卓力雄

（中共中央黨校，北京 100091）

我國(guó)現(xiàn)有的憲法慣例探析

卓力雄

（中共中央黨校，北京 100091）

憲法慣例是憲法的重要組成部分，對(duì)一國(guó)憲法的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。本文通過(guò)對(duì)憲法慣例和政治慣例的辨析，闡釋了憲法慣例的基本內(nèi)涵、特征、形成與作用，進(jìn)而從黨的領(lǐng)導(dǎo)角度、人民代表大會(huì)的角度、黨的領(lǐng)導(dǎo)下的多黨合作和政治協(xié)商的角度、憲法修改的角度和國(guó)家主席的角度從五個(gè)方面探討我國(guó)現(xiàn)存的憲法慣例。這些憲法慣例的認(rèn)定，有著充分的現(xiàn)實(shí)和理論依據(jù)，對(duì)黨的執(zhí)政、國(guó)家政治生活和憲法學(xué)的發(fā)展都有著重要的意義。

憲法；憲法慣例；政治慣例

［Abstract］The constitutional convention is an important part of the constitution，which has an important influence on the development of a country's constitution.This article try to discriminate the difference of the constitutional convention and the political practice，and explain the basic connotation，characteristics，conformation and effect of the constitutional convention.Then，it explores the existing constitutional convention of China from the leadership of the Communist Party of China，National People's Congress，multi party cooperation and political consultation under the leadership of the Communist Party of China，constitutional amendment and national president these five different aspects.The determination of the Constitutional Convention，having full reality and theoretical basis，has important significance to the development of the party's ruling，the national political life and the constitutional law.

［key words］constitution，constitution convention，political practice

最晚從20世紀(jì)90年代開始，憲法慣例就受到我國(guó)憲法學(xué)者的關(guān)注，但一直處于較少受青睞的地位。①筆者通過(guò)查找資料發(fā)現(xiàn)，從20世紀(jì)90年代開始，我國(guó)就出現(xiàn)研究憲法慣例的文章，但較少見，主要有梁忠前：論憲法慣例，法律科學(xué)1994年第2期（總第54期）；郭春濤：試論憲法慣例的效力，法律科學(xué)，2000年第3期（總第103期）等。這種對(duì)憲法慣例研究的冷門，很大程度上是因?yàn)槭艿絿?guó)外不成文憲法和成文憲法這一憲法區(qū)分的影響，誤將憲法慣例當(dāng)成不成文憲法國(guó)家（如英國(guó)）憲法的專利，認(rèn)為我國(guó)作為成文憲法國(guó)家，不存在或很少存在憲法慣例，故而，憲法慣例不具有太多的研究?jī)r(jià)值。不過(guò)，從2009年強(qiáng)世功教授發(fā)表的《中國(guó)憲法中的不成文憲法——理解中國(guó)憲法的新視角》一文以后，我國(guó)對(duì)憲法慣例的研究出現(xiàn)新的變化，許多學(xué)者傾注大量精力于其中，出現(xiàn)了許多關(guān)于不成文法、憲法慣例研究的文章。②強(qiáng)世功教授的《中國(guó)憲法中的不成文憲法——理解中國(guó)憲法的新視角》發(fā)表于2009年第12期的《開放時(shí)代》，從他這篇文章開始，涌現(xiàn)出大量關(guān)于憲法慣例的研究文章，周永坤：不成文憲法研究的幾個(gè)問(wèn)題，法學(xué)2011年第3期；姚岳絨：中國(guó)憲法語(yǔ)境中不宜使用“不成文憲法”——評(píng)周永坤教授的相關(guān)論述，法學(xué)，2011年第6期；張義清：憲法慣例的理性思考，社會(huì)主義研究，2012年第4期；韓秀義：中國(guó)憲法實(shí)施的三個(gè)面相——在政治憲法學(xué)、憲法社會(huì)學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)之間，開放時(shí)代，2012年4月；Hu Jinguang：Constitutional Conventions In China，China Legal Science，2013，Vol.2.；屠振宇：中國(guó)不成文憲法的爭(zhēng)論與反思，政治與法律，2015年第6期等。憲法慣例的研究一時(shí)成為“顯學(xué)”。據(jù)胡錦光教授總結(jié)，我國(guó)學(xué)者對(duì)憲法慣例的研究主要從三方面著手，一是從總體上研究，即通過(guò)對(duì)憲法原則和基本理論來(lái)研究憲法慣例；二是通過(guò)比較其他憲法，尤其是比較英國(guó)憲法的方式研究；三是結(jié)合中國(guó)的憲法淵源研究。［1］現(xiàn)在，學(xué)者基本達(dá)成共識(shí)，憲法慣例存在于幾乎所有憲法國(guó)家（包括成文憲法和不成文憲法國(guó)家）。我國(guó)存在憲法慣例已經(jīng)成為學(xué)者共同肯定的事實(shí)。不過(guò)，對(duì)于我國(guó)政治生活中的慣例，哪些是政治慣例，哪些是憲法慣例，不同學(xué)者見仁見智。因此，筆者將在本文中，嘗試在探析憲法慣例基本理論的基礎(chǔ)上，著重對(duì)我國(guó)可能存在的憲法慣例進(jìn)行探析、總結(jié)，并進(jìn)而分析認(rèn)定這些憲法慣例存在的依據(jù)和重要意義。

