陳文昊

（北京大學法學院，北京 100871）

正當防衛(wèi)認定客觀標準的反思與出路
——英美法系之借鑒

陳文昊

（北京大學法學院，北京 100871）

正當防衛(wèi)的認定標準在英美法系與大陸法系中大相徑庭。英美法系中正當防衛(wèi)的成立采用主觀標準，以行為人為視角，以“真誠而合理”為紐帶構建體系。英美法系主觀化標準的引入有利于彌補大陸法系正當防衛(wèi)制度的現(xiàn)有不足。以防衛(wèi)限度為例，行為過當說、結果過當說、二重標準說各有不足，究其原因，大陸法系正當防衛(wèi)成立條件上均以客觀事實為標準，因而機械生硬。除此以外，客觀標準對假想防衛(wèi)主觀心態(tài)、對未成年人防衛(wèi)限度等問題的解決上捉襟見肘，英美法系主觀判斷標準的引入頗有裨益。

正當防衛(wèi)；主觀標準；正當防衛(wèi)必要限度

［Abstract］Justifiable defense in common-law system and civil-law system differ too much.The paper analyses the types of justifiable defense in common-law system to conclude the difference of defense of body and defense of property，and compare them with justifiable defense in civil-law system.In common-law system，the standard of justifiable defense is subjective，with the angle of doer and the standard of”honest and reasonable”，they establish the system of justifiable defense.The subjective standard in common-law system makes up the weaknesses in civil-law system to analyze justifiable defense.For example，in terms of limit of defense，the standard of action or the standard of result or the double standard all have problems.The construction of justifiable defense has other problems in civil-law system.The introduction of subjective standard in common-law system has benefits to solve problems.

［Key words］justifiable defense、subjective standard、limit of defense

一、引言——典型癥狀之診斷：主觀標準缺位

案例：被告人王某一家三口入睡后，忽聽見有人在其家屋外喊叫王某與其妻佟某的名字。王某便到外屋查看，見一人已將外屋窗戶的塑料布扯掉一角，正從玻璃缺口處伸進手開門閂。王某即用拳頭打那人的手一下，該人急抽回手并跑走。王某出屋追趕未及，亦未認出是何人，即回屋帶上一把自制的木柄尖刀，與其妻一道，鎖上門后（此時其10歲的兒子仍在屋里睡覺），同去村支書吳某家告知此事，隨后又到村委會向大林鎮(zhèn)派出所電話報警。當王與其妻報警后急忙返回自家院內時，發(fā)現(xiàn)自家窗前處有兩人影，此兩人系本村村民何某、齊某來王家串門，見房門上鎖正欲離去。王某未能認出何、齊兩人，而誤以為是剛才欲非法侵入其住宅之人，又見兩人向其走來，疑為要襲擊他，隨即用手中的尖刀刺向走在前面的齊某胸部，致齊某因氣血胸，失血性休克當場死亡。何某見狀上前抱住王，并說“我是何某。”王某聞聲停住，方知出錯。法院判決被告人王某犯過失致人死亡罪，判處有期徒刑七年。

大陸法系對于正當防衛(wèi)的認定標準純粹依據(jù)客觀事實，忽視行為人的主觀認識，易導致對行為人處罰的不當加重。英美法系采用主觀標準，只要行為人“真誠合理”地相信符合正當防衛(wèi)的成立條件，即成立正當防衛(wèi)。主觀認定標準值得大陸法系借鑒。

