齊愛民，曾鈺誠

(廣西民族大學 法學院，廣西 南寧　530006)

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民間文學藝術作品著作權歸屬認定的困境與出路

齊愛民，曾鈺誠

(廣西民族大學 法學院，廣西 南寧530006)

民間文學藝術作品著作權歸屬認定問題，在學界存在較大爭議?！睹耖g文學藝術作品著作權保護條例(征求意見稿)》第5條有關作品權利歸屬的規(guī)定，不僅沒有解決此爭議，反而使得爭議更加突出。界定民間文學藝術作品的權利主體應堅持個人、集體、國家的“三元論”作者觀，堅持習慣法優(yōu)位，若無習慣法再依照個人主體優(yōu)先、傳統(tǒng)社區(qū)主體次之，國家作為兜底主體的兩階段理論順次，對作品權利主體進行認定。

民間文學藝術作品；作品權利歸屬；“三元論”作者觀；兩階段理論順次

2014年9月2日國家版權局公布《民間文學藝術作品著作權保護條例(征求意見稿)》(以下簡稱《保護條例》)，并向社會公開征求意見?！侗Ｗo條例》的出臺具有重大現(xiàn)實意義，為我們保護民間文學藝術作品指明了方向。在此之前，沒有專門針對民間文學藝術作品保護的法律規(guī)定，僅在20世紀90年代的《著作權法》中有象征性提及①*①《著作權法》第6條規(guī)定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定?！弊ⅲ涸诒疚闹?，著作權與版權的含義無實質性差別，為同一語義。。由于國務院的保護條例遲遲沒有出臺，導致近年來侵害民間文學藝術作品著作權的案件持續(xù)上升，例如2001年備受矚目的“饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭訟等侵犯民間藝術作品著作權糾紛一案”，“郭憲訴國家郵政局侵犯著作權案”以及“剪紙藝人白秀娥訴國家郵政局侵犯著作權案”等。案件頻發(fā)的現(xiàn)實背后折射出民間文學藝術作品著作權法律保護的缺失?！侗Ｗo條例》的出臺使我們看到了希望，但是《保護條例》第5條將民間文學藝術作品著作權歸屬直接規(guī)定為特定的民族、族群或者社群在理論界存在很大的爭議。①*①《民間文學藝術作品著作權保護條例(征求意見稿)》第5條規(guī)定：“民間文學藝術作品的著作權屬于特定的民族、族群或者社群”。有的學者認為“將民間文學藝術作品的權屬確定為特定的民族、族群、社群，這是惠益分享原則的體現(xiàn)，惠益分享的主體并不是一個人，而是來源于某一群體。”[1]有的學者則主張具體問題具體分析，在特定情形下，個人主體、社群主體、國家主體作為權利主體均有其合理性，不能過于絕對化而欠缺通盤考慮。[2]還有的學者主張“將民間文學藝術作品等同于普通個人作品予以保護，徹底否棄集體作為民間文學藝術作品著作權人的傳統(tǒng)觀念，賦予傳承人以著作權人身份?！盵3]

單就民間文藝作品本身的特性而言，將作品權屬直接規(guī)定為特定的群體失之偏頗。民間文學藝術作品不同于一般的作品，多數(shù)情況下，大部分作品具體權利主體已經(jīng)無法考證，但是作品所屬的族群與社群能夠確定,正是基于這個原因，《保護條例》直接規(guī)定作品所屬的民族、族群、社群為民間文藝作品的權利主體。但是《保護條例》忽略了在現(xiàn)實生活中，存在能夠考證的具體個人主體以及傳承人或者個人基于創(chuàng)造行為取得著作權的特殊情形，如若對這一部分作品依照《保護條例》進行權屬認定，將嚴重侵害實際個人主體(傳承人)的著作權益，不利于民間文學藝術的傳承與發(fā)展，甚至會招致毀滅性的后果。同時，在某些情形下，也不應該完全排除國家作為權利主體的可能性。因此有必要對民間文學藝術作品權利歸屬進行重新探討和審視。