一、憲法慣例的基本內(nèi)涵

經(jīng)過(guò)多年的研究，學(xué)者現(xiàn)在對(duì)憲法慣例的基本內(nèi)涵，如憲法慣例的概念、特征等的認(rèn)識(shí)雖然有一定分歧，但基本上達(dá)成共識(shí)。

（一）憲法慣例基本理論的厘定

1.憲法慣例的概念、特征

憲法慣例（conventions of the constitution），最早是由英國(guó)著名憲法學(xué)者戴雪（A.V.Dicey）提出的，他在《英憲精義》（Introduction to the study of the Law of the Constitution）中認(rèn)為，英國(guó)憲法有兩大類，其一是憲法（law of the constitution）；其二是憲典（憲法慣例）（conventions of the constitution）。前者包含法院所承認(rèn)及施行的規(guī)則；這是憲章所有法律本體。后者包含風(fēng)俗，習(xí)例，格言，或教義；這是憲章所有道德（或名政治的倫理），而不屬于法律的領(lǐng)域。［2］至此，憲法慣例成為英國(guó)憲法研究的重要領(lǐng)域，并逐漸成為世界憲法研究的重要關(guān)注點(diǎn)。

對(duì)于何為憲法慣例，英國(guó)的Jaconelli教授認(rèn)為，憲法慣例是具有憲法特征的社會(huì)規(guī)則，它支配著政黨與政府機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，調(diào)節(jié)著政府的行為方式。［3］我國(guó)有的學(xué)者認(rèn)為，憲法慣例是一些國(guó)家長(zhǎng)期形成的并得到國(guó)家認(rèn)可的與憲法具有同等效力的習(xí)慣或傳統(tǒng)。［4］另有學(xué)者認(rèn)為，憲法慣例是一個(gè)國(guó)家在長(zhǎng)期的政治實(shí)踐中形成的涉及社會(huì)制度根本問(wèn)題，并由公眾認(rèn)可且具有一定約束力的習(xí)慣和傳統(tǒng)。［5］梁忠前教授認(rèn)為，憲法慣例指一個(gè)實(shí)行立憲政體的國(guó)家，在憲法實(shí)施和憲政實(shí)踐過(guò)程中所創(chuàng)設(shè)和確立起來(lái)的與該國(guó)憲法本身密切相關(guān)聯(lián)、且與其憲法精神和立憲宗旨相一致、為該國(guó)憲法所默示認(rèn)可為具有合憲性質(zhì)的一類政治先例行為的范式化、慣例化。［6］章志遠(yuǎn)博士認(rèn)為，憲法慣例指一個(gè)國(guó)家的中央機(jī)關(guān)及其首腦人物在長(zhǎng)期的政治實(shí)踐活動(dòng)中所創(chuàng)立的，內(nèi)容涉及有關(guān)國(guó)家制度、社會(huì)制度的基本問(wèn)題，合乎該國(guó)憲政觀念并為社會(huì)成員普遍認(rèn)同且遵循的，雖無(wú)明文規(guī)定卻有一定程度拘束力的習(xí)慣和傳統(tǒng)的總稱。［7］張義清博士認(rèn)為，憲法慣例指一個(gè)國(guó)家內(nèi)部由特定主體創(chuàng)制的，內(nèi)容涉及國(guó)家制度、社會(huì)制度等方面的重大事項(xiàng)，雖不具有成文的法律形式、不為法院司法判決所直接援引，卻合乎憲政觀念并為人們普遍認(rèn)同和遵行的具有確定的憲法拘束力的習(xí)慣、傳統(tǒng)等。［8］

通過(guò)對(duì)這些學(xué)者關(guān)于憲法慣例定義的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，他們對(duì)憲法慣例的定義中隱含著憲法慣例的這幾個(gè)明顯的特征：（1）憲法慣例是由特定主體在長(zhǎng)期的實(shí)踐，尤其是政治實(shí)踐中產(chǎn)生的一種行為習(xí)慣，這種習(xí)慣是一種規(guī)則或者具有規(guī)則的特性；（2）這些特定主體主要是該國(guó)的政治精英，政黨或者政府機(jī)構(gòu)。（3）憲法慣例涉及的內(nèi)容與國(guó)家大政方針密切相關(guān)，體現(xiàn)的是該國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等制度的重大問(wèn)題。（4）憲法慣例一般以不成文法的形式存在，很少以具體的法律規(guī)范出現(xiàn)，通常以政黨、政府機(jī)構(gòu)的會(huì)議決議、綱領(lǐng)性文件等形式出現(xiàn)。（5）憲法慣例的形成與憲法密切相關(guān)，該慣例的出現(xiàn)、形成既符合當(dāng)時(shí)的政治實(shí)踐需要，又與憲法的原則、精神與目標(biāo)相契合，具有內(nèi)在的合憲性，使得該憲法慣例得到政治群體和普通民眾的認(rèn)可和尊重。（6）憲法慣例形成后，反過(guò)來(lái)對(duì)政治精英、政治團(tuán)體和政府產(chǎn)生約束作用，使得該國(guó)的政治實(shí)踐沿著憲法要求的方向發(fā)展，從而推動(dòng)該國(guó)的憲政發(fā)展。

因此，我們認(rèn)為，憲法慣例，就是特定主體通過(guò)長(zhǎng)期的政治實(shí)踐而形成的涉及該國(guó)重大問(wèn)題，具有內(nèi)在合憲性，對(duì)該國(guó)的政治實(shí)踐具有約束力的，并被民眾廣泛認(rèn)同的一種具有規(guī)范意義的行為方式和行為準(zhǔn)則。

