夏衛(wèi)國

（山東大學(xué)威海哲學(xué)與社會發(fā)展研究中心，山東 威海 264209）

從麥考密克的觀點看法律修辭學(xué)

夏衛(wèi)國

（山東大學(xué)威海哲學(xué)與社會發(fā)展研究中心，山東 威海 264209）

法律論證的“說服力”選擇，促使思考法律三段論方法的修辭轉(zhuǎn)型；當(dāng)案件最后的確證明是這里所辯護(hù)的實用意義上的明晰案件的時候，對這些案件的判決意見做出充分的合理性證明，不管其表述是多么不正式，都具有演繹性特征；通過分析具體法律論證的修辭因素，指出法律論證類型可以追求法律三段論之前提的“明晰性”，但需更加細(xì)致的說服力條件，由此可以看作是走出“明希豪森困境”和“休謨問題”的法律修辭方法的實踐推理回應(yīng)。

法律論證的修辭功能；法律論證類型的修辭因素；法律修辭方法的應(yīng)用反思

麥考密克（NeilMacComick，1941-2009），英國著名法哲學(xué)家，捍衛(wèi)了分析實證主義法學(xué)傳統(tǒng)，是當(dāng)代世界法律哲學(xué)領(lǐng)域中最重要的人物之一。分析法理學(xué)之“分析”屬性，內(nèi)蘊(yùn)于實踐理性的法律推理理論，顯示于法律修辭論證理論之中。因此，梳理與分析麥考密克的法律修辭學(xué)理論，不但對于深層了解麥考密克的法律方法理論大有幫助，而且對中國的法律修辭學(xué)研究具有重要啟示價值。

一、法律論證的修辭功能

法律論證的“說服力”選擇，促使思考法律三段論方法的修辭轉(zhuǎn)型，還需闡釋演繹證立的法律方法地位。

（一）法律論證的“說服力”選擇

麥考密克認(rèn)為，為好的法律推理進(jìn)行闡述和說明的整個活動，均需在法律秩序的各種基本價值之下進(jìn)行，因此以該類價值為語境的法律推理活動是說服性的而非證明性的，以英國、歐盟國家的諸多案例裁決為例，試圖勾勒出法律語境中真正有說服力的論證特性，這是對“新修辭學(xué)”的某種貢獻(xiàn)；修辭學(xué)自身將是那個可以用來試圖在這兩個明顯相互矛盾的常識之間找到一種有說服力的調(diào)和或平衡的東西。[1]18法律修辭學(xué)試圖勾勒出法律語境中真正有說服力的論證之特性，旨在對那些讓我們能夠（如果我們還能夠的話）在較好論證和較差論證、更具理性說服力的論證和更不具有理性說服力的論證之間做出區(qū)分的論證優(yōu)缺點確立起一種看法。[1]前言3對相互競爭論證的相關(guān)分量予以評價過程，注定是個多、少問題，是個觀點問題，需要做出判斷。若各種論證常常看似勢均力敵，則我們?nèi)绾尾拍艽_定哪一個論證更強(qiáng)、更有力呢？我們幾乎從來不敢肯定，不像我們在證明性論證當(dāng)中那樣可以肯定，因為在證明性論證中把前提認(rèn)作是不證自明的或由經(jīng)驗證明為真的真理，使得我們能夠從那些前提當(dāng)中推導(dǎo)出一項只要其前提站得住腳則不可置疑的結(jié)論，在法律中，主觀確信有時是可能的，法律跟真理關(guān)系不大，而只關(guān)乎能依據(jù)法律程序和證明標(biāo)準(zhǔn)予以證明的、可適用于任何被法律視為相關(guān)且可采納證據(jù)；只要法律是各種法律訴求或控告以及法律辯護(hù)的基礎(chǔ)，法律就是屬于某種可爭辯東西，但有時并不總是終局性的，但一直至少是說服性的。[1]19-20常常可以建立起一組有說服力理由或論證單元去對某一法律問題或法律爭議的一項解決提供強(qiáng)有力支持；它常常是一個在各方所做的每一論證都受到對方所提出有效論證的有力回?fù)舻霓q證情形，在大有爭議和大有理由的兩種情況之間做出選擇的問題。[1]27

