季龍明

（北京京大（杭州）律師事務所　法學研究室，浙江　杭州　310012）

全面依法治國視野下的律師角色與功用

季龍明

（北京京大（杭州）律師事務所法學研究室，浙江杭州310012）

隨著全面依法治國的不斷推進，律師的角色定位日益清晰，律師的作用逐漸顯現(xiàn)，律師在社會治理創(chuàng)新中積極地發(fā)揮著重要的作用。本文進一步分析律師屬性，客觀理性地研判律師角色，歸納律師制度在全面依法治國中的功能并探求其實現(xiàn)路徑。

律師；屬性；角色；功用；依法治國

2015年9月，《關于深化律師制度改革的意見》和《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》等陸續(xù)出臺。在依法治國背景下，需要進一步探討研究律師的角色定位等問題。律師、檢察官與法官等共同構建了法律職業(yè)共同體，共同維護法律尊嚴，追求公平正義，但在角色定位上卻存在差距，律師仍然有被誤解為聽命于當事人的幫手的置疑。盡管對職業(yè)共同體的內(nèi)涵與外延界定尚未取得一致的權威認識，專家學者對此也各持己見、眾說紛紜［1］，但對律師是法律職業(yè)共同體的主角的看法并無異議。律師隊伍的壯大促進了職業(yè)共同體的發(fā)展，職業(yè)共同體的成熟為律師提供了更為廣闊的發(fā)展空間。對律師角色的定位探討應將其置于法律職業(yè)共同體之中，目光在律師與整個職業(yè)共同體之間來往穿梭，理性地給予考量，進而研判律師功用。建設中國特色社會主義法治體系、建設社會主義法治國家，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，律師在全面依法治國中應積極發(fā)揮作用，伴隨法律職業(yè)共同體的成長為不斷開創(chuàng)依法治國新局面貢獻力量。

一

律師產(chǎn)生與發(fā)展的主要動因是基于國家和社會追求公平正義、追求法治目標的實現(xiàn)。律師作為職業(yè)起源于古羅馬的“代言人”。早在公元3世紀，羅馬皇帝通過頒布詔令將法學家為民眾提供法律咨詢確認為職業(yè)，并詔令同意委托他人參加訴訟。羅馬帝國后期，詔令中允許委托他人參加訴訟的被委托人是從原先的法學家分化而來，逐步形成了現(xiàn)代律師的雛形。緊隨著律師的發(fā)展，法律職業(yè)共同體的雛形也逐步形成。以英國為例，隨著羅馬在政治軍事上向英倫半島擴張，作為羅馬特色的法律制度也通過文化傳播等形式帶到了英國，并于愛德華一世時完成了其職業(yè)群體雛形的構建。法律職業(yè)共同體在西方的形成，是經(jīng)過500年的逐漸發(fā)展而出現(xiàn)的社會的特有現(xiàn)象，且與西方近代法治實踐有著密切關系。逐步成熟的職業(yè)共同體需要一定的營養(yǎng)基礎。一方面是中世紀統(tǒng)治階層之間（教會與君主國）、統(tǒng)治階層與市民階層之間存在各自利益的博弈。教會和君主國力圖掌控政治權力，這勢必需要相應的機構進行維持，而接受過法律系統(tǒng)教育的律師無疑是最佳的專業(yè)人選。隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，新興市民階層隨之興起，在國家現(xiàn)有的框架之下利用已有規(guī)則爭取和維護自身的權益。這形成一個系統(tǒng)工程，在此過程中同樣需要大量的專業(yè)人員充當其顧問、參謀，并在解決具體問題時參與相應的行政與司法程序，從而達到維護新興市民階層利益的目的。另一方面是社會經(jīng)濟的發(fā)展真切呼喚以律師為代表的專業(yè)人員的介入。①君主的個人喜好對職業(yè)共同體也有一定聯(lián)系。以英國為例，其法律職業(yè)的發(fā)展與亨利二世司法改革更為直接、密切地聯(lián)系在一起。其主要集中在法律執(zhí)行，即程序法方面的司法改革，對普通法的形成及其歷史產(chǎn)生了深遠的影響。在商貿(mào)活動中，隨著貿(mào)易類型的擴展與地域的擴大，商貿(mào)活動主體多元化與貿(mào)易關系復雜化不可避免，律師作為代理人直接參與合同擬寫等專業(yè)工作，目的是為應對這多元的主體與復雜的關系，更重要的是降低了貿(mào)易成本。不僅是經(jīng)濟活動呼喚律師參與，社會治理亦是如此。在宗教改革等影響下，原有的統(tǒng)治合法性受到了懷疑和挑戰(zhàn)，神的權威與人的權威出現(xiàn)了對立并有加強的趨勢，集中反映為社會治理的難度增加。而法律本身就是調(diào)整社會秩序的規(guī)范，掌握法律的專業(yè)人員是解決這些社會治理難題的高手，在此背景下律師介入社會治理也便在情理之中。