2.憲法慣例與政治慣例的辨析

對(duì)于政治慣例，雖然喻中博士將其與憲法慣例當(dāng)成同一意義上的詞語(yǔ)，認(rèn)為政治習(xí)慣法既可以理解為官方習(xí)慣法，也可以理解為憲法慣例或政治慣例，［9］但大多數(shù)人都認(rèn)為政治慣例與憲法慣例是兩個(gè)不同的術(shù)語(yǔ)，存在著緊密的聯(lián)系與區(qū)別。政治慣例，就是某一首創(chuàng)的政治先例，因其在國(guó)家生活的某些階段內(nèi)具有一定的典型范例價(jià)值而被其后政治共同體的相應(yīng)活動(dòng)所多次承襲、仿效、潛移默化所形成的具有政治自律和范式作用的不成文準(zhǔn)則和習(xí)慣例行制度。［6］憲法慣例只能由政治慣例演變而來(lái)，所有的憲法慣例都是政治慣例，但政治慣例并不一定是憲法慣例，只有符合憲法規(guī)范，具有“合憲性”的政治慣例才是憲法慣例。那些超出憲法調(diào)整范圍的最高國(guó)家權(quán)力，在其實(shí)踐中所形成的慣例就一定不是現(xiàn)代憲法意義上的憲法慣例。［10］是否具有“合憲性”是區(qū)分憲法慣例和政治慣例的基本標(biāo)準(zhǔn)。

（二）憲法慣例的形成

憲法慣例的形成有著歷史的耦合性?？v觀中外國(guó)家憲法慣例的形成，有著客觀的現(xiàn)實(shí)原因和政治需要，具體而言，憲法慣例的形成主要有以下三種方式：

第一，政治斗爭(zhēng)形成憲法慣例?，F(xiàn)代世界各國(guó)的政治，主要是政黨政治，政黨在每個(gè)國(guó)家的政治生活中都扮演著極其重要的角色。政黨之間在法律允許的范圍內(nèi)斗爭(zhēng)，爭(zhēng)奪對(duì)議會(huì)和政府的控制權(quán)，通過(guò)議會(huì)和政府將本黨政治主張付諸政治實(shí)踐成為當(dāng)今政黨政治國(guó)家的一大特色。例如，在1742年，英國(guó)當(dāng)時(shí)執(zhí)政的輝格黨組成的內(nèi)閣，因?yàn)槭艿皆谝暗耐欣h所控制的眾議院投的不信任票，導(dǎo)致該內(nèi)閣辭職，從此形成議會(huì)通過(guò)對(duì)內(nèi)閣的不信任投票或者否決政府的重要法案，內(nèi)閣必須總辭職的憲法慣例。英國(guó)的內(nèi)閣由議會(huì)多數(shù)黨組成的憲法慣例也是政黨和國(guó)王在長(zhǎng)期的斗爭(zhēng)中，最后于威廉四世在位時(shí)形成的。［11］此外，英國(guó)的議會(huì)在長(zhǎng)期發(fā)展過(guò)程中，上議院（貴族院）與下議院（平民院）的力量對(duì)比呈現(xiàn)此消彼長(zhǎng)的趨勢(shì)，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的積累，逐漸形成一套有關(guān)議會(huì)的召開、會(huì)期、人數(shù)的議會(huì)會(huì)議制度和會(huì)議職權(quán)的憲法慣例。［12］

第二，政治精英們的言行形成憲法慣例。政治精英，尤其是國(guó)家元首對(duì)一國(guó)政治的發(fā)展所產(chǎn)生的作用和影響之巨大已不言自明。這些政治精英在本國(guó)往往扮演者十分特殊的角色，他們的一些言行極易產(chǎn)生重要影響，為其繼任者所遵循，從而產(chǎn)生“蕭規(guī)曹隨”的憲法慣例。最著名的就是華盛頓第二任總統(tǒng)任期結(jié)束后，自愿放棄繼任總統(tǒng)，從而形成了美國(guó)“總統(tǒng)任期不超兩屆”的憲法慣例，該慣例只是在第二次世界大戰(zhàn)的特殊時(shí)期才被羅斯福所打破，后來(lái)被美國(guó)以憲法修正案的方式形成了“總統(tǒng)任期不超兩屆”的憲法規(guī)定。英國(guó)的“虛位元首”的憲法慣例也是在1688年光榮革命后，由繼任的多位國(guó)王的自我克制逐漸形成。1783年英國(guó)政府首相更迭不斷，一年內(nèi)先后更換了三屆內(nèi)閣首相。當(dāng)年12月，年僅24歲的小威廉·皮特出任內(nèi)閣首相，但在他任首相的次年，議會(huì)眾議院對(duì)他提出不信任的議案，要求首相下臺(tái)，小威廉·皮特首相要求英王喬治三世提前解散未到期的議會(huì)眾議院，重新選舉議會(huì)眾議院，并得到新議會(huì)眾議院多數(shù)席位的支持，從而創(chuàng)立了“議會(huì)投不信任票，內(nèi)閣辭職或解散議會(huì)重新選舉”的憲法慣例。［13］