一、現(xiàn)有民間文學藝術作品著作權歸屬的爭論

(一)個體論

個人主義作者觀帶有濃厚西方浪漫主義色彩。自西方文藝復興以來，人們的思想得到了空前的解放，追求自由、浪漫與個性解放已經(jīng)成為時代的鮮明特征。而西方知識產(chǎn)權制度也深受這種思想潮流的影響。在著作權領域，個人主義作者觀強調(diào)人的作用與價值，排斥傳統(tǒng)文化中以社區(qū)作為民間文藝作品權利主體的集體主義作者觀。個人主義作者觀認為“只有作者這一‘創(chuàng)新精神的化身’才是著作權的權利主體，主張推定最近的傳承人作為民間文學藝術作品的著作權人?！盵4]如果沒有人的創(chuàng)造性活動，任何問題的討論都將是無本之木，無源之水?！皞€人”在民間文學藝術作品的傳承過程中發(fā)揮了不可替代的作用。

但是，個人主義作者觀有其內(nèi)在弊端，過于突出個人在民間文學藝術作品傳承與發(fā)展過程中所起到的作用，弱化甚至忽視社區(qū)、國家所做的貢獻，將社區(qū)、國家等其他主體排除在民間文學藝術作品權利主體范圍之外，過于絕對化。而且，個人在民間文藝的創(chuàng)新中所做出的貢獻是模糊的、無法識別的。“個人”是一個虛構的權利主體，在漫長的歷史進程中，有無數(shù)“個人”在民間文學藝術作品傳承的過程中貢獻出自己的智慧，但是大多數(shù)情況下這些單獨的“個人”是難以確定的，我們甚至無法考證這些獨立的參與者是否存在。如果依照個人主義作者觀來認定民間文學藝術作品的權利主體，將會產(chǎn)生許多問題。例如，“個人”因其具有虛構性，如果在無法確認具體傳承人的情況下，又排斥社區(qū)等其他主體作為權利主體，將會存在因著作權人空缺，導致民間文學藝術作品最終流入公共領域，從而失去《著作權法》保護的現(xiàn)實風險。

(二)集體論

集體主義作者觀認為“集體性是民族民間文藝創(chuàng)作、傳承、鑒賞活動和過程的本質特征，民族民間文藝的權利主體應該界定為有關族群或社區(qū)。”[4]《保護條例》第5條同樣也采用集體主義作者觀，將民間文學藝術作品的權利主體直接規(guī)定為特定的社區(qū)。但這一規(guī)定背離了我國《著作權法》的基本理念與原則。

我國《著作權法》對于橫向創(chuàng)作與縱向創(chuàng)作都給予法律保護，承認共同創(chuàng)作者的合作作品受法律保護，確認共同創(chuàng)作者的共同作者身份?！吨鳈喾ā返?1條也承認法人或者其他組織能夠作為作品的權利主體。橫向創(chuàng)作指的是合作者共同創(chuàng)作(也稱集體創(chuàng)作)所獲得的創(chuàng)造性智力成果，縱向創(chuàng)作是指沒有共同合意的獨立創(chuàng)作，存在創(chuàng)作的先后順序。我國《著作權法》確立的認定合作作者的原則是，每一位合作作者都應當在有共同合意的前提下為合作作品施加創(chuàng)造性影響，做出實質性貢獻。這里的共同合意指基本的意思聯(lián)絡，如在作品創(chuàng)作過程中的商討、協(xié)作等均可以看作是共同合意的表現(xiàn)形式。如果沒有共同合意，那就不能賦予合作作者的身份，只能作為獨立的作者給予《著作權法》保護，即只認可各自獨立的貢獻。民間文學藝術作品是不同歷史時期，不同傳承人對于原有作品進行創(chuàng)造性演繹的成果，體現(xiàn)傳承人對民間文藝的不同理解和實質性貢獻，而在演繹的過程中，作為演繹作者大多數(shù)情況下并不存在橫向共同合意的過程。正如朱羿錕教授所言，“作為一種特殊的作品，民間文藝作品版權應當由創(chuàng)作該作品的群體享有，但是這與基于個體獨創(chuàng)理論所確立的個體公民為作者的現(xiàn)行著作權法規(guī)定相沖突”。[5]所以應當賦予獨立著作權而非按照合作作者予以認定，這也是對著作權法基本理念的遵循。