（二）法律三段論的修辭轉(zhuǎn)型

法律論證的“說服力”選擇，促使思考法律三段論方法的修辭轉(zhuǎn)型。中外學(xué)者對于法律三段論的地位認(rèn)識不一，甚至相左。[2]133-144麥考密克認(rèn)為，法律中所可能存在的確定性至多是一種受限的、可廢止確定性。[1]44三段論在法律思維中扮演一種十分重要的結(jié)構(gòu)化角色，盡管并不是所有法律思維都是通過這種結(jié)構(gòu)獨自完成。形式邏輯和演繹推理在法律中的確很重要，承認(rèn)這一點并不是要一個人去否認(rèn)非形式推理、或然推理以及各種意義和模式的修辭在法律中所扮演的極其重要角色。對法律三段論推理的核心地位表示欣賞是在法律情境中理解它們的一個條件，一般而言，法規(guī)是一些易被理解為具有規(guī)范性意義且當(dāng)被理解為包含一組句子系列時容易等同于某種規(guī)范性框架的句子系列；法規(guī)的制定和頒布旨在為一種被理解為是正在形成中的法律秩序設(shè)定新的行為規(guī)范和責(zé)任規(guī)范；這一形成中的法律秩序之內(nèi)容通過該法規(guī)的制定而有所修正，從而與該法律制度相契合；為了說明一個人是如何依賴于某一法規(guī)的，他必須明確指出哪些條款（該法規(guī)文本中的哪個句子或哪些句子）被認(rèn)為是相關(guān)條款，可適用于他所辯護(hù)的案件；檢察機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)或訴訟當(dāng)事人都必須告訴法院該法規(guī)中的哪一部分、哪一編號的句子會存在爭議；這里真正值得關(guān)注的是對什么是“相關(guān)的”之看法；如何對它進(jìn)行測試？我們怎么知道什么是相關(guān)的？如果一個人提出“相關(guān)的”事實主張，要求法院按照法律法規(guī)中某個條款或某些條款做出審理，重要的行動是你去閱讀該法規(guī)從而找出什么是相關(guān)的就是了。[1]45-46一項訴求的所有要點都證明沒有爭議，所有需要證明的事情事實上都已經(jīng)被證明，那是永遠(yuǎn)都不可能提前假定的東西，就每一個概念而言，我們不得不在我們所提出的案件中用具體實例來闡明，但是每一個這樣概念詞都需要解釋，因此從理解法律要旨和它與周圍法律要旨方面看，從適合于所討論法律領(lǐng)域的正義方面看，它是解釋；對一般意義上使用語詞和概念當(dāng)前可能存在爭議，例如法言法語充斥于各種相互對立的因果關(guān)系理論；在此類解釋的一般性問題上，一項訴求總是能夠成為必須解決的問題，在我們所考慮的各種解釋性推理當(dāng)中，實際情況不僅在于一個人不得不得出一種解釋性結(jié)論，然后才能將該制定法適用于他手中案件，或者得出結(jié)論說它不適用于此案；實際情況還在于，那些結(jié)論自身可以經(jīng)由論證，經(jīng)由對該案件的各種潛在可能性做出斟酌和權(quán)衡而被證立。[1]53-54與法律的內(nèi)部自我一致性有關(guān)的論證潛在有效，同樣潛在有效的還有與該制定法在其基本原則方面，以及在法律秩序的其他基本原則特別是那些與該法定領(lǐng)域最相關(guān)的原則方面所具有的整體融貫性有關(guān)的論證?？赡苡腥藭岢瞿骋唤忉尣豢山邮?，而與之相對的解釋更為可取，這樣裁決或那樣裁決對法律制度而言所具有的意味，以及對社會生活而言所具有的意味得到檢驗，有時候全面展開的結(jié)果主義論證可能是合適的，所以最終并非只有法律三段論決定案件的最后結(jié)果。麥考密克認(rèn)為，對那些在案件中起決定作用的優(yōu)選解釋可以并且應(yīng)該給出理由，以某種方式解讀法律三段論的理由是案件的真正理由；堅持三段論是因為它為其他論證能被合理地稱作法律論證提供框架；如何闡明案件更多地屬于修辭事情而不是邏輯事情，但是，最有效修辭很可能是那種建立在對訴訟過程中內(nèi)在邏輯有一種清晰理解基礎(chǔ)上的修辭?？偠灾?，如果法律三段論被看作是為了展現(xiàn)與法律適用有關(guān)的所有法律推理的基本框架，那么，可用以提出那些需要通過修辭性的或說服性的推理予以解決的問題之方式在數(shù)量上十分有限，各種跟任何受爭議案件中都可能會提出的質(zhì)疑有關(guān)的可能性：第一，對包括被告提出的任何反證證據(jù)在內(nèi)的所有相關(guān)的、可采信證據(jù)做出考慮之后，結(jié)果證明不存在起訴書或訴狀中宣稱的“OF”（operative facts）實例，稱其為“證明問題”；第二，所宣稱的主張，不管是否被證明，都沒有被正確地定性為法律意義上的“OF”的一個實例，如果“OF”是或包含某個價值表達(dá)或標(biāo)準(zhǔn)，諸如“合理的”、“公平的”、“公正的”之類，并且問題在于所指控行為實際是否合理，那么最好考慮相關(guān)評價問題；第三，所提出的案件有賴于按照某個特定解釋去解讀公認(rèn)推理規(guī)則，但這種解釋還有更多法律上可接受解釋，按照這些解釋，被告應(yīng)該被做出相反判決，稱其為“解釋問題”；第四，起訴或控告的成功與否，有賴于是否如此這般去解讀權(quán)威法律材料，但卻不可能從所引證材料中適當(dāng)解讀此類規(guī)范，作為對它們的一種合理具體化或者從它們當(dāng)中而來的一項決定，稱其為“相關(guān)性問題”。[1]57-59

（三）為演繹主義辯護(hù)