第三，國(guó)家機(jī)關(guān)的活動(dòng)形成憲法慣例。國(guó)家機(jī)關(guān)的行為應(yīng)當(dāng)受到憲法、法律的制約，已經(jīng)成為普遍共識(shí)。享有權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)在行使國(guó)家立法、司法、行政的職能的過(guò)程中創(chuàng)制并逐漸形成的憲法慣例在各國(guó)的政治實(shí)踐中比比皆是。［14］例如，美國(guó)聯(lián)邦最高法院可以行使違憲審查權(quán)就是通過(guò)“馬伯里訴麥迪遜”案件的判決形成的，聯(lián)邦最高法院還因?yàn)閼椃☉T例逐漸形成了幾乎成為所有爭(zhēng)議性問(wèn)題的最終裁決者，2000年小布什和戈?duì)柕目偨y(tǒng)之爭(zhēng)，就是以最高法院的裁決為準(zhǔn)。美國(guó)憲法并無(wú)內(nèi)閣的規(guī)定，但自麥迪遜總統(tǒng)首次使用該詞語(yǔ)之后，就相繼為其他機(jī)關(guān)使用，形成慣例。一開始，英國(guó)的《三年集會(huì)法案》（Triennial Act1694）只要求議會(huì)每三年至少開一次會(huì)，但因?yàn)樽h會(huì)每年都需要通過(guò)開會(huì)批準(zhǔn)每年的稅收和公共財(cái)政的支出，所以最終形成了議會(huì)每年至少開一次會(huì)的憲法慣例。［15］公共財(cái)政不得被政黨為政治目的使用的慣例是由“Widdicombe Conventions”所確立的。［16］

（三）憲法慣例的作用

憲法慣例的逐漸形成，是因?yàn)閼椃☉T例在本國(guó)的政治生活中起著十分重要的作用，發(fā)揮著潤(rùn)滑劑與黏合劑的功能，對(duì)一國(guó)政治的良性、尤其是遵循法治的道路發(fā)展具有十分重要的作用。具體而言，憲法慣例主要發(fā)揮以下幾點(diǎn)作用：

第一，憲法慣例彌補(bǔ)憲法典規(guī)范的不足。美國(guó)“總統(tǒng)連續(xù)任職不超兩屆”的慣例，彌補(bǔ)了當(dāng)時(shí)憲法規(guī)定對(duì)總統(tǒng)任期規(guī)定的不足。第二，憲法慣例確保憲法得以落實(shí)，憲法精神得以實(shí)施，保證憲政秩序的規(guī)律性發(fā)展。美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)判例確立的違憲審查權(quán)使得憲法“三權(quán)分立”的精神得以落實(shí)，使美國(guó)憲法成為“活的憲法”，保證憲法的被遵守。第三，憲法慣例使得憲法宗旨、憲法原則和憲法精神能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要和延伸，豐富本國(guó)憲政生活。英國(guó)“影子內(nèi)閣”、“議會(huì)投不信任票，內(nèi)閣辭職或解散議會(huì)重新選舉”等憲法慣例，既符合英國(guó)憲法的“議會(huì)主權(quán)”的憲法精神，又使得“議會(huì)主權(quán)”的精神能迅速適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，使得英國(guó)的憲政內(nèi)容和形式都大大增多，政治生活與時(shí)俱進(jìn)。

二、我國(guó)現(xiàn)存的憲法慣例

對(duì)于我國(guó)目前是否存在憲法慣例，基本上絕大多數(shù)學(xué)者都持肯定意見，但對(duì)于我國(guó)存在哪些憲法慣例，則眾說(shuō)紛紜，差異較大。強(qiáng)世功教授認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)存的黨政軍“三位一體”的領(lǐng)導(dǎo)體制是憲法慣例，［17］這一觀點(diǎn)為大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同。韓秀義教授進(jìn)而認(rèn)為“三位一體”就是連接黨權(quán)與治權(quán)，并使得中國(guó)這一政治共同體能夠統(tǒng)一、有機(jī)存在的不成文憲法形式的潤(rùn)滑劑與黏合劑。［18］此外，章志遠(yuǎn)認(rèn)為我國(guó)存在七個(gè)方面的憲法慣例，［7］梁衛(wèi)華認(rèn)為存在二十二個(gè)憲法慣例，［19］胡錦光認(rèn)為存在15個(gè)憲法慣例。［20］這些對(duì)我國(guó)現(xiàn)存憲法慣例的不同觀點(diǎn)，說(shuō)明我國(guó)目前確實(shí)存在憲法慣例，但哪些屬于憲法慣例，則存在爭(zhēng)議。筆者根據(jù)我國(guó)的社會(huì)歷史現(xiàn)實(shí)，結(jié)合各學(xué)者的研究成果，從以下幾方面來(lái)探討我國(guó)現(xiàn)存的憲法慣例。

1.從共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)角度看現(xiàn)存的一些憲法慣例

中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，是由我國(guó)憲法序言所確立的，共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)體現(xiàn)在我國(guó)政治社會(huì)生活的方方面面。共產(chǎn)黨在領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)各族人民，遵守憲法，實(shí)行憲法，努力推進(jìn)我國(guó)現(xiàn)代化建設(shè)的過(guò)程中，形成了一些憲法慣例。