(三)個體與集體二元論

“二元論”作者觀認為“民間文學藝術作品是集體與個體共生的權利主體結構，即只要對民間文學藝術的傳承與創(chuàng)造做出實質性貢獻的集體和個人，都應該作為民間文學藝術作品的權利主體?！盵4]依照該種權利主體結構，集體、社區(qū)、社群在民間文學藝術作品的具體權利主體(個人)無法考證前提下，或者雖然能夠考證到具體權利主體，但是依照原始創(chuàng)作人為其所屬集體而創(chuàng)作的主觀意愿，特定的群體能夠對民間文學藝術作品享有著作權。而匯編人、演繹人等傳承人對民間文學藝術作品所附加的創(chuàng)造性智力活動的成果享有著作權；再現(xiàn)者等非創(chuàng)造性傳承人，對其再現(xiàn)或模仿的民族民間文藝享有“一種特別權或特別鄰接權”。[6]

需要承認的是，“二元論”作者觀相較于個人主義作者觀和集體主義作者觀有了長足的進步，但仍存在缺陷與不足。其一，“二元論”作者觀強調(diào)“民間文學藝術作品著作權歸屬于原始創(chuàng)作者所在的群體、社區(qū)，同時不排斥創(chuàng)造性傳承人通過創(chuàng)造性智力活動獲得民間文學藝術作品著作權，也承認非創(chuàng)造性傳承人通過再現(xiàn)、模仿等方式對民間文學藝術作品享有‘一種特別權或特別鄰接權’，這就存在重復授權，重復保護，已經(jīng)邏輯思維混亂的問題?！盵4]其二，“二元論”作者觀忽視了一個重要問題，民間文學藝術作品具有歷史性和傳承性，表現(xiàn)形式具有多樣性，并非所有的民間文學藝術作品的著作權人都能考證，對于無法確定來源的作品該如何確定著作權歸屬？這時，法律應該賦予國家“兜底主體”的著作權人身份，對該部分民間文學藝術作品進行兜底保護。

二、回歸著作權取得的原點

(一)權利來源于事實而非法律

我國關于著作權的取得規(guī)定，采用自動取得原則。依照我國《著作權法實施條例》第6條規(guī)定，作品的著作權自作品創(chuàng)作完成自動產(chǎn)生，這要區(qū)別于非自動取得原則。非自動取得是指作品創(chuàng)作完成并不當然取得著作權，還應當依照法律的規(guī)定履行相應的登記手續(xù)。采用非自動取得原則的典型國家是美國。美國《版權法》規(guī)定“作品創(chuàng)作完成后，必須首先在美國出版，而且必須將該版本中兩本最好的樣書向國會圖書館交存，辦理相應的交存手續(xù)后方能取得版權。”[7]但是采取非自動取得原則的畢竟只是少數(shù)國家，自動取得原則仍然是世界版權法發(fā)展的趨勢與潮流?！恫疇柲峁s》與《知識產(chǎn)權協(xié)定》都采用自動取得原則，我國法律規(guī)定與之相一致。①*①參見《伯爾尼公約》第5條第2款規(guī)定：“享有和行使著作權不需要履行任何手續(xù)”；《知識產(chǎn)權協(xié)定》中關于版權和鄰接權保護三原則第二款“享有及行使國民待遇，無須經(jīng)過任何手續(xù)，同時不依賴于作品在來源國受到的保護。參見《知識產(chǎn)權協(xié)定的主要內(nèi)容》，http://www.hkfff.com/zixunzhongxin/WTO/zhishichanquanxiedin_1.html港豐集團官網(wǎng) 《WTO最惠國》，最后訪問日期：2015年12月31日。雖然在條文表述上，國際條約習慣性采用自動保護原則，但兩者內(nèi)在含義并無二致。

