關(guān)保英

摘要：黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調(diào)了依法決策的重要性，但在我國行政決策實踐中，整個決策過程距依法決策的要求還有非常大的距離。正因為如此，有必要從法理上澄清依法決策的相關(guān)問題，包括依法決策的基本內(nèi)涵、依法決策中的程序規(guī)則以及依法決策中的法律問責(zé)等。依法行政決策要求決策過程中的決策公開化、決策規(guī)范化、決策的參與化和決策聽證化以及決策后果上的事后跟蹤、效果評價、責(zé)任認定和責(zé)任追究。

關(guān)鍵詞：依法決策；決策領(lǐng)域；決策程序；決策問責(zé)

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》規(guī)定：“把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學(xué)、程序正當(dāng)、過程公開、責(zé)任明確。建立行政機關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機制，未經(jīng)合法性審查或經(jīng)審查不合法的，不得提交討論?！庇纱丝梢?，依法決策已經(jīng)不是一個簡單的理論問題，而是一個法治實踐問題，即相關(guān)決策主體在決策過程中依法決策已經(jīng)成為一個基本行為范式。然而依法決策究竟包括什么樣的科學(xué)內(nèi)涵、法律屬性或者法律構(gòu)成要件，在我國鮮有學(xué)者對此進行研究。這便導(dǎo)致就目前我國政府系統(tǒng)的決策而論，尤其是政府行政系統(tǒng)的行政決策，還沒有與法律機制緊密地聯(lián)系在一起。進一步講，盡管黨和政府的文件已經(jīng)正式確立了依法決策的概念或者理念，但在有關(guān)國家決策的實踐中，整個決策過程距依法決策的要求還有非常大的距離，有必要從理論上澄清依法決策的相關(guān)問題，包括依法決策的基本內(nèi)涵、依法決策領(lǐng)域的法律限定、依法決策中的程序規(guī)則以及決策中的法律問責(zé)等問題。

一、依法決策的概念界定

依法決策是指具有決策權(quán)的國家機關(guān)在作出行政決策、司法決策以及其他相關(guān)決策時，其行為應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)范的調(diào)整，并進而使整個決策過程具有法律屬性的行為狀態(tài)。有學(xué)者指出：“現(xiàn)代行政法律法規(guī)中的相當(dāng)大的一部分，是為了滿足民眾對行政決策參與的制度化要求的。”這是我們對依法決策所下的一個簡單定義，其所強調(diào)的是決策主體在作出相關(guān)的行政決策、司法決策和其他決策時，必須具有法律上的人格，而對這樣的法律人格應(yīng)該從三個方面進行認知：一是該決策主體具有法律身份。我們此處所講的決策主體是一種具有法律身份的主體，而這樣的法律身份將他與一般意義上的社會主體作了區(qū)分。依法決策的主體是通過相應(yīng)的公法機制取得公法上的法律人格，也許他們在法治實踐中，在具體的決策過程中是以國家機關(guān)的名義而為之的，但是如果從法律的視角對這些決策主體進行認知的話，那么他們的身份則具有嚴格意義上的法律身份，例如，他們或者是行政法關(guān)系中的行政主體，或者是司法關(guān)系中的司法主體，或者是立法運行過程中的立法主體等。當(dāng)我們在談?wù)撘婪Q策主體的法律身份時是將其與一般意義上的社會主體嚴格區(qū)分的，是將其與具有政治資格的國家機關(guān)區(qū)分的。深而論之，在一個決策過程中，決策的主體是與法律機制緊密地聯(lián)系在一起的，他的身份關(guān)系存在于法律關(guān)系之中。二是該決策主體具有法律資格。一國相應(yīng)的國家機關(guān)在每日每時履行著作出相應(yīng)決策的職能，而在沒有強調(diào)依法決策的情況下，這些決策主體不一定是以法律主體的身份作出決策的，他們在作決策時也不一定具有法律上的資格，至少人們不會從法律資格的角度去對這些決策主體進行定位和考察。而依法決策的理念要求決策主體必然具有相應(yīng)的法律資格，例如，當(dāng)行政機關(guān)在行政過程中作出行政決策時，它就是以行政法上的法律主體資格而出現(xiàn)的，這樣的法律資格既賦予了其相應(yīng)的決策權(quán)，又讓其必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。在決策主體還沒有成為法律主體的情況下，他們的決策可能僅僅具有行政上的屬性，而且也常常是以行政權(quán)力的思維方式作出決策的，當(dāng)然司法決策以及其他與國家權(quán)力相關(guān)的決策也基本上是這樣的情形。但依法決策使行政機關(guān)在決策過程中的資格嚴格限定在法律典則和法律規(guī)范之中，即決策主體不是一個嚴格的權(quán)力關(guān)系主體，而是一個嚴格的權(quán)力義務(wù)關(guān)系主體。三是該決策主體具有法律責(zé)任。履行國家職能的機關(guān)作出相應(yīng)的決策是其行使職權(quán)和履行職責(zé)所必須的，國家行政機關(guān)無論出于高層還是低層，都有作出決策的權(quán)能。從我國國家機關(guān)履行職能的傳統(tǒng)來看，國家機關(guān)作出與其職權(quán)相應(yīng)的決策是其享有的一種當(dāng)然的權(quán)力，正因為它是一種國家權(quán)力，所以在未強調(diào)依法決策的前提下，這些決策主體有權(quán)力實施決策行為，但它們卻很少能夠?qū)Σ贿m當(dāng)?shù)臎Q策承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，尤其是法律上的責(zé)任。而在依法決策的理念下，決策行為和決策后果之間必須具有法律上的聯(lián)系，一個決策主體不但能夠在正確的決策中獲得贊譽或者肯定，而且能夠?qū)Σ贿m當(dāng)?shù)臎Q策承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