第一，中共中央通過(guò)向全國(guó)人大提出建議案的方式，將黨的路線方針、政策主張轉(zhuǎn)化為國(guó)家意志，進(jìn)而貫徹實(shí)施。尤其是在黨政分開的改革之后，黨通過(guò)人大來(lái)實(shí)施國(guó)家大政方針的慣例逐漸增強(qiáng)。這種慣例與西方的執(zhí)政黨通過(guò)控制議會(huì)，將本黨主張轉(zhuǎn)化為法律的做法十分相似。第二，黨的中央全會(huì)在人大代表大會(huì)之前召開。黨的中央全會(huì)每年秋天召開，決定這一年或接下來(lái)一年或幾年關(guān)于黨和國(guó)家的重大事項(xiàng)。涉及國(guó)家的重大事項(xiàng)，則在次年由人大通過(guò)法律的形式將其上升為國(guó)家意志。這是黨對(duì)國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)的重要形式，會(huì)議召開時(shí)間也成為一種慣例。第三，中共中央向人大及其常委提出憲法修正案，而且在將憲法草案提交給人大之前，先與各民主黨派進(jìn)行協(xié)商，舉行專家會(huì)議，征求他們的意見。根據(jù)我國(guó)憲法第六十四條規(guī)定，憲法的修改由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)或者1/5以上的人大代表提議。但因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中，我國(guó)1/5以上的代表（即需要近600名）聯(lián)名提出修憲建議不具可行性，且因?yàn)槿舜髸?huì)議會(huì)期較短，任務(wù)較多等諸多原因，事實(shí)上難以提出修憲建議。歷史上，我國(guó)在制定1954年憲法時(shí)，中共中央首先提出憲法草案初稿，然后以毛澤東為首的憲法起草委員會(huì)在該草案基礎(chǔ)上，組織討論修改，最后向人大提出憲法草案。從此，形成了中共中央向人大常委或人大提出修憲建議，再由人大對(duì)其表決通過(guò)的慣例。

2.從人民代表大會(huì)的角度看現(xiàn)存的一些憲法慣例

依據(jù)我國(guó)憲法，全國(guó)人民代表大會(huì)是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，它擁有修憲權(quán)、立法權(quán)、選舉決定國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人等諸多權(quán)力。人大為了更好地行使憲法賦予的權(quán)力，使得憲法的精神得以落實(shí)，經(jīng)過(guò)多年的實(shí)踐，人大逐漸形成了一些憲法慣例。

第一，人大常委提出憲法修正案的草案之前征詢專家意見，提出草案后，向社會(huì)公布，讓民眾參與討論，向全國(guó)征求意見。1954年憲法頒布之前，先將憲法草案向社會(huì)公布，向全國(guó)征求意見，最后根據(jù)民眾意見進(jìn)一步修改，最終形成1954年憲法。據(jù)統(tǒng)計(jì)，憲法草案于1954年6月14日公布，交付全國(guó)人民討論了近3個(gè)月，共有1.5億人參加，許多地區(qū)參加學(xué)習(xí)和討論憲法草案的人數(shù)達(dá)到了當(dāng)?shù)爻赡耆丝诘?0%以上，有些城市和個(gè)別專區(qū)達(dá)到了90%以上，全國(guó)人民提出的修改和補(bǔ)充意見，經(jīng)整理后共計(jì)118萬(wàn)余條。［21］新中國(guó)成立后的歷次修憲，都提前向社會(huì)征求意見，這逐漸形成了憲法慣例。第二，人大及其常委會(huì)在制定法律時(shí)，主動(dòng)吸收專家參與立法，對(duì)起草完交由人大及其常委討論的法律草案，還要公開征求專家意見，這已成人大立法的慣例。第三，人大常委會(huì)審議法律草案，至少經(jīng)兩次討論后才能進(jìn)行表決。1983年人大常委會(huì)在審議《海上交通安全法》時(shí)，因會(huì)議期間產(chǎn)生重大分歧，延至第二次會(huì)議才審議通過(guò)，至此“兩讀通過(guò)”成為憲法慣例。在立法表決方面，西方國(guó)家如英國(guó)至少要經(jīng)過(guò)三次討論才能付諸表決，但因?yàn)槲覈?guó)人大常委會(huì)每?jī)蓚€(gè)月才開一次會(huì)，且每次的會(huì)期也較短，立法任務(wù)繁重，所以只能采取“兩讀通過(guò)”，但這慣例已較之前更加科學(xué)和民主。

3.從中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商的角度看現(xiàn)存的一些憲法慣例

中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度，是新中國(guó)的“根本法”，它是中國(guó)憲政體制的基礎(chǔ)，是制定成文憲法并徹底修改成文憲法的政制基礎(chǔ)和憲法前提。［17］共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的多黨合作和政治協(xié)商在憲法的框架內(nèi)形成了一些憲法慣例。