二、英美法系中正當防衛(wèi)的認定進路——一個視角的轉換

英美法系中正當防衛(wèi)的認定進路與大陸法系大相徑庭，而學者多著力于兩者間的細枝末節(jié)，卻忽視了本質上的差異。英美法系在認定自我防衛(wèi)條件上以被告人看待事情本身出發(fā)判斷，因而“真誠而合理的錯誤不損害自我防衛(wèi)辯護［1］195”。在英美刑法中，自我防衛(wèi)的成立以行為人對成立要件真誠而合理（honest and reasonable）的確信為己足。詳言之，“真誠合理相信”的內容包括保護：利益處于危險中［2］，不法侵害的緊迫性，實施防衛(wèi)的必要性，以及防衛(wèi)強度與不法侵害的相當性［3］141?？梢钥吹剑诖箨懛ㄏ?，自我防衛(wèi)中的客觀成立條件在英美法系中采主觀標準判斷［4］172，系貫穿自我防衛(wèi)理論體系的紅線。在“防衛(wèi)他人”中對防衛(wèi)權判斷標準的“表明合理原則（reasonable appearance rule）”與“實際處境原則（act-in-peril rule）”之對立也是客觀說與主觀說范疇之體現(xiàn)［3］146。

有學者說，“真誠而合理”系兩種不同標準，前者是以行為人行為當時主觀態(tài)度為依據(jù)的主觀標準，后者是以一般人在行為當時應有認識為依據(jù)的客觀標準［5］。有學者道，大陸法系以主觀與客觀統(tǒng)一為出發(fā)點考察自我防衛(wèi)必要限度［6］160。有學者言，我國在自我防衛(wèi)的認定上堅持主客觀相統(tǒng)一原則［7］91。可以看出，“主觀”、“客觀”語詞的混用導致了理解上的混淆。事實上，大陸法系中的所謂“主客觀統(tǒng)一”旨在說明成立自我防衛(wèi)所需條件客觀存在，且行為人對此有明確認識［7］91。在此意義上，認為大陸法系“主客觀統(tǒng)一標準”的視角是正確的。與之相對，英美法系采取純主觀標準，弱化客觀事實，以被告人對事件的看法作為判斷基準［1］59，即所謂“主觀標準”。所以，與其將“真誠”與“合理”的語詞歸于“主觀標準”與“客觀標準”的范疇，不如以“行為人標準”與“一般人標準”的概念代之，避免混淆。認為“英美刑法采中間路線，只需行為人有合理的理由相信成立條件［8］59”的看法是妥當?shù)摹?/p>

當然，“真誠而合理”是英美法系中作為判斷自我防衛(wèi)成立條件的一般進路，在個案分析中需要具體分析。有學者認為，根據(jù)模范刑法典的規(guī)定，“行為人只要相信武力的必要性即可［9］”，不需要一個合理的相信［9］51。然而這樣的結論并不合適。因為事實上，“對是否有合理根據(jù)作出這種判斷是陪審團決定這種認識是否真誠時必須考慮的因素［10］”。例如，一個喝醉酒的人把對方的舉動當做“緊迫的暴力”而實施“自衛(wèi)”，但任何一個清醒的人都不會有這種認識，認定行為人的自我防衛(wèi)顯然是不合適的［11］。事實上，在《加拿大刑事法典》34-37條的規(guī)定中都體現(xiàn)了“合理確信”的標準［12］。香港刑法中也有類似規(guī)定［5］88，行為人使用的武力必須按照常理在合理范圍內是必需而適當?shù)模拍苁呛戏ǖ模?］81。

19世紀的一個案例中，被告人看到威脅者將手伸進口袋，以為其將掏槍而實施了“防衛(wèi)”。法官認為，雖然行為人發(fā)生了認識錯誤，但這是合理的［5］81，因此不影響正當防衛(wèi)的成立。在1987年的威廉姆斯案（Williams）中，關于“真誠”的要件再次被強調，法官認為“真誠”意味著“至關重要的是錯誤是否真誠，以及出發(fā)點是否善良［1］195”。

三、英美法系中正當防衛(wèi)要件透析——以防衛(wèi)限度為例

（一）對立：相適應說與必需說的二元視角

針對正當防衛(wèi)的必要限度，相適應說認為防衛(wèi)行為必須與不法侵害在輕重、大小等方面大體相適應［13］。必需說認為只要客觀上有必要就可以肯定正當防衛(wèi)成立［14］。適當說認為應將二者結合來看［15］。