上列關(guān)于決策主體法律人格的三個方面論述是我們把握依法決策概念的三個主要切入點，由此切入可以將依法決策的具體內(nèi)涵再作如下解讀：

第一，依法決策是對經(jīng)驗決策的否定。決策尤其是涉及到國家職能事項的決策既與決策主體的職權(quán)有關(guān)，也與決策主體所處的職權(quán)關(guān)系有關(guān)。因為決策主體作為行政組織處于復(fù)雜的內(nèi)外在關(guān)系之中，“行政組織法的第一個中心是在國家行政：部會行政、執(zhí)行行政以及特別行政機關(guān)（有獨立傾向）提供了既有的、但仍演變中的、整體而言不可或缺的基本形式。許多前述的觀察領(lǐng)域，特別是信息問題，都是在此加以處理?！币环矫?，一個國家機關(guān)在作出相應(yīng)的決策時，它是依據(jù)自身享有的職權(quán)而啟動的，職權(quán)在決策過程中具有決定性的意義：另一方面，由于國家機關(guān)的職權(quán)行使是一個持續(xù)性、連續(xù)性的行為方式，因此對于一個決策主體而論，決策所面臨的外部環(huán)境，與決策相關(guān)的先前的決策事項等等，都必然會對一個具體的決策事項產(chǎn)生影響。在這樣的情況下，暫且不考慮法律規(guī)范，僅僅從決策的科學(xué)性與合理性與否的角度來考慮問題，就有兩種情況，一種情況是某一決策是理性的，是合乎決策事項邏輯的，因而這樣的決策便是有效的；而另一種情況則是某一決策是非理性的，即是說有些決策是純粹主觀東西的反映，脫離了相應(yīng)的客觀性，由于決策主體行使相應(yīng)的國家職權(quán)，而這樣的國家職權(quán)常常有著根深蒂固的傳統(tǒng)，這便使得有些決策可能是該決策主體或者該決策主體中的行政領(lǐng)導(dǎo)自身管理經(jīng)驗的體現(xiàn)。在該主體以先前的經(jīng)驗作出相應(yīng)決策時，這種決策必然是非理性的，因為對于一個科學(xué)決策而論，它必須經(jīng)過嚴密的邏輯思考、充分的科學(xué)論證，充分地聽取多方面的意見，反之，決策的實際效果必然不會與法律機制有機地統(tǒng)一在一起，所以說依法決策與經(jīng)驗決策是兩個范疇的東西。當(dāng)然，從相對嚴謹?shù)慕嵌葋砜?，依法決策與科學(xué)決策應(yīng)當(dāng)是有所區(qū)分的，但從現(xiàn)代法治文明的角度來講，依法決策與科學(xué)決策又是一個思維的兩個方面，基于此.依法決策是對經(jīng)驗決策的否定，決策主體在依法進行決策時，首先不能夠陷入到?jīng)Q策的經(jīng)驗主義之中。

第二，依法決策是對政策決策的否定。在我國，國家權(quán)力的行使與政策有著非常密切的聯(lián)系。政策有兩個基本范疇：一是作為執(zhí)政黨的政策，就是有關(guān)黨的路線方針和進行社會治理的相關(guān)方略，“政黨……，通常都有自己的政治綱領(lǐng)并具有取得或影響政治決策權(quán)力的政治目標?！倍亲鳛閲伊⒎?、行政和司法的有關(guān)較高層次的理念和基本的行為導(dǎo)向，這兩個范疇都應(yīng)當(dāng)是廣義上的政策精神和內(nèi)容，對于國家權(quán)力行使來講，政策規(guī)范國家權(quán)力行使非常重要。正因為如此，諸多國家機關(guān)常常將政策作為權(quán)力行使的基本依據(jù)，甚至將政策依據(jù)置于法律依據(jù)之上。具體地講，一些國家機關(guān)更愿意依據(jù)政策行使國家權(quán)力，而不是依據(jù)國家法律和法規(guī)行使權(quán)力。事實上，我國憲法和黨的相關(guān)文件已經(jīng)明確規(guī)定，政策在相關(guān)的法律理念和法律精神中已經(jīng)有所體現(xiàn)，它已經(jīng)作為一個靈魂反映在國家治理和社會治理之中，因此對于一個具體的國家權(quán)力行使而論，憲法和法律所強調(diào)的是對一個法律典則和法律規(guī)范的遵守，而不是對上列兩個范疇政策的遵守。然而，在國家權(quán)力行使的實踐中，憲法和黨的文件所規(guī)定的這個精神并沒有完全得到落實和體現(xiàn)，尤其在國家行政權(quán)的行使中，政策常常起到比法律更加重要的作用，各種非理性的執(zhí)法行為就是一個生動體現(xiàn)。在有關(guān)國家機關(guān)的決策中，以政策進行決策既可以說是我國國家權(quán)力行使的傳統(tǒng)，又可以說是相關(guān)決策作出的慣性。決策作為國家權(quán)力行使中相對較高層次的行為，考慮政策是無可厚非的，但是如果國家權(quán)力行使中決策的作出具有明確的法律依據(jù)和法律典則的規(guī)范，那么就要求該決策主體不能選擇政策上的依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)選擇法律上的依據(jù)。之所以這樣說，是因為我國一些國家機關(guān)在作決策時，常常將法律典則和法律規(guī)范置于腦后，而人為刻意地選擇政策精神，因此，依法決策的最重要的含義之一就是對政策決策的否定。