第一，共產(chǎn)黨就國(guó)家的重大問(wèn)題與各民主黨派進(jìn)行協(xié)商。共產(chǎn)黨就重大問(wèn)題，如國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人選、法律修改、政治經(jīng)濟(jì)政策、改革方案等，先交由政協(xié)及各民主黨派、各人民團(tuán)體討論協(xié)商，形成統(tǒng)一意見后，再由全國(guó)人大依法決定，實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)黨與各民主黨派的親密合作。這體現(xiàn)了共產(chǎn)黨同各民主黨派合作的“十六字”基本方針，體現(xiàn)了憲法序言中愛國(guó)統(tǒng)一戰(zhàn)線的精神。第二，政協(xié)會(huì)議與人大會(huì)議“兩會(huì)”同期于每年三月份召開，政協(xié)的全體會(huì)議在人大會(huì)議之前先行召開。自從1954年憲法頒布實(shí)施，全國(guó)人民代表大會(huì)召開第一次會(huì)議后，政協(xié)就由建國(guó)初的代行人大職權(quán)改為中國(guó)最廣泛的愛國(guó)統(tǒng)一戰(zhàn)線組織繼續(xù)發(fā)揮參政議政功能。1959年政協(xié)第一次會(huì)議為4月17日-29日，人大會(huì)議為4月18日-28日，從那年起，政協(xié)會(huì)議與人大會(huì)議同期召開，政協(xié)大會(huì)先行召開就形成了慣例。兩會(huì)在”文革”期間遭到破壞，1978年起又恢復(fù)兩會(huì)的同期召開，在1985年后逐漸形成每年的三月至四月份召開，后來(lái)逐漸形成每年的三月初召開兩會(huì)的慣例。第三，每年兩會(huì)期間，政協(xié)委員全部列席人大會(huì)議，政協(xié)對(duì)行政權(quán)和司法權(quán)的監(jiān)督也有法律效力。政協(xié)在憲法文本上，是最大的愛國(guó)統(tǒng)一戰(zhàn)線，政協(xié)委員不是由民主選舉產(chǎn)生，不像人大那樣是民意代表機(jī)關(guān)，但現(xiàn)實(shí)中行使和人大一樣的監(jiān)督權(quán)。因?yàn)槊磕暾匍_的兩會(huì)，政協(xié)委員全部列席人大會(huì)議，聽取政府和兩高的工作報(bào)告，雖然政協(xié)委員不具有表決權(quán)，但也發(fā)揮著重要的參政議政功能，實(shí)際上對(duì)行政權(quán)和司法權(quán)行使著相當(dāng)?shù)谋O(jiān)督權(quán)。

4.從憲法修改的角度看現(xiàn)存的一些憲法慣例

我國(guó)憲法從1954年頒布以來(lái)，歷經(jīng)1975年、1978年、1979年、1980年、1982年的修改（有學(xué)者認(rèn)為1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法和1982年憲法是四部不同的憲法）。目前生效的1982年憲法，自從頒布后，歷經(jīng)1988年、1993年、1999年、2004年四次小修。在歷次修憲過(guò)程中形成了一些憲法慣例。

第一，憲法的修改方式上采取修正案的形式。我國(guó)從1954年憲法頒布至今，對(duì)于憲法的修改，應(yīng)當(dāng)采取何種方式并無(wú)規(guī)定。1954年憲法頒布之后，1975年、1978年、1982年都是特殊歷史時(shí)期采取的全面的修憲、乃至重新制定的方式。這對(duì)憲法穩(wěn)定和憲法的權(quán)威產(chǎn)生消極影響，導(dǎo)致民眾對(duì)憲法的信任度下降。所以，自1982年憲法頒布以來(lái)，我國(guó)1988年、1993年、1999年、2004年的四次修憲都是以憲法修正案的形式，這已形成慣例。第二，修憲的程序?yàn)橹泄仓醒胂蛉舜蠹捌涑Ｎ岢鰬椃ㄐ拚?，已如上文所述。第三，憲法的修正案由人大?huì)議主席團(tuán)公布。我國(guó)憲法第六十二條規(guī)定人大行使修改憲法的權(quán)力，第八十條規(guī)定國(guó)家主席根據(jù)人大和人大常委的決定公布法律，但對(duì)于憲法的公布，卻無(wú)相關(guān)規(guī)定。1954年憲法通過(guò)后，由人大會(huì)議主席團(tuán)向社會(huì)公布，從此，歷次憲法的修改都由人大會(huì)議主席團(tuán)進(jìn)行公布。

5.從國(guó)家主席的角度看現(xiàn)存的一些憲法慣例

國(guó)家主席是我國(guó)憲法規(guī)定的重要國(guó)家機(jī)構(gòu)，享有諸多權(quán)力，依照憲法行使職權(quán)。我國(guó)實(shí)行共產(chǎn)黨執(zhí)政、其他民主黨派參政的不同于西方兩黨制或多黨制的政黨制度，這就決定了我國(guó)國(guó)家主席的產(chǎn)生與西方存在諸多不同。我國(guó)國(guó)家主席的產(chǎn)生逐漸形成了由黨的總書記擔(dān)任的憲法慣例。

我國(guó)黨的總書記，國(guó)家主席，中共中央軍委主席和國(guó)家軍委主席逐漸發(fā)展成由一人擔(dān)任的“三位一體”（因?yàn)橹泄仓醒胲娢蛧?guó)家軍委是“兩套班子，一套人馬”，所以筆者將二者統(tǒng)一為軍委）的領(lǐng)導(dǎo)體制?！蔽母锝Y(jié)束”后，鄧小平總結(jié)之前國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)體制的弊端，將黨的主席改為黨的總書記，設(shè)置國(guó)家主席，并由不同人擔(dān)任，他則一直擔(dān)任軍委主席。江澤民在1989年擔(dān)任黨的總書記和軍委主席后，在1993年經(jīng)過(guò)人大選舉后又擔(dān)任國(guó)家主席，從而確立了黨政軍“三位一體”的領(lǐng)導(dǎo)體制，這形成了黨的總書記是國(guó)家主席和軍委主席的先例。對(duì)于黨政軍一體的領(lǐng)導(dǎo)體制，江澤民曾說(shuō)過(guò)“黨的總書記、國(guó)家主席、軍委主席三位一體這樣的領(lǐng)導(dǎo)體制和領(lǐng)導(dǎo)形式，對(duì)我們這樣一個(gè)大黨、大國(guó)來(lái)說(shuō)，不僅是必要的，而且是最妥當(dāng)?shù)霓k法?！保?2］黨的總書記擔(dān)任國(guó)家主席，則必須由人大經(jīng)過(guò)全國(guó)選舉產(chǎn)生也成為必經(jīng)程序和慣例。胡錦濤和習(xí)近平也同樣是黨政軍“三位一體”的領(lǐng)導(dǎo)人，這就形成了黨政軍“三位一體”的憲法慣例。