我國《著作權法》在確認作品權屬時，所遵循的基本原則是“誰創(chuàng)造，誰享有”。著作權來源于作者的創(chuàng)造性智力活動，如果沒有作者創(chuàng)造的事實，就不會有作品的存在，那么基于作品而產(chǎn)生的著作權益也無從談起。正如吳漢東教授所說：“創(chuàng)造性活動是權利產(chǎn)生的源泉(source)，法律是權利產(chǎn)生的根據(jù)(origin)?！盵8]著作權并非來源于法律的規(guī)定，法律僅僅是創(chuàng)作行為合法化的依據(jù)。權利的產(chǎn)生是客觀的，不以人的意志為轉移，法律所要考慮的就是對于某種權利的產(chǎn)生是否予以認可，是否納入其規(guī)制范圍并給予強制力保護。齊愛民教授也主張“著作權依據(jù)創(chuàng)作事實而取得?！盵9]但《保護條例》依然故我，直接規(guī)定民間文學藝術作品的權利主體為特定的族群、社群、社區(qū)，這與著作權法的基本理念相違背。雖然存在社區(qū)作為民間文學藝術作品權利主體的可能，但亦不能排除個人、國家作為權利主體的合理性。如若民間文學藝術作品是依據(jù)個人獨立的創(chuàng)作而產(chǎn)生，且個人在創(chuàng)作過程中并無為社區(qū)、集體創(chuàng)作作品的主觀意愿，只要能夠考證最初的原始創(chuàng)作者或者傳承人，都應當賦予其民間文學藝術作品權利主體身份，這不僅是對前人付出的創(chuàng)作勞動與智慧的尊重，也是對創(chuàng)作事實的尊重，更是對著作權法基本理念的貫徹。

(二)“出版特許權”到“精神所有權”的自然轉換

“出版特許權”是西歐封建社會制度下的產(chǎn)物。在當時，國王與宗教擁有至高無上的權力，與之相伴隨的就是對臣民、教徒的思想、精神文化禁錮。任何對王權、教權存在質疑或者挑戰(zhàn)的學說都將視為異端。在版權領域，也體現(xiàn)出濃厚的封建主義色彩。在西歐封建社會，作品出版權限被牢牢掌控在國王的手中，出版商如若想要印刷、出版作品，須得到封建國王的特別授權，這實際上造成版權在有限地域內(nèi)的壟斷。國王在授予出版商以出版特許權的時候存在利益選擇與考量，即被授予出版特許權的出版商必須與國王的封建統(tǒng)治利益相一致，為國王的專制統(tǒng)治服務，這也就是為何出版特權被王公貴族所壟斷的原因。同時，出版商在行使出版特權的過程中受到國王嚴格限制，如若違反了禁令或者超過權限范圍出版作品，其出版權可能會被隨時剝奪?！俺霭嫣卦S權”制度給出版商行使出版權造成諸多不便，嚴重阻礙出版行業(yè)的發(fā)展。

隨著封建社會的逐漸沒落和市民階層的興起，出版商感受到了其合法出版權益受到了“國家”的侵害，開始主張出版權的產(chǎn)生不應該是國王的特別授權，而應來源于作者精神所有權的讓予而獲得，這就是所謂的“精神所有權”學說。這深刻體現(xiàn)了出版權由“國家本位”向“個人本位”的過渡?！熬袼袡唷睂W說認為“作者對其創(chuàng)作的作品以及將作品物化的書籍均享有所有權，因而將該種權利視為所有權的一種?！盵10]“精神所有權”學說主張作者對其創(chuàng)作的作品享有完全的權利，能夠依照自己的意志對作品進行處理，并分享由此產(chǎn)生的利益。這種學說已經(jīng)具備現(xiàn)代著作權理念和制度的基本雛形?！霸?9世紀的歐洲，對作品命運的支配權開始從國家的權力中心轉移到作者個人及出版商手中，立法者最終將其演化成一種通過民事訴訟行使的權利——版權?！盵11]版權作為一種私人獨立享有的無形財產(chǎn)權被確立下來。既然現(xiàn)代著作權理念強調(diào)“個人本位”，奉行版權“精神所有權”學說，著作權的歸屬理應由作者本人決定，由作者創(chuàng)作事實決定，而不應該受制于“法律”或者國家公權力，那么，《保護條例》通過正式“法律”的形式直接“決定”民間文學藝術作品的權利歸屬確有不妥之處。法律作為上層建筑，是國家意志的體現(xiàn)，這就類似于國家運用立法權“強制性”的決定私權的歸屬，以公權干預私權，這與現(xiàn)代著作權的基本理念相違背。