第三，依法決策是對權(quán)威決策的否定。國家行為可以分為若干環(huán)節(jié)：第一個環(huán)節(jié)是決策，指國家機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)對一定事項作出頂層設(shè)計，從諸多可以選擇的方案中作出科學(xué)、理性的選擇。第二個環(huán)節(jié)是執(zhí)行，它是對第一個環(huán)節(jié)的延續(xù)，即相對享有執(zhí)行權(quán)的下位機關(guān)或者下位法律主體將決策的事項予以具體實施，實施過程便是決策的實現(xiàn)過程。第三個環(huán)節(jié)是咨詢，它是執(zhí)行環(huán)節(jié)的拓展，其既可驗證執(zhí)行的效果，又可證明決策的合理性。第四個環(huán)節(jié)是監(jiān)督，該環(huán)節(jié)主要保證上列若干環(huán)節(jié)在運行過程中合乎規(guī)范。第五個環(huán)節(jié)是信息，該環(huán)節(jié)可以是一個獨立的環(huán)節(jié)，也可以存在于前四個環(huán)節(jié)之中，而在現(xiàn)代國家權(quán)力行使的機制中，人們常常將它作為一個獨立的環(huán)節(jié)來看。上列五個環(huán)節(jié)是一個行為過程，它們是有機地聯(lián)系在一起的，而在這些環(huán)節(jié)中決策是首要環(huán)節(jié)，如果根據(jù)上列若干環(huán)節(jié)進行職權(quán)分配的話，那么決策權(quán)則是處于相對較高地位的權(quán)力，這一點使諸多決策主體在決策過程中常常強調(diào)決策的權(quán)威性和對某種權(quán)威的依賴。我國國家權(quán)力的運作模式是由高層到低層，并且由若干層次相互銜接的層級結(jié)構(gòu)構(gòu)成。我們把自上而下的關(guān)系叫做命令與服從關(guān)系，把處于較高層次的機構(gòu)常常叫做指揮機構(gòu)，這種傳統(tǒng)和習(xí)慣便使得國家權(quán)力行使中的決策行為深深地打上了權(quán)威的烙印。毫無疑問，這樣的權(quán)威烙印與法律典則和法律規(guī)范是毫無聯(lián)系的，在現(xiàn)代法治發(fā)達國家一般都強調(diào)上下級機關(guān)之間的關(guān)系是法律關(guān)系，而在一個機構(gòu)體系中，領(lǐng)導(dǎo)人員、主管人員和其他人員之間也應(yīng)當(dāng)是法律上的關(guān)系，是法律典則將機構(gòu)和這些人員連結(jié)在一起的，而不應(yīng)當(dāng)是簡單地用行政命令將他們連結(jié)在一起。在我國的國家權(quán)力體系中，真正意義上的法律連結(jié)還沒有建立起來，體現(xiàn)在國家權(quán)力的決策中便必然是對權(quán)威的敬畏和認可，這顯然不是依法決策所要求的，即依法決策就是對權(quán)威決策的一個否定。

第四，依法決策是對任意決策的否定。在國家權(quán)力的行使中，決策是一個客觀存在，也是包括立法、行政、司法在內(nèi)的所有國家機關(guān)的行為模式之一，而且國家權(quán)力的運行都是在決策行為的支持和作用下而予以實施的，決策似乎是一個日常性的國家行為。這一點便使諸多國家機關(guān)或者國家機關(guān)中的工作人員更多地把決策作為一種法外行為來看待。從理論上講，國家機關(guān)的行為具有法內(nèi)和法外兩種情形之分，在法治發(fā)達國家，也許要求所有國家行為都應(yīng)當(dāng)是法內(nèi)行為，但這也僅僅是理論上的，即便是法治發(fā)達國家也不能夠否認其國家行為中的一部分是在法外運行的；而在法治不大發(fā)達的國家，由于國家權(quán)力行使在諸多方面還存在法律上的疏漏，這便導(dǎo)致在法外運作的國家權(quán)力所占的比重更加大一些。應(yīng)當(dāng)說，國家權(quán)力在法外運作雖然具有不可避免性，但是這種法外運作的法治效果相對較差，這種法外運作使諸多國家機關(guān)不能下意識地將權(quán)力行使與法律典則結(jié)合在一起，甚至有些國家機關(guān)還會認為法律典則和法律規(guī)范是權(quán)力行使的結(jié)果。也就是說，它的權(quán)力行使本身能夠產(chǎn)生法律典則和法律規(guī)范，這樣的意識對于國家機關(guān)的決策而論是致命的，在這種意識支配下，一方面，一些國家機關(guān)作什么樣的決策或者不作什么樣的決策，其行為選擇是任意的，即它本來應(yīng)該作出這樣的決策卻沒有去做，本來不應(yīng)該作出那樣的決策而它卻不適當(dāng)?shù)刈隽?；另一方面，一個決策的作出，其行為方式也是任意的，即它本來應(yīng)該規(guī)范地作出某種決策，但卻在相對草率的情況下作出了相應(yīng)的決策。這兩個方面與國家權(quán)力行使的傳統(tǒng)——國家權(quán)力的法外運作是有關(guān)系的，強調(diào)依法決策便要求克服這樣的狀態(tài)，要求決策的選擇和決策的作出過程都不應(yīng)當(dāng)具有任意性和隨意性。