法律三段論方法的修辭轉(zhuǎn)型促使思考演繹推理的法律方法地位。一直以來，麥考密克重視演繹證立，不過法律三段論的前提需外部證立。[3]法律修辭學(xué)意義下的演繹證立，麥考密克還是為此辯護(hù)，認(rèn)為一項案件是否成為爭議案件，首先是一個語用問題，明晰性是一個語用學(xué)概念。[1]68-70一項合法提出的訴求或一項合法提出的刑事指控呈現(xiàn)出規(guī)范的三段論形式，或至少在其深層結(jié)構(gòu)上具備規(guī)范的三段論形式。在認(rèn)責(zé)或認(rèn)罪，或者在民事訴訟中因未做應(yīng)答而導(dǎo)致缺席判決的案件中，不會出現(xiàn)任何問題。如果唯一出現(xiàn)的問題是與證據(jù)相關(guān)的問題，那么這個事情還不是法律上有爭議的事情，盡管可被證明的東西可能最終也一樣很難令人信服地用法律中某個重要的一般性概念予以分類，分類問題可能出現(xiàn)在法律程序的任何時間點上。另一方面，相關(guān)性問題或解釋性問題很有可能一開始就會出現(xiàn)。所提出的訴求要想成為爭議問題，其恰當(dāng)?shù)臅r間是一開始就對它做出辯護(hù)。因此，語用上的“什么是問題案件”是：它是一個其中出現(xiàn)了某個問題的案件，不是由某個主審法官經(jīng)簡易程序?qū)徑Y(jié)的案件。在語用基礎(chǔ)上將“明晰”和“簡易”區(qū)別?！懊魑讣笔鞘聦嵣显诰唧w情況下或在某些更加理論性的法學(xué)語境下無人質(zhì)疑的案件即已足夠。很可能在某些案件中，沒有人能以任何將有益于任一利害方的理由對它們提出質(zhì)疑，但是沒有人對某一案件提出質(zhì)疑之事實并不意味著因此有理由認(rèn)為沒有人能夠提出質(zhì)疑。盡管司法和立法機(jī)關(guān)共同努力去確保內(nèi)部的一致性，但是在任何法律體系當(dāng)中，現(xiàn)存權(quán)威性法律淵源都幾乎肯定會包含一些明顯相互矛盾的要素，以及許多其他要素，通過對它們作出競爭性解釋，可能會產(chǎn)生一對對相互矛盾觀點，但這無論如何都不可能通過參照諸如在對相同項做出矛盾規(guī)定時新法優(yōu)于舊法或者特別法優(yōu)于一般法之類的優(yōu)先原則完全得到解決，司法裁決包括當(dāng)出現(xiàn)矛盾時候?qū)で竺芙鉀Q這一任務(wù)在內(nèi)，因此，它不可能預(yù)先假定說已經(jīng)不存在任何矛盾，或者說它們只不過是顯而易見的矛盾而已；法律演繹推理被隱含在時間論證當(dāng)中，因此若認(rèn)為法律推理具有獨立“邏輯”成分和“修辭”成分是一個錯誤，相反，求助于法律三段論是法律證立修辭的一個必要部分，因為尊重法治要求尊重法律規(guī)則，當(dāng)案件最后的確證明是這里所辯護(hù)的實用意義上的明晰案件的時候，對這些案件的判決意見做出充分合理性證明，不管其表述是多么不正式，都具有演繹性特征。[1]73-74規(guī)范的確缺乏真值，但是解釋性-描述性法律陳述可能具有真值，制度事實理論表明，將真值既歸于有效法律規(guī)則的有效性陳述，也歸于作為對特定司法區(qū)或國家的現(xiàn)存法律所做陳述的那些關(guān)于有效規(guī)則之內(nèi)容的解釋性-描述性陳述，是完全可以的。[1]90

任何法律論證都不可能在其結(jié)論上比其前提更具說服力，因此，不管是誰做出這一論證，都必須隨時準(zhǔn)備為其前提辯護(hù)和做出正當(dāng)性證明，并為此目的而使用各種修辭論證。法律教義學(xué)從來都不敢在風(fēng)格上有太多教條主義，所有制度事實陳述和所有法律規(guī)范陳述，都具有一定可廢止品格；規(guī)范和規(guī)范陳述必須開放，法律制度的“創(chuàng)設(shè)性”規(guī)則必須被看作是設(shè)定條件的規(guī)則，所設(shè)定條件是“通常必要并假定為充分”的條件，而決非必要且充分條件；每一個法律陳述，不管是司法證立方面還是教義評注方面，都至少依賴于一種暗含的但更常依賴于一種明確公開的闡釋性論證，這種論證預(yù)先假定且常常明確闡明價值體系和價值判斷，好的法律推理所展開的價值并不僅僅為法官或辯護(hù)人或?qū)W術(shù)型律師所持有，它們源自于法律體系本身，源自于對法律體系內(nèi)在固有原則做出的思考，通過參照被認(rèn)為暗含在所解釋的法律體系當(dāng)中的那些價值而進(jìn)行的闡釋性推理實踐本身即是一種高度慣習(xí)性的實踐，它包含事實裁定過程；這里論證不可能簡單地從真、假二值方面得到正確理解，我們此時涉及更好還是更壞、可論證的、更可取的，更有說服力或更少說服力之領(lǐng)域，我們此時所面對的是闡釋性論證的極具爭議性品質(zhì)，闡釋性論證總是能夠偏愛這一正確解釋而非另一正確解釋援引理由，但這并不意味著那些理由通常（即使可能在有些時候）是決定性的，這種論證需要并運用諸如智慧、人道、常識之類的美德。[1]103-104

二、法律論證類型的修辭因素

麥考密克認(rèn)為，法律論證類型可以追求法律三段論之前提的“明晰性”，但需更加細(xì)致的說服力條件，由此可以看作是走出“明希豪森困境”[4]和“休謨問題”[5]的法律修辭方法的實踐推理回應(yīng)。

（一）普遍與特殊的修辭因素

普遍命題（規(guī)則和原則）可以通過從特定案件的特定理由出發(fā)經(jīng)歸納概括建構(gòu)而成，這種概括盡管可能具有一般性指導(dǎo)作用，它們自身從來不足以證立一項決定，因為它們不可能取代在任何特定困境中為了在困境兩端之間做出選擇而要求對所有相關(guān)考慮進(jìn)行仔細(xì)而充分審查和評價之需要，但是，普遍化對實踐推理內(nèi)部證立至關(guān)重要，與強(qiáng)調(diào)法治的普適性特征并因此強(qiáng)調(diào)其平等性特征的法治思想是一致的，支持普遍主義絕不意味否認(rèn)特定決定一定總是存在特定理由，總是存在不管怎樣都被證明為合理正當(dāng)之理由，也不意味漠視案件的完整細(xì)節(jié)會和公正或令人滿意的決定作為行為不相矛盾，這一問題涉及對理由和決定之間的關(guān)系進(jìn)行證立之重要性，涉及它是否和決定理由的可普遍化特征相關(guān)。[1]105-106從特殊主義論題中獲得的任何洞見，都不應(yīng)該被忽略和低估，但是夸大判決的特殊性品質(zhì)，尤其是夸大被合理化之后的直覺判決或激情判決的特殊性品質(zhì)，將是一種錯誤。[1]118由于多個相關(guān)原則之間的相互影響、相互作用，任何一個關(guān)于何為正確行為的全稱命題可能最終證明屬于迄今為止尚未公布的例外情況或限定條件，從特定案件的特定理由出發(fā)做出的任何普遍化在接受時都必須保持一定的謹(jǐn)慎，因為不同的情境可能預(yù)示在當(dāng)前所考慮的案件情況下未被引發(fā)的例外情況和限定性條件。[1]120