三、民間文學藝術作品權利歸屬的理論重構

如前所述，將民間文藝作品著作權直接規(guī)定為屬于族群、社群所有存在諸多不妥之處，既違背了現(xiàn)代版權發(fā)展的潮流與趨勢，也與我國民間文學藝術作品實際發(fā)展狀況相沖突。這次《保護條例》向社會公開征求意見之際，是使民間文學藝術作品權利歸屬得以修正的最佳時機。所以重新建構一個合理的民間文學藝術作品的權利歸屬體系成為當務之急。

(一)“三元序位論”的提出與優(yōu)勢

筆者主張，構建“三元序位論”來判斷民間文學藝術作品權利的歸屬，并在個人主體、傳統(tǒng)社區(qū)主體和國家主體之間尋求平衡，以便更好地保護傳承民間文學藝術作品。

1、“個人”作為權利主體的必要性論證

雖然隨著時間的推移，絕大多數(shù)民間文學藝術作品的原始作者(最先創(chuàng)作人)已經(jīng)無法考證，但是仍然有可能通過實地考證、調(diào)查走訪或查閱典籍等方式發(fā)現(xiàn)民間作品原始作者的相關線索，從而確定作品的傳承人或者演繹人。傳承人在民間文學藝術作品發(fā)展過程中，對作品附加了自己的個性因素，使作品既體現(xiàn)民間文藝的共性，同時又反映作者思想情感的個性。民間文學藝術作品的發(fā)展乃是一個不斷創(chuàng)新的過程，與傳承人的創(chuàng)造性智力活動密切相關，貿(mào)然將傳承者排除在權利主體之外不僅損害其合法著作權益，而且完全沒有考慮原始創(chuàng)作者在創(chuàng)作民間文學藝術作品最初是否有為社區(qū)進行創(chuàng)作的主觀意愿。所以將“個人”納入到民間文學藝術作品的權利主體是必要的。

部分國際公約、協(xié)定中都將個人納入權利主體，例如《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》在第2條第1段對作為無形文化遺產(chǎn)的“非物質文化遺產(chǎn)”進行界定，“非物質文化遺產(chǎn)”即指被各社區(qū)、群體，有時是個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所。①*①《全國人民代表大會常務委員會關于批準“保護非物質文化遺產(chǎn)公約”的決定》內(nèi)容，廣西壯族自治區(qū)文化廳網(wǎng)站，http://www.gxwht.gov.cn/affairs/show/12266.html，最后訪問日期：2015年12月5日。首先我們必須明確“非物質文化遺產(chǎn)”當然包含“民間文學藝術作品”，“民間文學藝術作品”具有“非物質文化遺產(chǎn)”的所有內(nèi)在特征，這從《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》的第2條第2段可以看出。②*②《保護非物質文化遺產(chǎn)公約》第2條第2段規(guī)定：“按上述第1段的定義，“非物質文化遺產(chǎn)”包括以下方面：(a)口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式，包括作為非物質文化遺產(chǎn)媒介的語言；(b) 表演藝術；(c) 社會實踐、儀式、節(jié)慶活動；(d) 有關自然界和宇宙的知識和實踐；(e) 傳統(tǒng)手工藝”。所以“個人”作為非物質文化遺產(chǎn)權利人被寫入公約具有指向性意義。非洲知識產(chǎn)權組織1999年對于《班吉協(xié)定》進行了修訂，修訂后的《班吉協(xié)定》對“民間文學藝術表達形式”進行了規(guī)定：“民間文學藝術表達形式，由團體或個人創(chuàng)造并保存?！盵12]無論是《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》還是《班吉協(xié)定》都將“個人”納入到民間文藝作品的權利主體范圍，這是對知識產(chǎn)權領域“誰創(chuàng)造，誰享有”這一基本原則的貫徹，有利于激發(fā)創(chuàng)造活力和熱情。