可以說，相適應說看似提供了更為明確的標準，但其結論不盡合理。其一，相適應說在評價上過于機械。按照道理，作為積極侵犯他人法益的一方，侵害人應當承擔由此而引發(fā)的不利后果的風險［16］1324，而相適應說將風險控制的責任強加給防衛(wèi)人。根據(jù)相適應說，為了制止強奸殺傷攻擊者就難以認定相適應［6］153，這顯然不合理。其二，基本相適應說的標準實質上難以把握。正如有學者指出，不能說只有刀對刀、拳對拳才算相適應［17］，在衡量過程中法官的裁量權過大。其三，以侵害的輕重、大小作為衡量標準難免以偏概全，因為除此以外，必須考察不法侵害的緩急、保護法益大小等其他因素［6］153。

可以說，“必需說”在標準上過于寬泛而不確定，但為正當防衛(wèi)限度的認定提供了正確的思考進路。根據(jù)必需說，只要具有必要，防衛(wèi)強度可以等于甚至大于侵害強度［18］201。事實上，從79年刑法“超過必要限度造成不應有的危害”到“明顯超過必要限度造成重大損害”顯然有將正當防衛(wèi)認定標準放寬的趨勢［19］。在此意義上，“必需說”在當今刑法學說中更具說服力［20］，也得到主流觀點的普遍采納。

（二）聚訟：行為過當與結果過當?shù)膬蓷l進路

關于防衛(wèi)過當?shù)谋举|特征，存在行為過當說、結果過當說、行為結果過當一體說與雙重標準說之爭。行為過當說認為行為過當?shù)模厝辉斐刹粦械膿p害［6］223。結果過當說認為“防衛(wèi)行為是否過當應以是否造成不應有的損害衡量，若未造成不應有的損害，就不可能成立防衛(wèi)過當［21］96”。行為結果過當一體說認為防衛(wèi)過當是行為與結果的統(tǒng)一，只有在造成重大損害的情況下，才存在行為明顯超過必要限度的問題［20］202，不存在“行為過當而結果不過當”抑或相反的情形。雙重標準說認為根據(jù)《刑法》第20條第2款，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”系兩個獨立要件，二者之間不存在從屬關系［18］1324。前者是對行為的判斷，后者是對結果的判斷。只有行為與結果共同超過必要限度，才能成立防衛(wèi)過當，僅有行為或結果過當?shù)牟怀闪⒎佬l(wèi)過當［22］。

行為過當說存在缺陷。事實上，行為過當而結果不過當?shù)那樾尾⒎遣淮嬖?。例如，甲用槍射擊正在盜竊的乙，但子彈沒有射中。在此情況下，甲的行為明顯過當，但實害結果尚未發(fā)生，更勿論過當?shù)膯栴}。根據(jù)行為過當說的觀點，甲成立防衛(wèi)過當，同時應當認定為犯罪未遂。但這樣的結論明顯不妥。事實上，英美刑法中的致命暴力既包括行為人意圖給侵害人造成死亡或嚴重身體傷害結果的情形，又包括防衛(wèi)行為客觀上具有造成死亡或嚴重身體傷害實質危險性（substantial risk）的情形［3］136。據(jù)此，對財產的防衛(wèi)即使沒有造成實害結果，致命暴力的意圖仍然可以排除正當防衛(wèi)的成立，但在判例中往往限縮了財產防衛(wèi)中“致命暴力”的語義范圍，使得判決的公正性得以體現(xiàn)。

結果過當說同樣存在問題，例如甲以適當限度的手段阻止正在盜竊的乙，但由于乙的特殊體質引發(fā)死亡。在此情況下，甲的手段適當，但造成的結果過當。此時根據(jù)結果過當說的觀點甲成立防衛(wèi)過當，但該結論顯然不妥。也許有學者會提出通過否認甲的正當防衛(wèi)、將其歸入意外事件解決該問題。但倘若如此，無異于賦予了乙對甲適當?shù)姆磽暨M行“防衛(wèi)”的權利，對防衛(wèi)人甲的合法權利難以兼顧。