要證明某一行為正當(dāng)，即要證明它是對的，要證明它是對的，即要證明，從任何關(guān)于這一問題的客觀性觀點看，鑒于這一行為特性和當(dāng)時情況，該行為都應(yīng)該做，甚或必須做，只有當(dāng)其中的“這個”和“這些”被賦予某個限定值的時候，才會有什么東西是需要客觀予以考慮，行為的證立性理由在概念上既不同于解釋性理由，也不同于促進(jìn)性理由，證明某一行為正當(dāng)合理恰恰是促進(jìn)性理由和解釋性理由不去做的，無普遍化則無罪證立，動機(jī)的形成不需要任何普遍化，但解釋需要普遍化，特定事實或特定動機(jī)要想成為證立性理由，它們必須可涵攝于普遍表述的相關(guān)行為原則之下，即便這一普遍性表述被公認(rèn)為可廢止性的，這非常普遍的適用于實踐推理，也適用于實踐推理之分支的法律推理，法律中一直在做的普遍化，是在一種大部分已經(jīng)為法律所界定好的語境中發(fā)生的普遍化，它涉及對一些問題的梳理，在這些問題當(dāng)中，既定法律之要旨受到挑戰(zhàn)或可能受到挑戰(zhàn)，此外，通過和大多數(shù)道德審慎相對比，一旦問題被訴至法院，法律的審慎便成為一種公共秩序，在那種公共秩序當(dāng)中，因為法官的公共責(zé)任之原因，依照要求他們必須公開表明他們正在做些什么，以及他們現(xiàn)在正在做出的決定為何是正確地，這就是“證立”一詞的含義所在，致力于在所有案件中實現(xiàn)公平正義的法官的這種把理由說成是公共理由的做法，必然帶有普遍性，盡管是可廢止性的普遍性，從其后果上看它被證明為合理正當(dāng)，來回避普遍化命題怎樣被證立的循環(huán)問題。[1]131-135

（二）從結(jié)果判斷的修辭因素

應(yīng)該拒絕兩種極端的觀點：在一個極端立場上，一項決定的唯一證立將是從其所有結(jié)果出發(fā)做出的證立，不管這些結(jié)果多么遙遠(yuǎn)，亦即從其最大凈效益的生產(chǎn)力角度做出證立，將所有結(jié)果集中在一起，依據(jù)某個合適效益和損害標(biāo)準(zhǔn)對它們做出判斷，在另一個極端立場上，這一決定的性質(zhì)和品質(zhì)，不管其結(jié)果如何以及如何具有直接邏輯關(guān)系，都將被看作是和該決定的正當(dāng)性證明或該決定的合理性有關(guān)的唯一要素；我們應(yīng)該只考慮位于兩者之間的中間觀點，即認(rèn)為某些種類的結(jié)果以及某些范圍的結(jié)果一定和決定之證立有關(guān)，某種結(jié)果論推理在司法裁決證立中有決定性作用，答案總是一定能夠從法律方面，通過對成文法或先例的解釋，或通過對經(jīng)法律反思而形成的、作為一種實際融貫的規(guī)范性秩序的法律原則所做之解釋而提出，因為存在各種相互競爭的可能解釋，使得這一問題變成如何從各種在法律上可得到支持的答案中做出合理選擇問題，最為合理做法似乎是，法官及其他相關(guān)人士應(yīng)該以這樣或那樣方式從法律角度對擺在他們面前的選擇做出結(jié)果上的考量，通過一種可接受的、涉及當(dāng)前案件并因此可用于其他類似案件之法律命題而被證立，結(jié)果論者面臨兩個困難：第一個困難在于法官所應(yīng)考慮之結(jié)果廣泛性，以及他們應(yīng)該據(jù)以對這些結(jié)果做出評價之基礎(chǔ)，特別是采用這一法律規(guī)則而非那一法律規(guī)則所導(dǎo)致的長期性社會后果，非常難以計算；另一個困難與評價自身有關(guān)，即使你已經(jīng)確定這一決定而非那一決定的可能后果，你又該怎樣去評價這些后果？存在一種單一評價標(biāo)準(zhǔn)嗎？它僅僅相當(dāng)于一種將各種不可通約之價值用某個單一測度標(biāo)準(zhǔn)予以衡量的武斷技巧呢？探討能否建立一種令人滿意的、能夠避免剛才所指出那些困境的法律結(jié)果論版本。[1]137-139在司法裁決后果方面，如果我們想查明后果如何可能和證立判決相關(guān)，則我們必須在特定因果關(guān)系后果和結(jié)果之外去尋找，事實上，正是這種通過對判決給出理由以證立判決之活動，將證明是那些重要結(jié)果之來源，由于司法裁決實踐之機(jī)構(gòu)和性質(zhì)，以及由于這種實踐至少恰當(dāng)受到形式正義原則之規(guī)制，因此為了類似案件類似處理，被證明為正當(dāng)司法裁決預(yù)先假定了法律中那些包含被證明為正當(dāng)特定決定在內(nèi)的可普遍化理由或裁定，只有被充分證明為正當(dāng)裁決才能反過來證明裁決正當(dāng)性，這種裁決正當(dāng)性證明的一個必要部分，是去證明它和有效確立的法律規(guī)則不矛盾，為了一個必要部分，是去證明它為既定法律原則所支持，或者因和既定法律規(guī)則極其相似而受到支持，此時某個穩(wěn)定原則支持這一相似相關(guān)性，這種證立基礎(chǔ)盡管總是必要，但是在支持案件的一種可能裁決時無論如何都不總是充分或確鑿無疑，如果一個案件在經(jīng)過這種邏輯上前后一致性和融貫性檢驗之后依舊懸而未決，其決定性或關(guān)鍵性論點則在于從一種多少有些不同于我們業(yè)已考慮過的意義上所提出的關(guān)于結(jié)果的論點。[1]139-141對后果論證的評價方面，法官常常間接提及正義，常常間接提及公共政策或社會公益、法律上的權(quán)宜之計或便利，常常間接提及表面上明顯不同的、作為他們適用于司法后果及爭議案件中的可能裁決所導(dǎo)致的未來可能后果之評價標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)，要時刻注意法律評價依據(jù)多元價值展開而非依據(jù)某個單一的價值展開的可能性，例如“正義”很難說是某個簡單地、統(tǒng)一的評價標(biāo)準(zhǔn)之謂，法官有時在某個意識到的不利后果是否應(yīng)被看作是“權(quán)宜之計”或“正義”這一問題上，意見不一，但是，法律秩序是劃分對錯的權(quán)威性秩序的核心部分，如此劃分之界線一視同仁適用于司法管轄范圍內(nèi)所有人，不同法律分支專注于不同價值或價值集群，法律制度旨在追求實現(xiàn)的正義價值應(yīng)主要包括，在處理人與人之間各項事務(wù)的時候，以及在對違反法律制度的行為實施懲罰并及時提供救濟(jì)的時候，對這些價值保持足夠尊重，法律慎思應(yīng)該具備的特定價值是，使得對司法后果予以檢驗為正當(dāng)之舉的那些價值，是所論法律分支使其變得相關(guān)的相關(guān)價值，各個法律分支都有自己的一套價值取向，一個人能對整個法律制度的一種更加綜合的特征的努力至多是概要式的，但似乎依舊值得一試，在這樣做的時候，一個人會從過去的以及其他學(xué)者的智慧當(dāng)中尋找到指引；基本的法律準(zhǔn)則價值：誠實生活；不害他人；對所有人給予他們應(yīng)有的尊重待人，法律權(quán)利是結(jié)果性的，而不應(yīng)該說它們是由我們在法律中做出的原則決定所預(yù)先假定的。[1]150-155司法裁決的可欲后果的評判標(biāo)準(zhǔn)可進(jìn)一步概括為：憲法問題，矯正正義原則，“常識”、公共利益與法律上的“便利”等，相關(guān)性問題，在法律論證過程中把這些可考量的因素在所涉及問題表達(dá)的明晰有力，后果主義論證就是一個成功的論證形式。[6]

