要行政上的中央集權(quán)?！胺蚪袢罩袊钪匾?，在有一強(qiáng)固之政府。政府之政策，必使之見諸施行。”[2]120又如：“以中國目前情勢觀之，自以得一強(qiáng)固長久之政府，為最要之圖。此數(shù)年間，民國欲得良好之結(jié)果，必于國家財政全部改良，而法律之關(guān)于行政之管理，與夫人民私權(quán)之關(guān)系者，亦須大加厘訂，而后可望政治之起色。然欲于是數(shù)者，求其整頓，則非使所采用之政策，永久而不遽變，蓋無望其有成矣。”[4]390

總統(tǒng)制的核心內(nèi)容主要體現(xiàn)在大總統(tǒng)的人選和職權(quán)上。古德諾主張大總統(tǒng)人選必須擁有中國國籍，年齡35周歲以上，在中國住滿10年，任期6年，可以連選連任，只需由國會參眾兩院共同選舉產(chǎn)生，不必采取普選制度。主要職權(quán)有軍隊(duì)統(tǒng)帥權(quán)，文武官員的人事任免權(quán)，赦宥權(quán)，締結(jié)外交條約等外交權(quán)，頒布法律和各種條例的權(quán)力，戒嚴(yán)權(quán)，解散國會的權(quán)力，法案的提出權(quán)、參議權(quán)和否決權(quán)等?？梢?，他針對民初中國所構(gòu)想的總統(tǒng)制比起美國式的總統(tǒng)制，大總統(tǒng)的地位和職權(quán)有過之而無不及，堪稱一種“超級總統(tǒng)制”。

值得注意的是，古德諾的政體觀是充分建立在具體問題具體分析的基礎(chǔ)上，離開特定對象，單純比較政體優(yōu)劣利弊是沒有意義的。針對民初另一大政治勢力國民黨關(guān)于內(nèi)閣制的制憲主張，他的觀點(diǎn)是“為時尚早”，也并非持始終排斥的觀點(diǎn)，建議國家各項(xiàng)建設(shè)走上正軌后再施行內(nèi)閣制更好。“此數(shù)者既達(dá)目的之后，彼時民國，如采用法制，或較為有益。倘屆時情勢果屬如此，則憲法未始不可修正，起草者久有此觀念，故于修正憲法一層手續(xù)，不為過難?！盵4]390可見，他的政體觀帶有實(shí)用主義和實(shí)事求是的思想傾向。正如有研究者分析的那樣，古氏認(rèn)為近代中國憲政建設(shè)的關(guān)鍵“不在于共和制還是君主制這樣的‘面子工程’，而是如何‘多快好省’地推進(jìn)現(xiàn)代國家建設(shè)”[5]。另一方面，是憲法體制的其他組成部分。雖然古氏論述不多，但大概的基本觀點(diǎn)仍依稀可見。例如，主張司法制度參照德日等大陸法系國家，采取“二元制”訴訟體制，在普通法院之外單獨(dú)設(shè)立專門管轄行政訴訟事務(wù)的行政法院，即延續(xù)清末以來的平政院設(shè)計思路，而且法院應(yīng)獨(dú)立行使司法權(quán)，實(shí)行薪酬法定和法官終身制等。又如，主張保留地方的省制度，采取地方分權(quán)原則，在行政權(quán)和立法權(quán)之外的地方事務(wù)上應(yīng)充分給予地方自主權(quán)，兼顧國家統(tǒng)一和地方自治，地方制度應(yīng)單行擬定不必入憲等。再如，主張憲法條文只需起到提綱挈領(lǐng)的作用即可，不必面面俱到、詳盡完備，而且修改程序不必繁瑣嚴(yán)苛，應(yīng)保持一定柔軟性，以便日后修訂等。

三

民國初年圍繞制憲權(quán)的爭奪戰(zhàn)最終以北洋派政治勢力大獲全勝收尾，突出標(biāo)志是1914年“憲法體制”的逐步確立，而其中的核心部分是取代《臨時約法》的《中華民國約法》(也叫“袁記約法”)之公布，從而袁世凱試圖拋開南方革命派苦心經(jīng)營的“法統(tǒng)”，建構(gòu)起一套基于清帝退位詔書的“法統(tǒng)”。關(guān)于古德諾和1914年“憲法體制”的關(guān)系，有研究者認(rèn)為古氏是新約法幕后的主要設(shè)計者：“因?yàn)椤吨腥A民國約法》賦予袁世凱以絕對的專制獨(dú)裁權(quán)力，歷史學(xué)家稱之為‘袁記約法’。同時，又因?yàn)檫@部約法主要是在古德諾等人指導(dǎo)下制訂而成的，故也有人稱之為‘古德諾憲法’?！盵6]