二、依法決策中決策程序的法律屬性

國家機關(guān)的決策可以作出實體上和程序上的劃分。就國家決策的實體內(nèi)容而論，它指的是決策行為所導(dǎo)致的結(jié)果，關(guān)涉決策的科學(xué)性問題，即決策的內(nèi)容是否既符合客觀規(guī)律又能夠做到利益的最大化。國家權(quán)力行使的決策具有三個方面的屬性：一是大規(guī)模性，即一個牽扯到國家權(quán)力運作的決策，往往要動用諸多人力、物力和財力，牽扯到方方面面的關(guān)系；二是未來性，國家職權(quán)行使中的決策常常是對未來行為的處理，是對未來行動方案的一個選擇；三是復(fù)雜性，在有關(guān)企業(yè)決策和其他私人決策中，決策所涉及的因素相對比較簡單，介入到?jīng)Q策中的主體也較為單一，決策所產(chǎn)生的后果也不那么難以預(yù)料，與之相比，國家決策或者涉及到國家機關(guān)職權(quán)行使的決策則是另一種格局，有時候一個看似合理的決策會帶來難以預(yù)料的后果，有時候一個決策在其作出時是一片叫好聲，而在其付諸執(zhí)行以后則是另一種情形。

近年來，我國一些地方出現(xiàn)的多元化的社會矛盾和糾紛都與決策的不合理有著天然的聯(lián)系，上列國家權(quán)力行使決策的三個方面的屬性決定了國家機關(guān)決策的科學(xué)性是一個沒有深淺的問題，即是說從決策科學(xué)性的角度來講，只有相對性而沒有絕對性。在這種的情況下，決策的程序問題便具有決定性意義，即當(dāng)我們強調(diào)依法決策時，必須高度強調(diào)決策的程序?qū)傩?，只有?dāng)我們對決策作出一個合理的程序設(shè)計時，才能夠最大限度地保證決策的科學(xué)性，才能將決策后果的風(fēng)險降低到最小限度。一方面，我們應(yīng)當(dāng)提升決策過程中的法治思維。筆者注意到，新一代中央領(lǐng)導(dǎo)集體特別強調(diào)要注意治理國家過程中的法治思維問題，要求每一個國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員在履行職責(zé)時都要有法治思維。同樣道理，國家機關(guān)在作出相應(yīng)的決策時也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律思維。另一方面，依法決策必須強調(diào)有調(diào)整國家決策的法律典則，例如，我們可以指定一個專門調(diào)整國家決策的法律典則，將所有的立法決策、司法決策、行政決策都集中在一個法律典則中。我們還可以通過對各種國家權(quán)力進行分而規(guī)范的方式強化其依法決策的機制，如在行政決策的規(guī)范中就可以通過一部完整的行政程序法典來對行政決策程序作出規(guī)定?！堵?lián)邦德國行政程序法》第9條規(guī)定：“本法所指行政程序，是行政機關(guān)用于對行政行為為前提的檢查、準備和作出，或者公法合同的訂立而采取的具有對外效力的活動；行政程序中包含行政行為的作出或公法合同的訂立”，這表明行政決策行為也受該程序規(guī)則的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)說通過一個統(tǒng)一的行政程序規(guī)則調(diào)整行政決策行為是完全可行的。那么依法決策中，決策程序的法律屬性究竟應(yīng)當(dāng)有什么樣的體現(xiàn)呢？筆者試提出下列構(gòu)想：