（三）“解釋”的修辭因素

法律所特有解釋問題使我們只有在面臨對意義懷疑時才解釋，之后通過參考某個或某些支持所選擇的有別于簡單地、不借助媒介的文本理解，因為法律關(guān)系的差異可能導(dǎo)致人們對成文法文本或其它有法律約束力的文本有不同理解，人們有理由去找出疑點并通過這種方式而非那種方式消除它們，因此，以支持同一文本的這個或那個競爭性解釋為目的的論證無處不在，對任何一個作為具體情境中據(jù)以提出具體主張之基礎(chǔ)的法律文本而言，它的每一次援引都可以用法律三段論予以表達(dá)，盡管這種隨便的推理結(jié)構(gòu)的表現(xiàn)形式是它在日常使用中的普通形式，但是關(guān)于該文本的正確意義為何，總是會產(chǎn)生爭議，不管在一般情況下還是在特定情境中。當(dāng)作為法律規(guī)范（規(guī)則、原則、標(biāo)準(zhǔn)、個別決定以及其他個別規(guī)范）之載體的文本以那種將嚴(yán)重影響人類利益的方式發(fā)揮作用的時候，常常會就各種可能意義之影響產(chǎn)生實際激烈爭論，人們之所以懷疑問題會有解決辦法，是因為在一個法律文本當(dāng)中，某個詞或某些詞語常常會有兩個或兩個以上的可能意思，此時以這種或那種方式確定該詞意思常常會影響到爭端當(dāng)事人的法律地位，法院因為認(rèn)為這一解釋比另一解釋更有理由而在該問題上所做之結(jié)論，常常導(dǎo)致爭論重大具體問題之解決，另外一類解釋問題是分類問題，似乎更是涉及依照某一規(guī)則去解釋事實，而不是相反，任何對法律推理和法律解釋的完整說明都必須對這種分類問題中的推理特性做出反思；解釋性有力論證的范疇：語言論證、系統(tǒng)論證（語境協(xié)調(diào)、先例論證、類比論證、概念論證、一般原則論證、歷史論證、目的—評價論證（后果主義之別稱）；如果有一種解釋，它受到依日常語言（或特殊語境下的特殊語體）的句法慣習(xí)和語義慣習(xí)對該文本所做解讀之支持，如果它為從整個體系語境中對該文本所做之解讀所證實，則完全沒有必要求助于更進(jìn)一步的評價性或目的性論證，但是，如果依照所有語言論證和體系論證仍舊不能確定哪種解釋為最佳，則需要尋求更多解釋理由，或者說如果存在某種荒謬，那它就應(yīng)該得到解決，我們需要進(jìn)一步反思藏于每一論證類型背后的那些價值和原則，可以將解釋以及對權(quán)威性法律文本所做的解釋性論證看成是屬于一個更為寬泛法律推理和論證主題的內(nèi)部話題，如果在某一部法律當(dāng)中找不到任何意義和價值，或者沒有任何意義和價值可以合理歸屬于某一部法律，那么對該文本的任何解釋都可能是高度存疑的，融貫性觀念連同所考慮的、法律中暗含的且和法律的適切解釋有關(guān)的其他價值一起在加強(qiáng)解釋實踐方面發(fā)揮特殊作用，問題案件之裁決自然取決于對特定情境中什么算是合理的所做回答，存在一種明顯評價因素，而不僅僅是分類問題。[1]121-192在法律解釋轉(zhuǎn)向司法領(lǐng)域適用問題時[7]，必須明白，法律解釋方法像人文社會科學(xué)的其他方法一樣，都不是很精確[8]，需要修辭因素加入，更好幫助人們理解、應(yīng)用法律的工具。