二

律師作為名詞很早就出現(xiàn)在中國古代文獻中，但是古代律師的含義與今日所指的律師不同。一般來說，我國古代文獻中的律師是指宗教用語或是具備一定資格的宗教神職人員。②如佛家稱熟知戒律并能向人解說者為律師。《大般涅槃經(jīng)·金剛身品》中就有如是能知佛法所作，善能解說，是名律師的說法。道家將修行的某個階段或境界稱之為律師境界。《唐六典·尚書禮部》記有道士修行有三號：其一曰法師，其二曰威儀師，其三曰律師。而今天我們所稱的律師一般是指依法取得執(zhí)業(yè)資格、依法接受他人的委托或是機關的指派為他人提供法律服務的人，是英語lawyer的意譯。相較于西方國家，現(xiàn)代漢語中的律師在我國出現(xiàn)得較晚，中華人民共和國律師制度更顯得年輕。從中華人民共和國成立至今，律師制度基本上可以劃分為四個階段，即設立律師制度階段、恢復律師制度階段、健全律師制度階段以及繼續(xù)完善律師法制階段?！爱斍拔覀兯傅穆蓭熓侵敢婪ㄈ〉寐蓭焾?zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”［2］。

國家提出到2020年貧困人口全部脫貧，全面建成小康社會，這是機遇亦是挑戰(zhàn)。社會治理創(chuàng)新被提到了一個前所未有的高度，社會治理創(chuàng)新在一定程度而言就是依法治理，在此過程中掌握法律專業(yè)知識的律師將發(fā)揮更為務實的作用。在全面建成小康社會背景下對律師的角色分析，有助對律師行業(yè)以及法律職業(yè)共同體進行整體定位，進而分析律師及律師行業(yè)在社會主義法治建設中的功用。目前，我國律師隊伍發(fā)展迅速。新華網(wǎng)報道，上海市從2010年到2015年4月律師數(shù)量增加了37%，達到16000多人。當然，也存在著東西部發(fā)展不均衡以及律師業(yè)務分化等現(xiàn)象?！澳壳奥蓭熉殬I(yè)競爭和發(fā)展已經(jīng)到了轉折點，案源正向著知名律師和規(guī)模律師事務所兩個方向傾斜”［3］。

“律師制度的價值主體包括律師提供服務對象也即當人事；也包括律師制度的制定者，即對律師資格與執(zhí)業(yè)，權利與義務進行規(guī)范的立法機關、行政機關甚至社會組織；還包括容納、運行律師制度的整個社會?！保?］律師的功用也即是服務于價值主體的廣度與深度。傳統(tǒng)的法定性、堅定的政治性、相對的獨立性、全面的服務性以及多元的自律性是本文對我國律師屬性的解讀。