其次，結果過當說在分析進路上的“唯結果論”傾向具有較大危險性［23］。事實上，對正當防衛(wèi)起到決定作用的不是法益間的沖突，而是法與不法間的矛盾［18］1324。德國主流理論將正當防衛(wèi)建立于“保護原則”（individualschutz）與“法確證原則（Rechtsbew hrung）”的雙重基石之上［24］，前者強調國家不能履行保護公民權利的情況下允許每個人進行“自我保護”，后者強調“法無需向不法讓步［25］”。這一點即使是不承認“法確證利益”的學者也難以回避［26］。日本刑法理論將社會相當性與保護更大法益作為違法阻卻事由的根據(jù)，根本上存在問題。認為“防衛(wèi)行為造成的損害與不法侵害懸殊，無論如何也不能認定正當防衛(wèi)［20］190”，這實質上又從“必需說”走向了“相適應說”的危險領域。當然，部分堅持法益衡量說的學者將衡量的對象從“法益”擴大到“利益”，認為“從社會整體來看保護了更大的利益，即使表面上造成的損害大于避免的損害，但仍可以優(yōu)越的利益原理進行說明［20］190”。但實質上，這樣的理解實質上還是引入了法確證原則。同時，法益以外的“利益”概念過于抽象，難以把握。因此，法益衡量說面臨諸多問題亟待解決。

再次，結果過當說機械地割裂了作為整體的防衛(wèi)行為［18］1324，將其作為兩部分進行評價并不合適。結果過當說在行為人遭遇不法侵害的情況下，認定其由起先的防衛(wèi)意思瞬間轉向后來的犯罪故意，因而將前一部分認定為正當防衛(wèi)，后一部分認定為防衛(wèi)過當［27］。這樣的解釋一方面難以厘清兩個階段的劃分時點，另一方面有悖公眾認知，難以令人接受。

最后，結果過當說立足于事后判斷的視角存在疑問。立足于事后的結果，與防衛(wèi)行為所保護的法益權衡比較，有從結果反推行為的嫌疑［28］，這是結果無價值論犯罪體系中的通病。例如在未遂、不能犯的區(qū)分中，結果無價值論者傾向于采納客觀危險說，認為“結果一開始就不可能實現(xiàn)，則成立不能犯［20］330”。在此意義上，所有的未遂犯都是不能犯。然而正如有學者提出的：既然現(xiàn)行立場承認未遂犯，就不允許事后判斷［29］。在正當防衛(wèi)認定的場合存在同樣的問題，即只要結果超過必要限度，無論行為是否超過限度以及行為人主觀罪過如何，一律成立防衛(wèi)過當，但該結論不妥。“防衛(wèi)行為超過限度在理解上不應著眼于嚴重損害結果的發(fā)生，而在于防衛(wèi)人以明顯違反社會相當性的方式、手段造成嚴重的后果［30］”。

如上文所述，行為過當與結果過當并不能一視同仁。在此意義上，行為結果過當一體說也難以成立。

雙重標準說將第20條第二款的前后兩段分別理解為對行為限度與結果限度的規(guī)定，彌補了行為過當說與結果過當說各自的缺陷，但存在的問題也很明顯：認為防衛(wèi)過當需要同時滿足“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”，即行為與結果上同時過當，然而在具體案件的判斷中，行為過當與結果過當?shù)慕Y論往往難以獨立得出，將行為與結果割裂討論并不合適。誠如有學者所言，“行為與結果，二者緊密相連，視為可相互獨立存在的觀點站不住腳［22］96”。結果是否過當?shù)呐袛嗫梢酝ㄟ^法益比較得出，但對行為限度的考察如果脫離結果往往成為無本之木。例如同樣是用刀刺殺，行為樣態(tài)異常復雜，打擊的部位、力度均有差異，孤立判斷一般人在當時的情況下是否會實施同樣的行為并不現(xiàn)實。于是有學者提出將行為與結果進行綜合判斷，從“侵害的強度”、“侵害的緩急”“侵害的法益”三方面探討［6］153，同時考察防衛(wèi)人可運用的防衛(wèi)措施等情況［31］149?！熬C合判斷說”將行為與結果結合判斷，看似解決了將行為與結果割裂討論的弊端，但亟須回答的問題是：行為因素與結果因素在防衛(wèi)限度的綜合衡量中所占比重如何，以及在不同子標準得出結論相左的情形下如何處理。如上文所述，在用槍射殺正在盜竊者但未射中的案例中，綜合判斷說也不能得出正確的結論。因此，所謂“綜合判斷說”只是理論上的“折中說”，不僅在具體問題解決上捉襟見肘，而且可能再次滑入“行為過當說”或“結果過當說”的危險境地。