第一，決策的公開化。國家權(quán)力無論具有什么樣的性質(zhì)、稱謂，無論由哪個主體來行使都不影響其作為公共權(quán)力的本質(zhì)，即是說國家權(quán)力作為公權(quán)的范疇，是公共意志和公共利益的體現(xiàn)，這是現(xiàn)代法治國家公認的理念，“作為一種社會存在，每個人不可能僅憑一己之力，滿足本人的全部需求。賴有分工和交換，個人想方設(shè)法、自由奮斗，也會滿足自己的某些需求；但是，還是有些需求，而且是最基本的需求，恐怕不可能這樣自給自足。至于整個社會的共同需求，比如國防，因其量大面廣，則超出了任何個人的負擔(dān)能力。滿足共同需求，本質(zhì)上不會產(chǎn)生任何利潤，因而，沒有什么人愿意自動予以承擔(dān)。這些個人不可能辦到而又對整個社會及其每個成員皆生死攸關(guān)的必需品，便構(gòu)成了行政專屬領(lǐng)域，亦即公共利益領(lǐng)域?！钡珡膰艺?quán)發(fā)展的歷史來看，它經(jīng)過了官僚集權(quán)制、權(quán)力分割制和議行合一制三個不同的歷史形態(tài)過程。在官僚集權(quán)制之下，國家權(quán)力歸于官僚系統(tǒng)，而且當(dāng)一國官僚系統(tǒng)在行使國家權(quán)力時，是相對封閉的：在權(quán)力分割制之下，權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)部有了相應(yīng)的分工，其中三權(quán)分立就是比較典型的一種權(quán)力分割體制，在這種體制之下，權(quán)力的行使還有一個不能忽視的問題，就是國家權(quán)力體系與社會公眾的關(guān)系，由于受主權(quán)在民等憲法原則的制約，此種國家權(quán)力要求在行使過程中必須予以公開，諸多這樣的國家都設(shè)計了權(quán)力行使的公開化制度，美國就在1976年制定了《美國聯(lián)邦政府機構(gòu)會議公開法》。而議行合一制則很好地處理了不同國家機關(guān)之間權(quán)力行使的關(guān)系，也在一定程度上處理了國家權(quán)力系統(tǒng)與社會公眾的關(guān)系。我國被認為是議行合一制的國家，國家權(quán)力系統(tǒng)與社會公眾的關(guān)系已經(jīng)得到了很好的處理，但是由于我國的國家權(quán)力是在封建主義權(quán)力體制的歷史基礎(chǔ)上形成的，國家權(quán)力系統(tǒng)在很多方面離權(quán)力行使的現(xiàn)代化還有一定差距，因此，計劃經(jīng)濟年代下，國家權(quán)力是相對封閉的，這種封閉性也使得政府的決策，常常是國家權(quán)力系統(tǒng)的內(nèi)部事務(wù)，由國家權(quán)力系統(tǒng)自身進行決策，社會公眾參與的機會相對較少。在1999年《中華人民共和國憲法》第13條修正案出臺之前，我國若干國家權(quán)力范圍內(nèi)的決策都是在一個相對封閉的系統(tǒng)進行的，而建設(shè)法治國家的理念被憲法認可以后，要求國家機關(guān)的決策應(yīng)當(dāng)公開化。依法決策的一個重要程序內(nèi)容就是決策的公開化，這個公開化將原來封閉的決策系統(tǒng)變?yōu)榱爽F(xiàn)在開放的決策系統(tǒng)，該開放性便是決策程序的一個基本內(nèi)涵。

第二，決策的規(guī)范化。決策從其學(xué)科歸屬來看，似乎是從行政管理學(xué)中所產(chǎn)生的，我們在諸多行政管理學(xué)的教科書中都可以看到“行政決策”的章節(jié)，這些章節(jié)對行政決策的講解遵循了嚴格的科學(xué)原理。深而論之，行政管理學(xué)中的行政決策是一個科學(xué)問題和技術(shù)問題，就是說人們盡可能用科學(xué)的方法來看待行政決策，用技術(shù)的眼光來構(gòu)造行政決策。事實上，在行政管理學(xué)的教科書中，行政決策都有一套相對科學(xué)的內(nèi)容構(gòu)成，包括決策的類型、決策的模式、決策的順序等。這種由科學(xué)領(lǐng)域所產(chǎn)生的概念和概念系統(tǒng)作為一種純粹的科學(xué)并沒有存在多久的實踐，換言之，行政決策的概念產(chǎn)生以后很快就被引入到行政權(quán)的行使之中，推而廣之，它也很快由行政權(quán)的范疇轉(zhuǎn)入到了國家權(quán)力行使中的其他領(lǐng)域。在我國最早提到?jīng)Q策概念及決策方式的是國家權(quán)力系統(tǒng)，而這時的決策概念并不僅僅是以行政權(quán)為核心的，行政權(quán)及其行政系統(tǒng)的決策只是該概念的組成部分之一，由此可見，決策概念在我國的引人一開始并非僅僅在行政系統(tǒng)。但令人遺憾的是，當(dāng)我們把決策的概念引入到國家權(quán)力行使之中時，我們?nèi)匀粡娬{(diào)的是決策的科學(xué)屬性，而不是決策的法律屬性，受這個歷史淵源的影響，我國國家權(quán)力行使中的決策一直沒有一個完整的調(diào)控手段和調(diào)控機制。一個科學(xué)的決策究竟應(yīng)當(dāng)怎樣作出，并沒有一個規(guī)范化的調(diào)控方式，但決策的程序含義中必須去除決策的隨意性和任意性，必須對決策進行嚴謹?shù)臋C制化處理，而決策的規(guī)范化就是嚴謹化處理的一個標志。

第三，決策的參與化。有關(guān)國家機關(guān)權(quán)力行使中的決策是公權(quán)范疇的問題，決定了決策的作出是有關(guān)國家機關(guān)對自己職權(quán)的行使，所以作為國家機關(guān)的決策，國家機關(guān)便具有決定作用，它是整個此種決策的當(dāng)然主體，同時它也具有作出這種決策的法律資格和法律身份。那是不是說我們在肯定決策主體特定性的同時，也排斥了其他主體對決策過程的參與呢？公權(quán)力決策必然牽扯到社會利益和公共利益，而在現(xiàn)代利益格局日益社會化的情形下，任何與國家公共權(quán)力有關(guān)系的決策都必然是一個社會化的問題，都必然牽扯到相應(yīng)的社會利益分配問題，而這樣的利益分配僅僅讓國家機關(guān)去做，便有很大的片面性，所以公共決策的參與就成了其依法作出的核心內(nèi)涵。其他參與決策的主體應(yīng)包括：首先，與某一項公共決策有利害關(guān)系的當(dāng)事人，例如，在修建鐵路時的環(huán)境論證就常常有利害關(guān)系人的介入；其次，社會公眾的參與。說到底，由國家機關(guān)所進行的決策都牽扯到公共利益，而廣大公眾即便與這些決策沒有直接的利害關(guān)系，也或多或少有間接的利害關(guān)系，他們對決策進行參與也是順理成章的，再說現(xiàn)代社會利益關(guān)系本身就是一個非常復(fù)雜的利益組合體，很難確切分辨出誰是直接或間接利害關(guān)系人等；再次，有關(guān)專家對決策的參與，公共決策是國家大政方針的延伸的具體化，加之決策本身具有科學(xué)化的屬性，而科學(xué)化與法律化是不能截然分開的，為了從法律上保證某一決策的科學(xué)化，相關(guān)專家或者技術(shù)人員對決策進行參與便是一個必須經(jīng)過的環(huán)節(jié)。除了上列主體有權(quán)參與到?jīng)Q策過程中來以外，其他行使公權(quán)力的國家機關(guān)也應(yīng)當(dāng)能夠參與其他機關(guān)的決策，這個范疇的參與在我國一定范圍內(nèi)的決策中已經(jīng)推行。