律師資格依法取得，律師執(zhí)業(yè)依法開展，律師違紀違規(guī)要依法受到處罰，同時依法充分保障律師權利的救濟。執(zhí)業(yè)資格是法律授予，也受法律約束。現(xiàn)行 《中華人民共和國律師法》（后稱 《律師法》）第二章明文規(guī)定了律師資格的取得條件及程序。以刑辯律師為例，刑事訴訟法規(guī)定“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益?！鞭q護律師參加到訴訟中，其目的在于提出有利于被追訴一方的意見，從而保護被追訴方；協(xié)助被追訴方依法行使訴訟權利，達至實體與程序的公正。法定性的另一個側面是平等性，即要求律師與律師之間、律師與當事人之間、律師與公檢法辦案人員之間的平等。相同情況相同對待，不同情況加以區(qū)別，在解讀法定性這一屬性上應充分挖掘經(jīng)典理論源脈，對法定性作出全面的理解。

在建設社會主義法治事業(yè)的偉大進程中，律師理應務實發(fā)揮其應有的作用，集中體現(xiàn)在對公平正義的追求。服務于最廣大人民的根本利益是堅定政治性的本質(zhì)體現(xiàn)。律師的專業(yè)素養(yǎng)較好，在提案與議案的提交等方面可以由其作為，積極建言獻策。律師通過執(zhí)業(yè)活動，維護當事人的合法權利更是維護法律尊嚴、保證司法公正的實際行動。

相對獨立性是指執(zhí)業(yè)活動獨立于社會活動。執(zhí)業(yè)活動獨立是指律師依法開展業(yè)務，根據(jù)自身對事實的判定自主地提出法律意見。比如辯護中，辯護律師是依法辯護，不是當事人的代言人也不是相關部門的傳話筒。①《中華人民共和國律師法》第31條：律師擔任辯護人的，應當根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。律師依法成立律師協(xié)會進行自我管理與教育。律師協(xié)會是所在地律師自我管理的自治組織，盡管在實踐中司法行政機關對協(xié)會有影響，但這并不能改變其性質(zhì)。②《中華全國律師協(xié)會章程》第2條第1款：律師協(xié)會是依法設立的社會團體法人，是律師的自律性組織，依法對律師實施行業(yè)管理。律師的獨立性并不是不受約束，各國法律對律師的懲戒都比較嚴苛。“在日本，律師妨害所屬律師會的秩序或信用，無論是在職務內(nèi)或職務外，有足以喪失律師品格的不當行為時，應當受到懲戒?！保?］。我國律師也不例外，《律師法》第四章第47條到第56條專門就法律責任做出規(guī)定，律師的獨立性并不是絕對的獨立，是依法而為。社會活動的獨立是指在執(zhí)業(yè)之外，律師作為普通公民理應履行公民義務，即公民的社會參與色彩不會因律師身份而消失。

現(xiàn)行律師法將律師的角色定義為“當事人的法律服務者”，這充分凸顯了律師的服務性。律師的服務性根據(jù)地緣因素可以區(qū)分為國內(nèi)服務與國際服務，根據(jù)業(yè)務領域因素可以區(qū)分為訴訟業(yè)務與非訴訟業(yè)務。這些分類是服務性的一個縮影。服務性要求律師具備市場意識與競爭意識。尤其是辦理非訴業(yè)務，律師直接參與IPO發(fā)行等具體項目，使其處在經(jīng)貿(mào)市場的第一線，律師完成的工作是整個項目工作的一部分，由此律師提供的服務作為商品就顯得十分直觀。通過出讓服務而獲取相應的報酬是對律師服務性的經(jīng)濟學解讀。律師服務于當事人，服務于社會主義法治建設事業(yè)，應肯定其取得報酬的正當性。我國律師在國際貿(mào)易領域反傾銷訴訟與國際非訴業(yè)務中發(fā)揮了應有作用，也是在展現(xiàn)我國法治建設的成績。