（四）使用先例的修辭因素

判例推理機(jī)制如下：判例法推理基礎(chǔ)是判例，判例法推理機(jī)制包括了類比推理、歸納推理和演繹推理三種形式：第一步通過類比推理將待決案件與判決先例相連接，第二步通過歸納推理從判決先例中抽象出法律原則，第三步通過演繹推理把法律原則適用于待決案件；類比推理是判例法推理機(jī)制的最重要階段。[9]如果相似案件應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗨铺幚恚煌讣?yīng)當(dāng)?shù)玫讲煌瑢Υ?，那么，與以往案件相似案件就應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤蛘呓铺幚砼c對待，法律體系的中立性應(yīng)當(dāng)將正義付諸于每個人，無論當(dāng)事人或者法官具體是誰，法治信念要求避免那些在形成判決的模式中因為具體法官或法院的不同造成的瑣碎差別，當(dāng)代法律系統(tǒng)的一個普遍做法是賦予法院以相應(yīng)論證權(quán)利，以便有利于考慮先例，法律報告記載各種司法判決，這些司法判決都是由被詳細(xì)闡釋的、并被法律上的理由和推理所支撐的，正是通過對各種證立判決的意見進(jìn)行闡釋和說明，法官寫下來先例、構(gòu)建了判例法，構(gòu)建先例的司法意見來源于法官，而法官意見中為判決提供證立理由的部分最關(guān)鍵，司法意見中具有證立性理由才是規(guī)范性的，而只有這種具有規(guī)范性意見才能形成規(guī)范性法律，或者為解釋法律提供指導(dǎo)，同理，如果在缺少了對證立理由的充分理解的情況下能夠?qū)ο壤M(jìn)行充分理解時值得懷疑的，只有明確先于司法判決的那些證立性理由，我們才能夠明確構(gòu)成先例的要素，每個人都一定會對證立理論有模糊或者部分清晰的理解，但是缺少了對相應(yīng)理論的全面理解，很難對判例法做出滿意分析，在任何記載先例文本的法律體系中，我們期望發(fā)現(xiàn)一些現(xiàn)存學(xué)說，這些學(xué)說是關(guān)于先例是如何作為論證的來源被確認(rèn)和使用的，所有這些學(xué)說都應(yīng)當(dāng)明示先例中的要素，無論這些要素被認(rèn)為是具有強(qiáng)制約束力還是僅僅具有說服力的，在先例中，判決理由是具有特殊約束力，或者在其他學(xué)說中，僅僅具有說服力的內(nèi)容，判斷判決理由的質(zhì)量充滿爭議，先例最好被認(rèn)為具有高度說服性的，而非具有絕對約束力的，判決理由的模型是關(guān)于提出主張者和辯護(hù)者之間的爭議案件，對其法律主張和最終判決進(jìn)行確認(rèn)或者否定，這種裁決必須在邏輯上具有普遍化的性質(zhì)，或者至少其依據(jù)條款必須是合理可普遍化，而且它也必須要容納后續(xù)證立，這種證立涉及后果的、一致性以及融貫性論證，法官沒有必要對當(dāng)事人爭議案件給出結(jié)論，但是他必須闡釋足夠結(jié)論，以對特定主張、對應(yīng)主張和辯解等證立自己接受或者拒絕的理由，例外情況是某一判決將結(jié)束其他主張、對應(yīng)或者辯解，判決理由是由法官明示或者暗示的裁定，這一裁定足以解決案件當(dāng)事人對問題的論證所涉及法律要點，也正是基于這一點，裁定對于當(dāng)事人證立判決結(jié)論來說是必要的，理由是法官判決的一種功能，也是由這位法官提供的證立所帶來的一種功能，如果所提出的證立相互一致，至少在將來不會相互沖突的意義上，所有裁決都應(yīng)當(dāng)實施，但是，隨著時間流失，完全實現(xiàn)融貫性不太可能，因此，所有證立都應(yīng)當(dāng)僅僅是說服性的，將來法院都可在之后基于綜合考量而對其進(jìn)行拓展，最理性重構(gòu)是，通過展示對概念的濫用或者不恰當(dāng)使用而非適當(dāng)?shù)幕蛘邩?biāo)準(zhǔn)的使用，提出論證以解釋為什么它應(yīng)當(dāng)具有相關(guān)性，這樣，它就不會成為破壞整體論述的相反例證。[1]143-207

三、法律修辭方法的應(yīng)用反思

關(guān)注法律論證類型的修辭因素，就是指向生活世界的合情合理推理。做到合情合理需浸透原則與類比的融貫性修辭論證。融貫性修辭論證是一類可廢止論證，更多的是說服性的而不是說明性的。因此，法律修辭方法可以構(gòu)建法治意識形態(tài)。

（一）做到合情合理

關(guān)注法律論證類型的修辭因素，就是指向生活世界的合情合理推理。在合情合理推理中，前提可能是不完全的、不確定的、不精確的或者只是部分的與任務(wù)相關(guān)，但是，人們能夠根據(jù)前提獲得有用結(jié)論。[10]法律中的合理性必須是實踐合理性，而非分析理論問題的、抽象的推理能力，完全理性的人是一種不現(xiàn)實的圣人，幾乎無法找到，多數(shù)普通人在一般情況下是理性的，少數(shù)普通人在多數(shù)情況下是理性的，法律對我們的要求是，無論是基于運氣還是判斷，我們都要合理行為，以滿足合理性標(biāo)準(zhǔn)，分析可能提出的理由，這些理由都可以證立法律中合理性標(biāo)準(zhǔn)的用途，分析某些方式，這些方式被用于解釋在不同部門法中與合理性有關(guān)的因素，合理性被認(rèn)為是一個事實問題，在合理性的客觀性與主觀性之間的合法可變性，取決于主題或者關(guān)注焦點的變化，這種可變性僅僅是那些能夠適當(dāng)解釋合理性標(biāo)準(zhǔn)的多種可變性的一個因素，合理性本身并不是第一次序的價值，是一個位階較高的價值，價值以及它與法律裁決相關(guān)因素相互交織形成法律的構(gòu)造，此構(gòu)造將融貫性和一致性作為依法裁判要素。[1]217-249