三、認(rèn)定這些憲法慣例的依據(jù)和重要意義

對(duì)于憲法慣例，有些學(xué)者認(rèn)為“只有在憲法穩(wěn)定時(shí)期才能精確界定，對(duì)何為慣例的問(wèn)題必須有相當(dāng)?shù)墓沧R(shí)和默契”，并主張目前“最緊要的不是去尋找和確認(rèn)業(yè)已存在哪些憲法慣例，而是要去追問(wèn)和探求是否存在憲法慣例發(fā)展的土壤和機(jī)制”。［10］這種觀點(diǎn)不無(wú)道理，但筆者認(rèn)為，在我國(guó)憲法穩(wěn)定實(shí)施三十多年后，我國(guó)具有憲法慣例存在和發(fā)展的客觀條件是毋庸置疑的，因此“尋找和確認(rèn)業(yè)已存在的憲法慣例”是我們憲法學(xué)者的應(yīng)有之努力方向。我們應(yīng)當(dāng)注意的是，在認(rèn)定我國(guó)現(xiàn)存的憲法慣例時(shí)，不應(yīng)只看它是否具備憲法的“名分”，而要著重看它是否對(duì)我國(guó)的政治生活、基本制度產(chǎn)生真實(shí)、深遠(yuǎn)影響。在對(duì)憲法慣例的認(rèn)定上，我們不能患上“失憶癥”——言必稱英美，一味地排斥中國(guó)“本土現(xiàn)實(shí)歷史和文化條件”，［23］而應(yīng)根據(jù)我國(guó)的社會(huì)歷史現(xiàn)實(shí)生活情況來(lái)判定。由于西方發(fā)達(dá)國(guó)家與后發(fā)達(dá)國(guó)家（第三世界國(guó)家）形成的“中心”與“邊緣”政治支配關(guān)系，“使得后發(fā)達(dá)國(guó)家在民族國(guó)家建構(gòu)和現(xiàn)代化進(jìn)程中普遍出現(xiàn)‘西化’趨勢(shì)”，忽視了“真正的法律乃是其特定文化傳統(tǒng)和習(xí)俗民情的產(chǎn)物，西方的‘規(guī)范憲法’不過(guò)是西方文化的產(chǎn)物”［17］這一法律的真理。因此，對(duì)于我國(guó)的憲法慣例的認(rèn)定，我們應(yīng)當(dāng)從我國(guó)社會(huì)歷史現(xiàn)實(shí)出發(fā)，根據(jù)我國(guó)的政治生活的客觀情況來(lái)認(rèn)定。

（一）認(rèn)定這些憲法慣例的依據(jù)

筆者從五方面認(rèn)定的中國(guó)現(xiàn)存的這些慣例為憲法慣例是具有充分的現(xiàn)實(shí)依據(jù)和法理依據(jù)。

第一，這些慣例都是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期實(shí)踐后存在于現(xiàn)實(shí)生活的。上面所提到的這些慣例，無(wú)論是黨、人大還是政協(xié)等的相關(guān)慣例，都是經(jīng)過(guò)少則十幾年，多則幾十年的遵循先例的形式逐漸形成的，已經(jīng)成為“活生生的”慣例。第二，這些慣例得到普遍的遵守和認(rèn)同，具有相應(yīng)的約束力。這些慣例從一開始形成，發(fā)展至今，已經(jīng)逐漸得到共產(chǎn)黨和各民主黨派、普通民眾的接受和認(rèn)可，其成立已有“反復(fù)發(fā)生之先例，并對(duì)一般人產(chǎn)生法之確信?！保?4］如“三位一體”的領(lǐng)導(dǎo)體制現(xiàn)已深入人心，2013年胡錦濤在習(xí)近平接任國(guó)家主席后主動(dòng)選擇“裸退”，這不僅是他本人的自主選擇，更是得到了全國(guó)人民的認(rèn)同和支持，對(duì)以后的繼任者產(chǎn)生明顯的示范和約束效用。還有人大的立法征詢專家意見、向社會(huì)征求意見的慣例已成為人大立法科學(xué)、民主的依據(jù)和標(biāo)志。第三，這些慣例符合憲法的精神和目標(biāo)，具有內(nèi)在的“合憲性”。依照強(qiáng)世功教授的觀點(diǎn)，我國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的多黨合作與政治協(xié)商制度是“根本法”，是憲政體制的基礎(chǔ)，制定成文憲法的前提，憲法的最高地位是因?yàn)樗姓J(rèn)并鞏固了這個(gè)根本法。因此，只要“根本法”沒有變，無(wú)論成文憲法如何修改，都不會(huì)改變中國(guó)作為一個(gè)獨(dú)立政治共同體的構(gòu)成。［17］所以，我們?cè)趯彾ㄟ@些憲法慣例時(shí)，不應(yīng)當(dāng)僅僅以“規(guī)范法學(xué)”的視角去審視，而應(yīng)當(dāng)看這些現(xiàn)存的憲法慣例是否符合憲法的精神和憲法追求的價(jià)值目標(biāo)。無(wú)疑，這些慣例都符合。最后，這些慣例對(duì)我國(guó)的社會(huì)生活產(chǎn)生了真實(shí)而深刻的影響，成為我國(guó)政治生活的重要行為準(zhǔn)則，使我國(guó)政治生活朝著有序、可預(yù)期的法治化方向發(fā)展。不可否認(rèn)的是，我國(guó)改革開放以后，政治生活越來(lái)越有序，無(wú)論是黨還是政府的行為都越來(lái)越規(guī)范，越來(lái)越透明，越來(lái)越依照法律的規(guī)定進(jìn)行。這種有序化的政治生活的推進(jìn)，既有現(xiàn)存法律的推動(dòng)，更有這些“看不見的憲法”、“隱秘的憲法”在發(fā)揮著重要的作用。因此說(shuō)，筆者認(rèn)定的這些憲法慣例是真實(shí)存在，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)同和接受，并給予應(yīng)有的關(guān)注和研究。