第四，決策的聽證化。1996年《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第一次在我國的行政法典則中確立了聽證制度，這對我國行政法治乃至整個法治而論都是至關(guān)重要的。在此之前，我國雖然在個別環(huán)節(jié)上也進行聽證，但還沒有將聽證制度作為一個法律制度確立下來，從這個角度講，《行政處罰法》中所規(guī)定的聽證制度對今后行政法治的發(fā)展具有重大意義。但是《行政處罰法》中所確立的聽證制度只是裁決性聽證，而不是決策性聽證。因為該聽證僅僅適用于一個具體行政行為和裁決事項的作出，它還不是嚴格意義上的行政決策的聽證，后來，我國在《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》等規(guī)范行政立法的法律典則中確立了聽證制度。這樣的制度所針對的是政府行政系統(tǒng)的抽象行政行為，其比《行政處罰法》中聽證制度僅適用于具體行政行為顯然前進了一大步，然而，我們還不能夠?qū)⒁?guī)范抽象行政行為的聽證制度、將運用于一個行政法文件制定中的聽證制度完全等同于行政決策的聽證。因為二者所調(diào)整的對象和范圍無論如何都是不同的，也就是說到目前為止，我國有關(guān)決策聽證的制度并不存在。聽證制度的本質(zhì)是使決策之外的第三人能夠接入到?jīng)Q策中來，能夠?qū)τ嘘P(guān)的決策進行論辯和提供充分的實施依據(jù)和法律依據(jù)，決策的聽證化是一種最為規(guī)范的決策程序制度。因此，決策聽證化當(dāng)然應(yīng)當(dāng)作為決策程序的有機構(gòu)成部分，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)決策程序化的本質(zhì)屬性。

三、依法決策中決策失誤的法律問責(zé)

法律問責(zé)是法律責(zé)任在公法制度中的延伸，近年來，我國諸多法律典則都確立了問責(zé)制度。在有關(guān)權(quán)力問責(zé)的分配上，行政權(quán)和司法權(quán)行使中的問責(zé)相對較為完善，而立法中的決策問責(zé)則相對滯后，這也是導(dǎo)致我國地方立法膨脹的一個原因。

從法理學(xué)和法哲學(xué)的角度講，一個完整的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)包括假定條款、處理條款和制裁條款，三者有機統(tǒng)一，缺一不可，“它們構(gòu)成法律規(guī)范的三個要素”。但令人遺憾的是，在我國相關(guān)的法律體系中這三者并沒有得到統(tǒng)一，尤其是作為實質(zhì)性內(nèi)容的制裁條款在諸多部門法中都是欠缺的，例如，《中華人民共和國立法法》就沒有對制裁條款作出規(guī)定，而且可以說完全沒有設(shè)置相應(yīng)的制裁條款，一個立法主體即使錯誤地行使了立法權(quán)也不對此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；還如，我國行政編制法也沒有設(shè)立相關(guān)的制裁條款，某一個國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員違反規(guī)定增加了編制，其也難以對此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。除此之外，我國行政系統(tǒng)和其他權(quán)力系統(tǒng)中有關(guān)公共決策的作出實質(zhì)上也沒有相應(yīng)的制裁條款，這便往往導(dǎo)致沒有人對一個發(fā)生重大失誤的行政決策或其他決策承擔(dān)法律責(zé)任，因為從立法上找不到相應(yīng)的追究責(zé)任的制裁條款，這對于國家權(quán)力的行使非常致命。一定意義上講，這也是導(dǎo)致國家權(quán)力行使無序化的一個根源。在此方面，法治發(fā)達國家的立法技術(shù)是非常講究的：一方面，他們要求公權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)有人對它進行負責(zé)，另一方面，一旦某一公權(quán)力行使中的決策出現(xiàn)了失誤或者錯誤，便有具體的追究責(zé)任的形式。以美國為例，當(dāng)初設(shè)立行政權(quán)的行使機制時，有兩種主張，一種認為美國不應(yīng)當(dāng)實行總統(tǒng)制，而應(yīng)當(dāng)實行委員會制，而另一種觀點則認為，美國應(yīng)當(dāng)實行總統(tǒng)制，而不應(yīng)當(dāng)實行委員會制，后者的基本理論是，行政權(quán)如果實行委員會制，便有可能導(dǎo)致無人敢有所擔(dān)當(dāng)?shù)刈鞒鲞m當(dāng)?shù)臎Q策。而實行總統(tǒng)制以后，總統(tǒng)就成了當(dāng)然的責(zé)任人，同時總統(tǒng)的決策職能一旦發(fā)生偏差就要對此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，“行政權(quán)，除了少數(shù)例外情況，均集中于一人身上……統(tǒng)一才有力量，這是不容爭議的。一人行事，在決斷、靈活、保密、及時等方面，無不較之多人行事優(yōu)越得多；而人數(shù)越多，這些好處就越少?！边@種法治建構(gòu)中的先進經(jīng)驗，我國應(yīng)當(dāng)予以借鑒，具體到行政決策的法律調(diào)整中來就是應(yīng)當(dāng)追究主觀決策、錯誤決策進而造成嚴重后果的國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員的法律責(zé)任。如果這樣的法律責(zé)任沒有能夠構(gòu)建起來，那么決策中的“三不主義”或者其他規(guī)則都必然是形同虛設(shè)，因為一旦某個主體實施了錯誤的行為也不會帶來任何法律上的麻煩。決策責(zé)任的追究是依法決策的本質(zhì)性內(nèi)容，這個內(nèi)容應(yīng)當(dāng)按照下列邏輯進行構(gòu)造：