（二）浸透原則與類比的融貫性修辭論證

做到合情合理需浸透原則與類比的融貫性修辭論證。一致性是通過沒有矛盾的一系列命題而滿足，如果相互連接命題中每一個都和其他命題沒有矛盾，那么，這一系列命題就是一致的；融貫性是這樣一種屬性，一系列命題在綜合考慮時是因其總體而有意義，融貫性是一個程度問題，總體上融貫，一些內(nèi)部不一致，可以對那些不一致的命題進(jìn)行區(qū)分而在融貫性背景下排除那些反常命題，規(guī)范的融貫性檢測與法律裁定或者規(guī)范命題的證立有關(guān)，這些法律裁定或者規(guī)范命題一般在法律體系的語境中被視為規(guī)范秩序，各種規(guī)范融貫性是一個因其有意義而與實現(xiàn)共同價值相關(guān)聯(lián)的問題，無論是工具性的還是本質(zhì)性的，或者是對清晰程度不同的原則意義的滿足，對于實際生活中的理性概念來說，其中必然要求實踐原則具有普遍化和最大限度的一般性，這些理由都說明了為什么法律應(yīng)當(dāng)在相對詳細(xì)的規(guī)則層面上得到解釋，但是這些原則在數(shù)量上少于規(guī)則，具有更多一般性；其次，由于很少有人能夠知道法律的各種詳細(xì)規(guī)定，更可能情況是，他們能夠在其效果中對其了解，在其適用中發(fā)現(xiàn)其預(yù)測性，如果這些規(guī)則是一系列一般原則的特殊表現(xiàn)，而這些原則又是社會中一般觀念的一部分，這一點相當(dāng)于處理市民與國家關(guān)系的正義因素；最后，法律秩序在以下意義上被視為一種理想秩序，人類秩序被安排成一種模式，至少對實際行為的趨向來說是這樣的，在此基礎(chǔ)上，僅僅構(gòu)成一系列沒有矛盾但是存在恣意詳細(xì)命題還是不夠，各種具體命題構(gòu)成的規(guī)范整體應(yīng)當(dāng)這樣，法律秩序應(yīng)當(dāng)在社會實踐中實現(xiàn)，所有這些都隱含一種相對主義進(jìn)路，在一些有缺陷情況下，融貫法律比不融貫的更可取，潛在不融貫的法律將盡可能偽裝成融貫自足的，因此，應(yīng)當(dāng)對這種法律進(jìn)行解釋，融貫性的約束只能決定從先存的法律中得到判決或者裁定的較弱意義上的推導(dǎo)性，融貫性是法律體系中可取的理想特征，通過擴(kuò)展或重述法律中的規(guī)則或者原則使其涵蓋或者說明如何涵蓋，對原有范圍進(jìn)行類比性擴(kuò)展而發(fā)展的漏洞或為規(guī)制案件的法律學(xué)說，在開放結(jié)構(gòu)語境中存在類比，必須在考慮了出現(xiàn)問題的案件特征之后才能適用，對待這些問題相關(guān)的洞見不應(yīng)被視為具有更廣泛適用性。[1]251-280敘事的融貫性檢測與發(fā)現(xiàn)事實和理性的描述證據(jù)進(jìn)行證立有關(guān)，敘事性融貫必然與時間的流逝相關(guān)聯(lián)，融貫的敘事依照時間順序?qū)⑹录托袨榘才旁谝黄穑⒁环N可信的歷時性聯(lián)系。[1]299我們需要在特定時間和特定的體系內(nèi)，在規(guī)范中實現(xiàn)形式正義，從理想意義上說，整體性所要求的規(guī)范性融貫具有歷時性特征，該融貫性在該體系發(fā)展的任何時刻都應(yīng)當(dāng)展示一種作為現(xiàn)時體系的共時性特征，該體系在宏觀的任何層次上包含有一般規(guī)則和規(guī)范，在一個涉及邏輯推斷的過程中，這些規(guī)則和規(guī)范都能夠適用于個案。[1]307