多元的自律性包含兩個方面的內(nèi)容，即執(zhí)業(yè)活動中的自律與執(zhí)業(yè)之外的學習提高。執(zhí)業(yè)活動依法展開與執(zhí)業(yè)活動遵守相應的執(zhí)業(yè)紀律、職業(yè)道德是基本要求。自律性更多的是涉及執(zhí)業(yè)之外的學習提高，同時指導實習律師也是自律性的內(nèi)容。英國18世紀的律師傳承制度是一個有意思的現(xiàn)象。英國4所著名的律師學院遵循“律師學院形成的是一種學徒制的法律知識傳遞方法，這種古老的師傅帶徒弟的訓練方法在律師學院里得到了很好的應用，且對法律知識的傳遞發(fā)揮著重要作用”［6］。這樣的培訓模式在中國也得到了良好的延續(xù)，倫理觀念下的師徒傳承得到繼承，比如申請律師執(zhí)業(yè)人員在獲得執(zhí)業(yè)證之前，須在律師的指導下在律師事務所實習一年，這是法定的許可條件。

三

律師作為法律職業(yè)分類其自身并不存在價值判定，但因個別律師的行為給社會其他成員造成誤解，加之我國傳統(tǒng)文化中“厭訴、恥訴”思想的影響，人們對律師的評價中“訟棍”形象仍然存在。而實際上，律師的執(zhí)業(yè)在推動法治進步和促進社會和諧方面發(fā)揮著重要作用。律師是化解社會糾紛的一線人員，是維護穩(wěn)定的力量，更是公平正義的忠實追隨者。

法治建設是一個循序漸進的系統(tǒng)工程，由點及面、點面結合，應遵循其自身發(fā)展規(guī)律。律師在發(fā)揮其自身作用時可以從與其直接相關的執(zhí)業(yè)環(huán)境入手，也即是人大代表、政協(xié)委員和黨代表中的律師，直接向相關機構提出提案、議案、建議等，使信息能夠得到交流，意見得到充分的反映；或通過律師當選人大代表，或直接進入國家機關任職（目前我國律師法規(guī)定公務員不得兼任執(zhí)業(yè)律師），直接參與國家政策的制定與執(zhí)行。

大部分律師畢竟不是人大代表或政協(xié)委員，不具備直接提議案的條件，但律師可以通過對征求意見稿提出建議等形式積極參與國家立法。立法是一項專業(yè)性較強的工作，法規(guī)制定實施后將影響到部分甚至是全體公民，故而在制定涉及全國性的法律，涉及人民群眾切身利益的法律以及社會各個階層普遍關心的法律時，向社會公開征求意見意義重大。開門立法的逐步實現(xiàn)使公民有更直接的機會參與到國家立法之中，例如在2013年1月1日開始實施的《中華人民共和國刑事訴訟法》修訂時就收到數(shù)以萬計的意見。法律是邏輯更是經(jīng)驗。律師的專業(yè)知識與實務經(jīng)驗的有機結合是法學家們的理論知識所不能替代的，尤其是實務經(jīng)驗可以為立法提供有效的參考，彌補法律漏洞，從而提高法規(guī)質(zhì)量。律師參與國家立法并取得可喜成績已有先例，例如《重慶市物業(yè)管理條例》便是律師起草的地方法規(guī)。

法的作用之一是教育民眾，律師是讓法律條文“活”起來的“魔術師”。盡管“田永訴北京科技大學”一案已經(jīng)過去近20年了，但是其仍是高校教學中的重要案例資源。在課堂之外，未來的法律人——目前正在接受法律教育的法學專業(yè)的學生們，從此認識到高校拒發(fā)畢業(yè)證會成為無可爭議的被告。發(fā)生在山東的“齊玉玲案”，依據(jù)憲法中受教育權被侵害直接做出裁判，雖然最后判決所依據(jù)的最高法司法解釋被廢，但法律教育功能已經(jīng)實現(xiàn)。不是所有的典型案件都有律師參與，律師的持續(xù)關注促使了一個又一個典型案件的出現(xiàn)。律師在代理一些典型案件時客觀上推動了法制的完善，尤其是在公法領域和公益訴訟中。由“黃金榮起訴北京鐵路局知情權”一案而引發(fā)的大量就鐵路強制保險的討論，使得乘客對鐵路強制保險有了初步的了解。盡管不能將取消鐵路強制保險歸功于該案，但這并不影響律師參與的價值。