第一，決策的事后跟蹤。國家權(quán)力中的決策存在于一定的機制之中，它在這個機制中處于一個比較特殊的地位和環(huán)節(jié)上。就它所處的環(huán)節(jié)而論，它處在國家權(quán)力運行的第一個環(huán)節(jié)之中，其他環(huán)節(jié)都是由該環(huán)節(jié)所促成的。該環(huán)節(jié)一旦發(fā)生偏差和失誤，其他環(huán)節(jié)也就必然是錯誤的。具體地講，讓執(zhí)行機關(guān)執(zhí)行一個錯誤的決策，既浪費了執(zhí)行機關(guān)的精力，也破壞了整個國家權(quán)力的行使；就它所處的地位而論，它是所有其它國家行為之首，它是一個政府權(quán)力行使過程中的思維機制，一旦這樣的思維機制發(fā)生了問題，整個行為系統(tǒng)就會陷入癱瘓。因此，如果我們想用法律手段將一個國家行為的運作予以規(guī)范化，就必須對作出決策的行為進行事后跟蹤，就是決策一旦作出，就應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的反饋系統(tǒng)對決策的內(nèi)容進行反饋。應(yīng)當(dāng)指出，這種反饋和對決策的執(zhí)行是兩個范疇，執(zhí)行所強調(diào)的是執(zhí)行過程的規(guī)范化和對決策的忠誠化，我們往往不能夠要求執(zhí)行機關(guān)對決策進行相應(yīng)的修正，相反，我們要求在執(zhí)行過程中不折不扣地以決策的內(nèi)容來實施執(zhí)行行為。反饋則不同，反饋要求對決策的內(nèi)容進行相應(yīng)的跟蹤，一個決策作出以后就應(yīng)當(dāng)有一個相應(yīng)的跟蹤機制，它可以由一個相對中立的機構(gòu)來進行，也可以由決策機關(guān)來進行，但不可以交由決策執(zhí)行主體。之所以要強調(diào)這一點是因為我國目前的絕大多數(shù)決策都沒有建立相應(yīng)的跟蹤機制，進而也無法對一些重大的牽扯到重大國家權(quán)力的決策進行跟蹤，這必然使決策與決策的實際效果成為兩張皮。決策的責(zé)任追究便建立在這樣的跟蹤機制基礎(chǔ)上。

第二，決策的效果評價。《中華人民共和國行政強制法》確立了一個對行政強制設(shè)定的后評估制度，該制度的基本內(nèi)容是一個行政強制設(shè)定以后，在一段時間內(nèi)相關(guān)的設(shè)定機關(guān)應(yīng)當(dāng)對該行政強制進行后期評估。通過評估，來判定該行政強制的設(shè)定是否符合公眾利益，是否能夠適應(yīng)行政權(quán)行使的需要，是否與現(xiàn)代法治理念高度吻合等。這個制度實際上是一個決策的效果評價制度。設(shè)定行政強制是一個行政決策，因為一個行政強制的設(shè)定，便意味著會產(chǎn)生諸多行政行為，也意味著行政執(zhí)法出現(xiàn)了一種新的格局，而這樣的決策作出以后效果究竟如何，要對它進行事后評估才能確定。該法的這個規(guī)定對于行政決策的法律調(diào)整有重要指導(dǎo)意義，我們可以以該制度為啟迪，對國家機關(guān)的相關(guān)決策實行社會效果進行評估和評價。這樣的評估和評價究竟應(yīng)當(dāng)如何實施是一個非常講究的問題，在我國傳統(tǒng)行政法的實施中，一定范圍內(nèi)也存在著這樣的跟蹤，但是這種跟蹤常常是由決策主體自身進行的，很難保證決策評價的客觀性。近年來，我國在行政權(quán)的評價中引入了第三方機構(gòu)評價機制，例如，行政許可作出以后，其實際效果究竟怎么樣，既不能由利害關(guān)系人進行評價，也不能由作出決策的行政機關(guān)進行評價，而應(yīng)當(dāng)由相對中立的第三方機構(gòu)或者組織進行評價。應(yīng)當(dāng)說明的是，公共權(quán)力決策牽扯到公權(quán)行使的問題，因此除了讓第三方機構(gòu)對此進行評價以外，國家權(quán)力機關(guān)也可以對行政機關(guān)的行政決策、司法機關(guān)的司法決策進行評價，而立法權(quán)行使中的決策則可以建立專門的評價機構(gòu)。決策效果的評價是一個至關(guān)重要的問題，也是實事求是這一哲學(xué)原理在行政權(quán)行使中的一個運用。