古德諾的構(gòu)想和新約法在政體問題上存在相當(dāng)程度的一致性，而且在其他方面，他主張采取一院制議會機(jī)關(guān)和大總統(tǒng)任職條件與時間等建議，也同1914年出臺的相關(guān)法律法規(guī)基本吻合。雖然新約法表面上參照了當(dāng)時世上諸多立憲國家的憲法文本，甚至包括日本和德國等君主立憲制國家的憲法文本，但最主要的參照對象還是美國憲法，最明顯也是最重要的體現(xiàn)則是采取了總統(tǒng)制的政體，而且變本加厲，賦予大總統(tǒng)的地位之高、職權(quán)之大，堪比專制政體下的君主，在某種意義上也可認(rèn)為是一種“超級總統(tǒng)制”政體?？梢哉f以新約法為核心，以袁世凱為首的北洋政府通過所謂“約法會議”的特設(shè)造法機(jī)關(guān)，在1914年逐步建立起了一套以行政權(quán)占據(jù)絕對主導(dǎo)地位的“憲法體制”。雖然制憲工作還未啟動，正式的憲法還未公布，但以新約法為核心，加上《參政院組織法》《修正大總統(tǒng)選舉法》和《國民會議組織法》等多部配套法律法規(guī)的出臺，“袁氏憲法體制”的精神和特征表露無疑，企圖集權(quán)和專制的統(tǒng)治野心已路人皆知。

但古德諾卻對新約法給予了較高評價：“歐洲之政俗，注重立法部。亞洲之政俗，注重行政部。未可以此例彼。故對今日所新修之約法，欲知其結(jié)果之良否，必先研究其能否適宜于中國之國情……使中國歷久相傳之君主政體，變而為共和政體，得以宴然無事，而絕不生妨礙于其間為宗旨……凡用內(nèi)閣制之國情，其人民于代議制度已早有數(shù)十百年之經(jīng)驗(yàn)，而中國固無此也。且用內(nèi)閣制之國，多系君主國，其用此制者，蓋以世襲之君主常不負(fù)責(zé)，故必得一負(fù)責(zé)任之內(nèi)閣，而中國又非其例也……新約法變內(nèi)閣制為元首制，若以美之先例言之，此制實(shí)為共和國之良法……新約法給予政府之權(quán)，有遠(yuǎn)過于美國者……惟中國習(xí)慣本重行政，不重立法。今在除舊更新之始，人心未定，故不可不暫存舊制，而偏重行政之權(quán)……此種約法施諸久行專制之亞洲，必有良好之結(jié)果……蓋約法規(guī)定，多本于日本之憲法?！罂偨y(tǒng)之權(quán)，同于日本之君主， 而與立法之關(guān)系，亦與日本君主與國會關(guān)系同，此種政治在日本行之已有明效大驗(yàn)，日本如此，中國何獨(dú)不然?！盵7]

誠然，作為外籍法學(xué)專家的古氏，抱著具體問題具體分析的態(tài)度，從法律移植的角度出發(fā)，針對民初中國的憲政事業(yè)建設(shè)問題提出了看似中肯客觀的見解，但這種“書生之見”在中國經(jīng)常遭遇夭折，事與愿違。后人回顧這段歷史，才認(rèn)識到以袁世凱為首的北洋派政治勢力，甚至包括國民黨為首的革命派政治勢力并未真正全心全意從國家利益和憲政事業(yè)的大局出發(fā)，表現(xiàn)出更多的是私利私見的激烈角逐和永不妥協(xié)。大約10年后，古氏在他的封筆之作《解析中國》中對民初的制憲之爭感慨道：“大總統(tǒng)袁世凱的支持者和國民黨占優(yōu)勢的國會之間發(fā)生了殘酷的派系斗爭，為了派系斗爭和個人的利益，國家的利益就只能成為一件犧牲品了?！盵8]

從客觀上說，古德諾為袁世凱“打贏”民初那場制憲權(quán)爭奪戰(zhàn)作出了一定貢獻(xiàn)，提出的制憲觀點(diǎn)和主張基本符合袁世凱對制憲和統(tǒng)治的心理預(yù)期。所以1914年“憲法體制”的精神和特征同他針對民初中國所構(gòu)想的憲法體制擁有很大的相似之處。至于古氏究竟在多大程度上參與并影響了新約法及幾部配套法律法規(guī)的擬定，還未發(fā)現(xiàn)真正有力的證據(jù)。但可以判斷的是，作為憲法顧問的古氏希望通過自己的理論和構(gòu)想，來幫助民初中國逐步建設(shè)成為一個共和制憲政國家。