隨著經(jīng)濟全球化的深入，在經(jīng)濟貿(mào)易接軌國際的過程中，律師在經(jīng)濟文化等諸多領域開展廣泛的國際交流合作。中國律師承擔著將中國法治理念推向世界，讓國際社會了解中國法律的重要使命。

法律的效用要通過施行才能得到體現(xiàn)。在法的運行中監(jiān)督法的實施，督促主體嚴格依法作為是確保法律效用的關鍵。律師通過監(jiān)督來實現(xiàn)協(xié)助相關部門發(fā)揮法律功效的目的。法官的自由裁量權是法律所許可和容忍的，通過建立完善相應的制約機制，包括讓律師通過辯護人等身份形式依法參與其中，達到防止自由裁量權被濫用的目的。現(xiàn)代法律意義上的律師在我國產(chǎn)生得較晚，但訴訟在古代也是存在的。在古代訴訟中，因律師的專業(yè)辯護致使一般百姓不能自如地運用訴訟維護自己的合法權益，久而久之產(chǎn)生厭訴情結。缺少專業(yè)律師造成古代司法官自由裁量權的絕對濫用，司法腐敗難以被有效根除。因此，律師的重要功用之一即是平衡訴訟結構，防止自由裁量權濫用，監(jiān)督裁判公正，確保法律效用的發(fā)揮。

在實踐中，律師參與訴訟是制約裁量形成的有效方式。以刑事訴訟為例，檢察院、法院和辯護律師構成等邊三角形的相互制衡結構，其各自的職責分工明確：檢方依法對被告提出起訴意見并運用證據(jù)進行佐證；律師依據(jù)法律和案件事實，運用現(xiàn)有訴訟機制，通過對證據(jù)等的分析提出對被告人有利的意見；法官居中裁判，應當聽取雙方不同的意見，全面考量案件事實與法律適用。由此可見，在較為穩(wěn)定的三角形結構中，律師是法律效用實現(xiàn)過程中不可或缺的重要成員。律師對程序正義的追求通過實現(xiàn)程序公正確實可以有效地維護當事人的合法權益。盡管我國法律尚未規(guī)定刑事訴訟必須由律師代理或辯護，但是相較于民事和行政訴訟其要求較高，公民代理、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律工作者等代理受到限制。律師參與訴訟程序，通過保障程序正義來實現(xiàn)實體正義，是監(jiān)督也是事前“救濟”。

在全面依法治國的進程中，律師角色在不斷地豐富，律師的作用逐步顯現(xiàn)，律師參與到社會治理創(chuàng)新中必將為社會的和諧穩(wěn)定作出貢獻。律師作用的實現(xiàn)有賴于律師對自身職業(yè)有清晰的定位，不斷提高執(zhí)業(yè)能力；有賴于主管部門不斷創(chuàng)新律師管理體制機制，依法推進律師制度改革。律師是法律職業(yè)共同體中的重要成員，在全面依法治國的進程中，國家還應更加重視和發(fā)揮律師的積極作用。

［1］常艷.法律職業(yè)共同體倫理問題研究［J］.社會科學，2012（2）：40.

［2］譚世貴.律師法學：3版［M］.北京：法律出版社，2008：55.

［3］卞建林.法治社會與律師職業(yè)［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2010：241.

［4］沈敏.憲政視野下的中國律師制度研究［M］.北京：法律出版社，2012：93.

［5］宋世杰.律師整體獨立論［J］.河北法學，2006（1）：119.

［6］趙旭.十八世紀英國律師職業(yè)與法律文化［J］.人民論壇，2010（299）：123.

（責任編輯余筱瑤）

D926.5

A

1008-6382（2016）01-0040-05

10.3969/j.issn.1008-6382.2016.01.007

2015-12-16

季龍明（1987—），男，浙江龍泉人，北京京大（杭州）律師事務所律師，主要從事應用法學研究與法律實務工作。