（三）謙卑適用可廢止論證

融貫性修辭論證是一類可廢止論證，更多的是說服性的而不是說明性的。[1]308“可廢止性”與實用主義、現(xiàn)實主義和權(quán)力和制度存在哲學(xué)意義上的相關(guān)。法律的論證性特征和隱藏在法治中的法律不確定觀念，二者表面上的對立是一種可以解決的緊張關(guān)系，這完全取決于法律論證中的真正緊張關(guān)系發(fā)展的程度，以至于將不確定的東西確定化、將看似需要完善的東西完善化之過程可被視為非任意性的而予以接受，被視為是基于充分而鮮明的法律理由而展開，這一問題集中于法律論證的說服性質(zhì)，并不僅僅限于簡單法律三段論形式，該問題是關(guān)于前提的設(shè)置，而部分是從中得出結(jié)論。[1]327無法反駁的確定性要義之一，是獲得最佳或者更好論證的問題被充分討論過，如果法院的合議庭法官形成的判決成為規(guī)則，那么，最終公布的判決往往顯示一種妥協(xié)存在，司法優(yōu)越性要求對任何異議無法實現(xiàn)終極性，但是，公開的秘密是，這種異議經(jīng)常發(fā)生且必須得到解決，其方式是妥協(xié)的方案或者最終的投票，這在任何法庭中都可能發(fā)生，如果這些是正確的答案，它們并非總是明顯正確的答案，這種情況去除了任何一種對更好或者更差論證品質(zhì)的天真觀點，需要處理精細(xì)平衡的能力。[1]329那些在權(quán)利的衡平中具有實踐智慧的法理學(xué)家、法官等，會聆聽經(jīng)過仔細(xì)分析的并且由說服力的論證，這些論證從某一方是最強(qiáng)論證，還參考一些學(xué)術(shù)專家的論證，判決和觀點不同可以部分歸因于結(jié)果主義者論證的相關(guān)性，理性決策程序是唯一解決分歧的合適辦法，在該程序中，全部或者多數(shù)受影響的人都接受該分歧是理性的，而不是基于弱者對強(qiáng)者的屈服。[1]334-336法官有可能犯錯，權(quán)威概念由判決者持有，并且因為其觀點而具有權(quán)威性質(zhì)，這種權(quán)威的運用賦予判決以效力，而這種權(quán)威與判決的正誤并不相同。司法錯誤并不必然排除法官權(quán)威，即使在最高權(quán)威那里，法官仍然可以回答特定的法律問題，法官針對特定問題進(jìn)行正確判決，與法官做出最具權(quán)威的、最終有效的判決，這兩個問題并不相同，法律秩序結(jié)構(gòu)認(rèn)為是界定權(quán)利的原則，目的是為了公眾和私人利益，司法判決總是需要在權(quán)利要求和其它有用要求之間實現(xiàn)平衡，其中，個體的判決者完全會出錯，由于時間和壓力原因，對法官來說，重要是聽取意見并提供正確性的優(yōu)質(zhì)論證、討論和爭辯，并使其判決以此為基礎(chǔ)和理由，在這個意義上，正確性比清晰性更重要，法官應(yīng)當(dāng)將公眾對正確性的認(rèn)識銘記于心，即使站在這一觀點上，也應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到，判決中正確性活動仍然取決于一些信心，也就是相信法官是追求正確性的合適代表。[1]341-353無論在適用法律規(guī)則中，還是在提出普遍性裁定來解決法律適用問題時，法律前提和結(jié)論的可廢止性總是法律的一個外顯特征，對于未來的發(fā)展表現(xiàn)出必要的開放性，法律和法律推理賦予一般合理性觀念所無法確定的事物以確定性，法治侵蝕并不能防止對文明的威脅，但卻是一種警示，認(rèn)真對待實踐推理和法律論證并不是減弱對法治的尊重，而是強(qiáng)化。[1]328-358由于傳統(tǒng)政治意識形態(tài)存在的問題需要用法律修辭方法克服，法律修辭方法集各種法律方法的優(yōu)點，把法律作為修辭，法律修辭方法能夠凝煉法治意識形態(tài)的關(guān)鍵詞，法律修辭方法可以構(gòu)建法治意識形態(tài)。[11]

四、結(jié)語

法律修辭學(xué)重要性主要因為經(jīng)由法院的合理裁決而得以可能實現(xiàn)真正客觀意義上法治的一把鑰匙。法律修辭學(xué)“重點關(guān)注與象征性語言緊密相聯(lián)的論證”，期望達(dá)到以下效果：強(qiáng)化論證使它顯得更加有力，強(qiáng)化論證但不補(bǔ)充實例，增強(qiáng)效果，加上弱的實體性論點，讓弱論點顯得強(qiáng)有力。[12]在《法律推理與法律理論》一書中，麥考密克從演繹證立和外部證立兩個層次展開分層論證，但麥考密克沒有深入分析外部證立，認(rèn)為外部證立不能被重構(gòu)為演繹正當(dāng)?shù)恼撌?。[13]麥考密克的法律修辭學(xué)理論彌補(bǔ)了如何把握外部證立的不確定問題，以及融通內(nèi)部證立與外部證立的一致性，拓展法學(xué)與修辭學(xué)交叉研究領(lǐng)域，凸顯法律方法論的基礎(chǔ)性與應(yīng)用性的互動意義。

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XIAWei-guo
（The Research CenterofPhilosophy and SocialDevelopment,Shandong University atWeihai,Weihai, Shandong264209,China）

Persuasive choice of Legal argumentation,leads to the rhetoric transformation of themethod of legal syllogism.When the last case is proved to be defended by the clear case of the practical sense here,in these cases to fully prove the opinions of the rationality,nomatter how much the statement is not a formal, have Deductive characteristics.Through the analysis of the rhetorical factors of concrete legal argument,and points out that the legal argument types can pursue clarity"of the premise of legal syllogism,but need to be more careful persuasive condition,which can be seen as outof the Mnchhausen's dilemma and Hume problem in response to the practice reasoning of legal rhetoricmethod.Focus on rhetorical factors of legal argument types,is to point to the plausible and reasoning inference of the lifeworld.Do the plausible and reasoning inference need to soak the coherent rhetoric argumentation of Principle and Analogy.The coherent rhetoric argumentation is a kind of a defeasible reasoning,more persuasive；therefore the legal rhetoric method can build the ideology of the ruleof law.

Rhetorical Function of Legal Argumentation;Rhetorical Factors of Legal Argument Types; Application ofReflection ofReflection Law Rhetoric Method

B81

A

2096-0239（2016）06-0034-09

(責(zé)編：彭麟淋 責(zé)校：明茂修)

2016-05-23

2016山東省社科項目，項目編號：16CZJ14。

夏衛(wèi)國（1972-），男，江西永豐人，山東大學(xué)（威海）哲學(xué)與社會發(fā)展研究中心副教授，哲學(xué)（邏輯學(xué)）博士，法學(xué)博士后。研究方向：邏輯法律方法、分析馬克思主義理論等。