最后值得一提的是，擁有制憲權(quán)的袁世凱在1915年春終于啟動了正式的制憲工作，但這次制憲工作完全沒有兩年前那次制憲的舉國關(guān)注和沸沸揚(yáng)揚(yáng)。雖然古氏和有賀長雄在這次的憲法起草委員會中名列顧問，可以直接參與制憲工作的討論，但這次制憲工作本身變得名不副實(shí)，就連起草委員們也無心無意。因?yàn)樵绖P及其擁躉們的工作重心早已轉(zhuǎn)移到了復(fù)辟帝制的策劃上。正如資中筠先生所論：“關(guān)于中國，有一點(diǎn)往往為論者所忽視的是，全文有一個重要的大前提是‘立憲’。在論述共和與君主的優(yōu)劣時，其出發(fā)點(diǎn)始終是如何對實(shí)行憲政更有利，均不是指恢復(fù)舊式的君主專制?！盵9]恰逢此關(guān)鍵時期，古氏在不經(jīng)意的情況下刊登了討論君主制與共和制優(yōu)劣利弊問題的《共和與君主論》一文，輿論評價的后果自然可想而知。正如唐德剛先生所寫：“古德諾這個洋顧問，再怎么招待洋記者來痛加批駁，也是枉然。加以約翰·霍普金斯大學(xué)開學(xué)了，古校長不得不于月底匆忙離華返校，人去樓空，楊度就變成古顧問君憲救國的代言人了?！盵10]

注釋：

①近年來國內(nèi)學(xué)界關(guān)于古德諾的論文主要有：資中筠的《關(guān)鍵在立憲》(載《讀書》1998年第11期)，任曉的《古德諾與中國》(載《讀書》2000年第7期)，闕光聯(lián)的《古德諾與民初中國政治》(載《百年潮》2004年第4期)，張學(xué)繼的《論有賀長雄與民初憲政的演變》(載《近代史研究》2006年第3期)，朱志輝的《法律顧問的古德諾還是中美外交的古德諾——基于法律職業(yè)的思考》(載《重慶工學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2007年第3期)，李云波的《古德諾與洪憲帝制關(guān)系研究述評》(載《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第8期)，以及田雷的《最壞的政體——古德諾的隱匿命題及其解讀》(載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第5期)等。

[1]佚名.中央外國顧問一覽表[J].東方雜志,1913,10(5):42.

[2]王健.西法東漸:外國人與中國法的近代變革[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001.

[3]李貴連.民國北京政府制憲史料:第4冊[M].北京:線裝書局,2007:507.

[4]夏新華.近代中國憲政歷程:史料薈萃[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.

[5]田雷.最壞的政體:古德諾的隱匿命題及其解讀[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2013(5):31.

[6]張學(xué)繼.古德諾與民初憲政問題研究[J].近代史研究,2005(2):158-159.

[7]陳茹玄.中國憲法史[M].臺北:文海出版社,1985:68,71.

[8]古德諾.解析中國[M].蔡向陽,李茂增,譯.臺北:國際文化出版公司,1998:112-113.

[9]資中筠.關(guān)鍵在立憲[J].讀書,1998(11):136.

[10]唐德剛.袁氏當(dāng)國[M].桂林:廣西師范大學(xué)出版社,2004:166.

(責(zé)任編輯：李曉梅)

Theories of Goodnow’s Constitutional Consultant in the Early Republic of China

LI Chao1，2

(1.Suzhou Industrial Park Institute of Service Outsourcing, Suzhou, Jiangsu 215123, China； 2.Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 201620, China)

As early as 1913, based on realistic condition and Chinese history traditions, Goodnow offered a set of theories of constitutional system. The question of regime was the main content of the theory. The key viewpoint was reinforcement of the president’s status and mandate, establishing executive authority, holding dominant position. The theory seemed like YUAN Shikai’s constitutional consultant in 1914. Apparently, Goodnow’s constitutional ideal was realized. But finally on the contrary, in the restoration of the imperial Yuan, his ideal finally came to an end.

Goodnow; early Republic of China; constitutional consultant; constitutional system theory; theory of regime conception

2016-01-29

李超(1985—)，男，福建寧德人，蘇州工業(yè)園區(qū)服務(wù)外包職業(yè)學(xué)院講師，華東政法大學(xué)法律史專業(yè)博士研究生，研究方向：比較法律史。

K258

A

1674-0297(2016)04-0037-04