（三）困境——客觀標準：目的之不達至

客觀判斷標準系大陸法系中解決正當防衛(wèi)與緊急避險成立條件問題的通常模式。但如上文所述，客觀標準在解決具體問題的立場上存在通病。在防衛(wèi)限度的問題上，無論立足于行為判斷抑或結果判斷，均難以得出令人滿意的結論。行為的判斷過于抽象，難以把握；結果的判斷過于機械，太過嚴苛，學者們莫衷一是。除此以外，客觀判斷標準還存在其他問題難以解決：

其一，主張“法確證原則”論者對主張“法益衡量說”論者的批評還在于，對于故意與過失侵害、成年人與未成年人侵害的防衛(wèi)限度應有所區(qū)分［18］1324。對于這一點筆者基本贊同，在行為人明知是過失侵害抑或未成年人侵害的情況下應“承擔克制的義務”，因此對過失侵害或未成年人侵害的防衛(wèi)在限度上更加嚴格。但很多情形下，行為人無法得知所面臨侵害的性質，例如事主故意放出的狗的侵害與過失放出的狗的侵害，在防衛(wèi)人看來別無二致。因此，要求“其在防衛(wèi)限度上有所區(qū)分”難言妥當。結論難以協(xié)調的原因在于大陸法系囿于客觀事實判斷，無法兼顧行為人主觀認識因素的考量，不能應對復雜的問題。而英美法系奉行的主觀判斷標準可以填補該漏洞。

其二，假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當、假想防衛(wèi)過當?shù)闹饔^形態(tài)言人人殊，難以厘清。一般認為，假想防衛(wèi)系過失犯罪，系對容許性構成要件認識的錯誤?！爸饔^上有過失且刑法規(guī)定為過失犯罪的，以過失犯罪論，否則認定為意外事件［20］195”。對于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)存在最廣義說、廣義說、狹義說、最狹義說之爭。最廣義說認為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是直接故意、間接故意或過失［32］；廣義說指出防衛(wèi)過當只能由間接故意或過失構成［33］；狹義說認為存在過失的防衛(wèi)過當與意外事件的防衛(wèi)過當［34］；最狹義說主張防衛(wèi)過當只能由過失構成［35］。事實上，大部分學說承認故意的防衛(wèi)過當。然而，假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當，前者是造成無辜者的傷亡，后者是造成不法侵害人的傷亡［18］1324，后者的法益侵害程度顯然更高，但罪過形式卻是過失，對這樣的結論缺乏有力解釋［36］。于是有學者提出改進方案：原則上將防衛(wèi)過當認定為過失，只有蓄意在濫用權利的情況下考慮故意犯罪［18］1324。但在筆者看來，這樣的修正無異于杯水車薪。一方面，在防衛(wèi)過當成立故意的場合，仍然承認假想防衛(wèi)的過失形態(tài)，并未協(xié)調體系矛盾。另一方面，該修正只是針對實踐中如何認定防衛(wèi)過當?shù)闹笇В跊]有對理論進行重構的情況下并無實際意義。