（二）認(rèn)定這些憲法慣例的重要意義

確認(rèn)這些憲法慣例的存在，對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨、對(duì)我國(guó)的政治生活和憲法的發(fā)展的重要意義，不言自明。

第一，增強(qiáng)黨的執(zhí)政正當(dāng)性基礎(chǔ)，理順黨與憲法、黨與國(guó)家機(jī)關(guān)的關(guān)系。共產(chǎn)黨是我國(guó)的執(zhí)政黨，黨對(duì)國(guó)家政權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)是我國(guó)最重要的特征，黨的領(lǐng)導(dǎo)體現(xiàn)為政治領(lǐng)導(dǎo)、思想領(lǐng)導(dǎo)和組織領(lǐng)導(dǎo)。黨的領(lǐng)導(dǎo)顯明于憲法的序言，表述于憲法第一條之規(guī)定?，F(xiàn)行憲法第1條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家。”而工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)就是共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)，因?yàn)楣伯a(chǎn)黨是工人階級(jí)的先鋒隊(duì)。在現(xiàn)行憲法沒有明文規(guī)定或規(guī)定難以實(shí)行的情況下，黨為了更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)，采取遵循先例的做法，如通過(guò)人大將黨的政策上升為國(guó)家意志，與其他黨派就國(guó)家重要事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商等慣例只不過(guò)是將憲法的規(guī)定具體化和細(xì)致化，這說(shuō)明我們黨在依據(jù)憲法執(zhí)政，這些慣例的認(rèn)定對(duì)增強(qiáng)黨的執(zhí)政正當(dāng)性具有重要的意義。同時(shí)，因?yàn)閷?duì)這些慣例的認(rèn)定，黨與憲法的關(guān)系、黨與國(guó)家機(jī)關(guān)的關(guān)系，就會(huì)遵循“有憲法法律依照憲法法律，沒有則依照慣例”這一做法，這對(duì)于理順黨與憲法關(guān)系，確認(rèn)黨與其他國(guó)家機(jī)關(guān)的行為界限和行為依據(jù)有著重要指引作用。

第二，引導(dǎo)國(guó)家政治沿著憲政政治的法治化道路前進(jìn)，推進(jìn)政治生活的可預(yù)期性。我國(guó)改革開放后，國(guó)家的政治生活正日益朝著法治化、規(guī)范化的方向推進(jìn)。不過(guò)，我國(guó)法律制度不健全、不完善的客觀情況難以短期改變，國(guó)家機(jī)關(guān)的某些行為缺乏相應(yīng)的法律約束是客觀事實(shí)。在這種情況下，國(guó)家機(jī)關(guān)往往采取遵循先例的做法行事。如人大每年固定時(shí)間召開會(huì)議、人大常委立法的“兩讀通過(guò)”、憲法修改的修正案方式等，對(duì)于政治生活的法治化推進(jìn)有著強(qiáng)大的推動(dòng)作用，使我國(guó)政治生活朝著可預(yù)期、規(guī)范化的方向發(fā)展，最后促使我國(guó)政治生活的法治化。

第三。拓寬我國(guó)憲法學(xué)研究的領(lǐng)域。目前，不少學(xué)者因?yàn)檎J(rèn)為我國(guó)憲法的“不可訴性”而認(rèn)為我國(guó)憲法是“閑法”，可研究范圍十分有限。導(dǎo)致我國(guó)許多憲法學(xué)者轉(zhuǎn)而研究外國(guó)憲法，比較憲法的研究成為“顯學(xué)”。這種現(xiàn)狀的長(zhǎng)期發(fā)展，將極其不利于我國(guó)憲法學(xué)的發(fā)展，最后還會(huì)因?yàn)閼椃▽W(xué)人才的缺乏，影響我國(guó)“依憲治國(guó)”的推進(jìn)。認(rèn)定這些憲法慣例的存在，可以借此拓展習(xí)慣法的研究空間，和憲法學(xué)的研究空間，［9］使得我國(guó)憲法成為“活的憲法”，極大地豐富憲法學(xué)的范圍和內(nèi)容，推動(dòng)憲法學(xué)研究春天的到來(lái)。

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［責(zé)任編輯：阿明］

Analysis on the Existing Constitutional Conventions of China

ZHUO Li-xiong

DF2

A

1008-8628（2016）02-0003-06

2016-02-01

卓力雄，男，廣東湛江人，中共中央黨校政法部，法學(xué)碩士，研究方向：憲法行政法，法理學(xué)。