綜上所述，將“個人”排除在民間文藝作品的權利人范圍之外過于武斷，不符合著作權取得的基本原則。有必要將“個人”納入到民間文藝作品的權屬范圍。

2、“傳統(tǒng)社區(qū)”作為權利主體的可行性分析

集體主義作者觀無論在我國理論界抑或是在實務界都是主流觀點，這主要歸因為國內(nèi)外法律的規(guī)定。從20世紀60年代開始，民間文藝陸續(xù)進入部分國家的版權法保護與規(guī)制范圍。主要原因是西方發(fā)達國家對發(fā)展中國家的文化掠奪變得愈加肆無忌憚，文化資源流失嚴重。但是發(fā)展中國家國內(nèi)的知識產(chǎn)權法律保護體系并沒有完全建立起來，保護仍然十分薄弱，因此世界范圍內(nèi)特別是發(fā)展中國家對民間文藝進行國際保護的呼聲越來越高。各國在世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)框架下經(jīng)過多番商討制定了《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學藝術：政策目標和核心原則修訂稿》。1982年聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)制定了《保護民間文學藝術表達，防止不正當利用及其他損害性行為國內(nèi)示范法》。這兩份法律文件都體現(xiàn)出加大對于民間文藝的保護力度，同時強調(diào)民間文藝的集體創(chuàng)新集體所有原則。[3]聯(lián)合國制定的《原住民文化與知識產(chǎn)權保護Mataatua宣言》《原住民文化遺產(chǎn)保護原則與指南》與國際知識產(chǎn)權組織(WIPO)制定的《實體條款》也同時規(guī)定“原住民社區(qū)對其所屬的民間文學藝術等文化遺產(chǎn)享有著作權利，認可原住民社區(qū)作為民間文學藝術作品的直接受益人”。[4]這一系列規(guī)定預示著各個國家對特定社區(qū)享有民間文藝等文化遺產(chǎn)意見趨于一致。而與此同時，我國2014年出臺的《保護條例》(征求意見稿)也與國際條約的基本規(guī)定與理念相契合，規(guī)定了我國民間文學藝術作品的權利人屬于特定的族群、社群、社區(qū)。這體現(xiàn)了中國積極履行國際規(guī)則，積極參與國際規(guī)則的制定，爭奪國際規(guī)則制定的話語權。如果貿(mào)然將社區(qū)排除在民間文學藝術作品權利主體范圍外，這顯然與國際潮流趨勢相背離，將可能導致我國國際文化話語權的喪失。在司法實務中，也傾向于將傳統(tǒng)社區(qū)、族群認定為民間文學藝術作品的權利主體。這在最高人民法院發(fā)布的關于赫哲族訴郭訟侵犯民間文學藝術作品著作權案(又稱《烏蘇里船歌案》)的指導判例中得到體現(xiàn)：“民間文學藝術作品著作權由產(chǎn)生并傳承該作品的特定族群享有，是族群成員共同創(chuàng)作并擁有的精神文化財富。”①*①饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭訟等侵犯民間文學藝術作品著作權糾紛案，《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第7期，第26—32頁。

傳統(tǒng)社區(qū)作為民間文學藝術作品的權利主體之一是符合我國現(xiàn)實國情的。我國是一個擁有五千年燦爛文明的東方古國，五千年源遠流長的燦爛文明孕育了豐富多彩的民間文藝。民間文藝的多樣性意味著對民間文學藝術作品保護難度增大，而相比之下，社區(qū)的保護力量遠遠超過個人?！叭绻麑鹘y(tǒng)社區(qū)視為作者，提供版權保護，將激勵傳統(tǒng)社區(qū)付出更多精力與成本維持這一集體創(chuàng)新機制，從而促進傳統(tǒng)文化的健康發(fā)展?！盵3]某些時候個體作為權利主體不僅不利于民間文學藝術作品的傳承和保護，反而產(chǎn)生消極影響。從維護民間文藝作品傳承與發(fā)展的角度出發(fā)，賦予“社區(qū)”以權利主體身份是可行的，也是必要的。