對假想防衛(wèi)過當主觀罪過的界定可謂更為混亂。一般認為，假想防衛(wèi)過當存在兩種形式，一是“雙重錯誤”，即對不法侵害的發(fā)生認識錯誤，對防衛(wèi)必要限度也發(fā)生認識錯誤［22］96；二是“單一錯誤”，即僅對不法侵害的發(fā)生存在認識錯誤，對防衛(wèi)行為明顯超過必要性、造成重大損害有明顯認識［37］115?？梢哉J為，“雙重錯誤”的場合成立過失犯罪，“單一錯誤”的場合成立故意犯罪。筆者認為，這樣的觀點具有一定合理性，然而在國內尚未達成共識。究其原因，是大陸法系犯罪故意與防衛(wèi)意思作為兩種不同的主觀要素，易被混同使用，造成理論的混亂。英美法系中將正當防衛(wèi)與緊急避險作為對“犯意”的否定，在分析思路上更為清晰，正如《洞穴奇案》中斯普林漢姆法官所言：“緊急避險抗辯內在的法律原則是：由于緊急避險而實施犯罪的人沒有犯罪意圖，所以不受到處罰［38］。”

其三，客觀判斷標準無法窮盡理論問題。在大陸法系，對“存在現(xiàn)實侵害”要件的認識錯誤可以通過“假想防衛(wèi)”解決，但對侵害緊迫性、防衛(wèi)必要限度等要件的認識錯誤問題并無理論涉及。例如，行為人合理認為必須采用隨身攜帶的水果刀方能制止侵害，但實際上，僅憑赤手空拳就可以制止侵害的情況下，行為人造成侵害人死亡應當認定為假想防衛(wèi)抑或防衛(wèi)過當？在筆者看來，這種情形在傳統(tǒng)理論中既不屬于“假想防衛(wèi)”，亦不屬于“防衛(wèi)過當”。

上文剖析了防衛(wèi)限度認定在大陸法系刑法中存在的困境，其實，在正當防衛(wèi)的其他成立條件上也存在類似問題。擇一而言，反擊過程中誤傷他人的情形在大陸法系刑法中也難以解決。例如，甲向對其實施侵害的乙投擲石塊，卻誤擊中丙。關于甲行為性質的認定，主要存在正當防衛(wèi)說、緊急避險說、假想防衛(wèi)說、缺乏期待可能性說之爭。正當防衛(wèi)說難以解釋為何丙并無侵害的情況下甲仍對其成立正當防衛(wèi)。緊急避險說難以成立，因為甲缺乏避險意思［20］201。假想防衛(wèi)說存在問題，因為甲的防衛(wèi)意思并非針對丙，更勿論“假想”的問題［33］149。缺乏期待可能性說也不妥當：首先，在德國刑法理論中“期待可能性”的概念過于抽象，留給法官裁量權過大。再者，認為“不能期待甲在當時的情況下不扔石頭打丙”不合適。據(jù)此，此類問題在大陸法系的理論框架下難以周延。而英美法系運用主觀判斷，擴大了正當防衛(wèi)的成立范圍，使得此類問題得以妥善解決。

四、拔丁抽楔：正當防衛(wèi)認定標準主觀化——代結論

由于存在以上諸多問題，大陸法系中正當防衛(wèi)的認定標準并不合理。筆者認為，究其原因，是大陸法系一律采用客觀的事實判斷，在行為人對正當防衛(wèi)的成立條件發(fā)生認識錯誤時難以協(xié)調。而如上文所述，英美法系采用“真誠而合理”的主觀判斷標準，兼顧行為人標準與一般人標準的考量，具有一定合理性?！爸灰袨槿苏嬲\合理相信符合正當防衛(wèi)的成立條件，即使客觀上不滿足，也不影響正當防衛(wèi)的成立［39］”。

以防衛(wèi)限度為例，筆者認為《刑法》第20條第二款并不是對行為限度與結果限度的分別規(guī)定，因為如上文所述，不能將二者割裂判斷?？梢詫ⅰ懊黠@超過必要限度”看作對“造成重大損害”的描述，同時將視野從傳統(tǒng)的客觀標準轉向主觀標準，認為只要行為人真誠且合理地相信其防衛(wèi)行為“不會造成明顯超過必要限度的損害”，即滿足防衛(wèi)限度條件。這里的真誠指行為人確信其行為不會造成“明顯超過必要限度”的損害；這里的合理指在社會一般人看來，行為人的行為不會造成“明顯超過必要限度”的損害。事實上，該標準在對結果的衡量上考慮了行為人的主觀因素，從而兼顧了對行為的評價，克服了單一標準各自的缺陷。