第三，決策的責(zé)任認定。對決策的跟蹤和效果評價，應(yīng)當(dāng)從整個決策的體系中游離出不適當(dāng)?shù)幕蛘咤e誤的決策，在這個問題上可以將進行問責(zé)的決策分為若干類型。我們以《中華人民共和國行政復(fù)議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》對追究責(zé)任的行政行為類型為例，將追究責(zé)任的決策行為作類型化處理，例如，在上列法律典則中將該范疇的行政行為分成超越職權(quán)的行政行為、濫用職權(quán)的行政行為、程序違法的行政行為、行為瑕疵的行政行為等等。據(jù)此，我們可以將追究法律責(zé)任的公權(quán)決策分為瑕疵決策、失誤決策、錯誤決策和破壞性決策等若干層次。在追究責(zé)任的決策作出類型化處理的同時，還要對作出該決策的責(zé)任主體作出認定，例如，有些決策是由行政機關(guān)首長所作出的，有些決策是由主管領(lǐng)導(dǎo)所作出的，有些決策是由行政機構(gòu)的集體所作出的，這三種情形說到底都是責(zé)任主體上的區(qū)分，如果要追究責(zé)任就應(yīng)當(dāng)針對不同的決策主體確立不同的責(zé)任形式。同時，由于公權(quán)決策牽扯到職權(quán)行使問題，在有些錯誤或者不當(dāng)決策的情況下，某個職權(quán)主體很好地履行了職權(quán)，而在有些違法或者不當(dāng)作出的情況下，決策主體則沒有很好地履行相應(yīng)的職權(quán)，這就存在一個決策失誤或者錯誤動機的確認問題，要將失誤或者錯誤決策動機予以澄清，因為動機問題是法律責(zé)任追究中的一個不可回避的問題，尤其在公權(quán)決策中常常存在好的思路沒有辦成好的事情的情形，而且也常常存在不作決策就少犯錯誤的情形，這些復(fù)雜的情形都應(yīng)當(dāng)在決策責(zé)任認定中予以厘清。

第四，決策的責(zé)任追究。在法治發(fā)達國家的公務(wù)員制度中，有一個非常重要的制度叫做崗位責(zé)任制，即“用法律手段明確規(guī)定每個職位的工作性質(zhì)、職責(zé)范圍，以便能夠做到各司其職、人盡其能”的責(zé)任制度。公務(wù)員的行政責(zé)任制要求公務(wù)員的行政職位統(tǒng)一化、標準化、定量化。統(tǒng)一化要求同一性質(zhì)的職位，不論在什么地方和部門，其職務(wù)和責(zé)任都應(yīng)當(dāng)相同。標準化則指每一職位的具體工作都要有嚴格的規(guī)范，使職稱與職務(wù)相稱、權(quán)利和責(zé)任相稱。定量化是指每一職位的職權(quán)、責(zé)任、獎勵都盡可能用數(shù)字來說明，在建立了行政責(zé)任制的國家，行政責(zé)任制的內(nèi)容包括職稱、職號、工作項目、權(quán)利、責(zé)任、資格等等。這個表述盡管是對公務(wù)員崗位責(zé)任的描述，但也可以看出來，在現(xiàn)代法治體系中有關(guān)責(zé)任的構(gòu)建要講求統(tǒng)一化、標準化和定量化。行政決策失誤的責(zé)任追究制度也應(yīng)當(dāng)與上列三個方面的要求統(tǒng)一起來，即是說，一方面，國家權(quán)力行使中的決策要有一個統(tǒng)一的責(zé)任追究制度和體系，另一方面，這樣的責(zé)任追究應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一的標準，同時還必須進行充分的定量，定量化實質(zhì)上也是一個權(quán)力關(guān)系的對等問題，就是擁有多大的權(quán)力就應(yīng)該承擔(dān)多大的責(zé)任，多大的失誤行為就應(yīng)當(dāng)被追究多大的責(zé)任。責(zé)任追究還有很多非常細節(jié)的問題，例如，就一個失誤或者錯誤的決策而論，究竟應(yīng)當(dāng)追究個人的責(zé)任還是應(yīng)當(dāng)追究行政機關(guān)的責(zé)任，甚或讓他們承擔(dān)連帶責(zé)任，都應(yīng)當(dāng)在法律機制的構(gòu)建中予以明確。國家權(quán)力中的決策問題牽扯到政治責(zé)任和其他的社會責(zé)任，這就要求我們在構(gòu)建相應(yīng)的法律責(zé)任追究機制的同時也要從政治學(xué)和法學(xué)的視角來建構(gòu)這個責(zé)任追究制度。我國在政府系統(tǒng)已經(jīng)建立起了相應(yīng)的問責(zé)制度，這些問責(zé)制度對于行政決策的責(zé)任追究都是有意義和價值的，我們應(yīng)當(dāng)將這些行政問責(zé)制度與行政決策的責(zé)任追究制度作為一個制度系統(tǒng)予以合理構(gòu)建。