3、“國家”作為權利主體的合理性探究

國家作為民間文學藝術作品的權利主體具有理論與現(xiàn)實的合理性和必要性。從理論上來說，國家存在一直作為財產(chǎn)權利的“兜底”所有權人的傳統(tǒng)。無論是有形財產(chǎn)還是無形財產(chǎn)，只要無法確定財產(chǎn)的權利人或者財產(chǎn)權利人不存在時，國家即作為最終的所有權人，將財產(chǎn)收歸國庫。例如《繼承法》第16條第3款規(guī)定，公民可以通過立遺囑的方式將個人財產(chǎn)贈與國家。②*②《繼承法》第16條第3款規(guī)定：“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人”?！独^承法》第32條規(guī)定，對于被繼承人死亡后如果沒有繼承人、繼承人不愿意繼受遺產(chǎn)或者無人受遺贈的，遺產(chǎn)歸國家所有。③*③《繼承法》第32條規(guī)定：“無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有”?！段餀喾ā返?13條規(guī)定，對于失物招領處發(fā)布招領公告一段時間后仍然沒人認領的遺失物，收歸國家所有。④*④《物權法》第113條規(guī)定：“遺失物自發(fā)布招領公告之日起六個月內(nèi)無人認領的，歸國家所有”?！吨鳈喾ā返?9條第2款也規(guī)定，如果沒有有承受權利義務的法人或其他組織，國家可以作為著作權人，享有著作權。⑤*⑤《著作權法》第19條第2款規(guī)定：“著作權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其本法第十條第一款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權利在本法規(guī)定的保護期內(nèi)，由承受其權利義務的法人或其他組織享有；沒有承受其權利義務的法人或者其他組織的，由國家享有”。所以在理論上具有相關法律依據(jù)，存在國家作為“兜底”權利主體的情形。承認國家作為民間文學藝術作品的權利主體在理論上具有合理性。

在現(xiàn)實中，因為民間文藝作品具有歷史性和傳承性，所以存在運用各種方法也無法鎖定原始權利人和所屬的族群的情況，國家有必要“挺身而出”，成為“民間文學藝術作品”的權利主體，這也與《物權法》、《繼承法》和《著作權法》的規(guī)定相契合，維護法律的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性?，F(xiàn)實中也可能存在即便能夠確認民間文學藝術作品的權利人，但是由于受制于文化、觀念、思想、經(jīng)濟等因素，并不能對該民間文學藝術作品進行較好的保護。國家基于促進民間文化傳播和傳承的需要，擔起搶救民間文化的重任，也有必要成為民間文學藝術作品的權利主體，使得作品能夠受到較好的保護。所以承認國家作為民間文學藝術作品的權利主體具有現(xiàn)實合理性。根據(jù)以上分析，國家在特定情形下作為“民間文學藝術作品”的權利主體不僅是合理的，而且是必要的。

(二)認定民間文學藝術作品著作權歸屬的順次理論構造

民間文學藝術作品權利歸屬認定的“兩階段”是指，第一階段先考慮該民間文學藝術作品所屬的傳統(tǒng)族群、社群是否存在認定該作品權利歸屬的習慣法，如若存在，我們不應該排除習慣法的適用，直接依照習慣法確定作品的權利主體。如若傳統(tǒng)族群、社群并無確定作品權利歸屬的習慣法或者即便存在確定作品歸屬的習慣法，但是無法考證的情況下，我們再通過第二階段的分析確定作品所有人。通過第二階段確定民間文學藝術的權利主體時，也應該遵循一定的順序，“即從個人到社區(qū)最后到國家的順序模式。只有在前一主體無法認定或者不存在的情況下，方能考慮后一主體類型?！盵2]