判斷標準主觀化擴大了正當防衛(wèi)的成立范圍。例如，行為人誤以為存在危險、誤以為危險緊迫、誤以為防衛(wèi)行為不明顯超過必要限度、誤以為針對侵害者本人的情形，在大陸法系傳統(tǒng)正當防衛(wèi)理論中要么并無涉及，要么以假想防衛(wèi)解決。但在主觀判斷標準的語境下，只要認識錯誤真誠且合理，則可以成立正當防衛(wèi)。例如，在向侵害人投石塊誤傷第三人的情況可以成立正當防衛(wèi)。主觀標準可能引發(fā)的指責之一在于不當擴大正當防衛(wèi)的適用范圍，不利于被害人權利的保護。例如，甲誤以為存在不法侵害而對無辜的乙實施“防衛(wèi)”，如果認為甲成立正當防衛(wèi)，無辜的乙甚至不得對甲防衛(wèi)。但筆者認為，這樣的擔心并不必要，英美法系采納主觀標準，將正當防衛(wèi)與緊急避險的范圍均予以擴大。即便對乙難以認定正當防衛(wèi)，將其認定為緊急避險，在成立條件上并不比大陸法系現(xiàn)行的正當防衛(wèi)條件更嚴格。

采用主觀標準可以解釋針對未成年人與過失引發(fā)侵害的“防衛(wèi)”上更為嚴格的限制。主觀標準將行為人是否明知納入考察范疇，結論更為合理。在行為人不知侵害性質的情況下，例如事主故意放狗的侵害與過失導致狗的侵害，在防衛(wèi)限度上不應有所區(qū)分；而在行為人明知侵害者是未成年人或基于過失侵害的情況下，手段應當有所克制。在此起到重要作用的是行為人的主觀認識。只要行為人在當時的情況下“真誠且合理”地認為防衛(wèi)限度適當，且一般人處于當時的情況下認為其防衛(wèi)限度適當，則不影響正當防衛(wèi)的成立。

在大陸法系的傳統(tǒng)理論中，假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當并無特別聯(lián)系。但在主觀標準的視野下，二者都是對正當防衛(wèi)成立條件真誠但不合理認識的結果（當然還有部分防衛(wèi)過當單純出于侵害故意，不涉及認識錯誤問題）。據(jù)此，假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過認定在主觀判斷標準下十分明確：若行為人對正當防衛(wèi)的成立條件“真誠而合理”地相信，則成立正當防衛(wèi)；若行為人對正當防衛(wèi)的成立條件“真誠而不合理”地相信，則可以基于認識錯誤阻卻其故意，成立過失犯罪，包括假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)那樾巍９P者認為，在此基礎上討論假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形態(tài)是合適的。

總結而言，大陸法系正當防衛(wèi)成立條件上均以客觀事實為標準，缺乏靈活性。英美法系的主觀標準采納“真誠而合理相信”的主觀標準，更為合理。因此對于英美法系中正當防衛(wèi)的主觀認定標準能否引入我國刑法體系之中的問題，筆者持肯定態(tài)度。但同時，應當結合我國的犯罪論體系，綜合考量制度構建中可能出現(xiàn)的不協(xié)調以及如何規(guī)避的問題。必須將成文法的完善與落實相勾連，社會實效的衡量與法律寬嚴相濟的考慮相結合，才能得到妥當?shù)幕卮?。或許有人認為，通過單純的標準轉換試圖改變實踐狀況實為天方夜譚，但筆者相信，理性的思考只能通過理性的形式表現(xiàn)出來，理性的法律應當引導人們理性地向前看。

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［責任編輯：阿明］

Reconsider of the Objective Standard of Self-defense --from the Angle of Common-law System

CHEN Wen-hao

DF612

A

1008-8628（2016）02-0041-06

2016-02-01

陳文昊（1992-），漢族，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學法學院在讀研究生。