依據(jù)習慣法來認定民間文學藝術作品的權利主體并非空穴來風。在學界，崔國斌教授主張“在認定民間文學藝術作品著作權歸屬的過程中，如果傳統(tǒng)社區(qū)的民間文學藝術作品領域存在確定產(chǎn)權歸屬的習慣法，則不排除該習慣法的適用?！盵13]民間文藝作品具有不同于一般普通作品的特殊性，它具有一般普通作品的共性，但是它也存在一般普通作品所沒有的個性，這根源于其所具有的民族性、民間性。習慣法在傳統(tǒng)社區(qū)、社群這一特殊地域中具有與制定法相同的效力，更有甚者，習慣法在這些特殊地域中的影響力與執(zhí)行力遠高于制定法。傳統(tǒng)社區(qū)、社群的每一個成員都毫無例外地受到本社區(qū)、本民族的習慣法約束，這像是一種約定俗成的義務，更像是一種莊嚴的儀式，融入每個人的血液里。對于民間文學藝術作品的創(chuàng)作者而言，依照所屬傳統(tǒng)社區(qū)習慣法來“處理”其作品并不違背其主觀意愿，或者說自其準備創(chuàng)作該作品的那一刻起，他就能夠依據(jù)習慣法的規(guī)定預知作品的權利歸屬，并欣然接受，繼續(xù)創(chuàng)作行為直至作品完成。所以第一階段通過傳統(tǒng)社區(qū)的習慣法確定民間文學藝術作品的權利主體是合理的，也是必要的。傳統(tǒng)社區(qū)的習慣法如果對其成員創(chuàng)作的民間文學藝術作品的產(chǎn)權歸屬有規(guī)定，就直接依照習慣法的規(guī)定確定權利主體，無論是個人獨立創(chuàng)作還是數(shù)人合作創(chuàng)作，抑或是傳統(tǒng)社區(qū)共同創(chuàng)作，創(chuàng)作形式已經(jīng)不再重要，再去分析具體的權利主體也同樣是毫無意義的。

當然，在習慣法不存在或者習慣法無法確定的情況下，我們再通過第二階段確定作品權利主體?！叭摗弊髡哂^并不意味著在分析作品權利主體時，將三個主體類型“放入”民間文學藝術作品中平行考慮，而是存在先后順序。因為著作權具有私權屬性，是基于個人的獨創(chuàng)性智力活動而產(chǎn)生的，所以先考慮個人能否成為作品權利主體，如若個人主體無法確定，再考慮傳統(tǒng)社區(qū)、社群、集體。如果前兩類主體都無法認定，那么將國家作為“兜底主體”確定為民間文學藝術作品的權利主體。

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[13]姜旭.民間文學藝術作品將獲立法保護[EB/OL].(2014-10-17)[2016-01-02]http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2014/201410/t20141017_1022832.html.

責任編輯孫智英文審校孟俊一

The Predicament and Outlet of the Identification of the Copyright Ownership of Folklore

QI Ai-min1，ZENG Yu-cheng2

(1.2.Law school, Guangxi University for Nationalities, Nanning 530006, China)

Identification of Folklore copyright ownership is a huge controversy in the academic community. The 5th Article in “Folklore Copyright Protection Ordinance (draft)” that has provisions for the ownership did not solve the problems but strengthened the debate. The rights of definition for folklore should advocate the “Three Theory” of the individual, the collective and the state. Keeping the priority of customary law, then according to personal body first and followed by the main traditional communities, the state, as a body revealing all the details of the two-stage theory sequential, is subject to the rights of works identified.

folklore; right ownership; Three Theory; two stage theory sequential

1001-733X(2016)02-0147-07

2016-01-26

廣西民族大學中國-東盟研究中心(廣西科學實驗中心)2013年度開放課題“中國-東盟技術轉移中的知識產(chǎn)權保護法律問題研究”(KT201301)的階段性成果。

齊愛民(1970-)，男，河北晉州人，博士，法學教授，廣西民族大學廣西知識產(chǎn)權發(fā)展研究院院長，博士研究生導師，廣西民族大學中國-東盟研究中心(廣西科學實驗中心)研究員。研究方向：知識產(chǎn)權法、信息法和電子商務法。 曾鈺誠(1991-)，男，湖南長沙人，廣西民族大學法學院碩士研究生。研究方向：知識產(chǎn)權法。

D923.41

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