呂小紅

(華東政法大學(xué)，上海　200042)

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刑法中職業(yè)禁止的性質(zhì)及其適用邊界

呂小紅

(華東政法大學(xué)，上海200042)

摘要：職業(yè)禁止作為一項保安處分，存在過度干涉公民基本權(quán)利的危險，必須嚴(yán)格遵循刑法的比例原則，限制職業(yè)禁止的適用邊界。與職業(yè)有關(guān)的犯罪是職業(yè)禁止適用的事實前提，但是犯罪必須與特定的職業(yè)具有實質(zhì)關(guān)聯(lián)性。通過對罪犯人身危險性進(jìn)行考察和估量，評估其再次實施與職業(yè)有關(guān)的犯罪的可能性大小，確定是否需要適用職業(yè)禁止預(yù)防再犯罪,這是職業(yè)禁止適用的實質(zhì)條件。

關(guān)鍵詞：職業(yè)禁止；保安處分；比例原則；適用條件

一、問題的提出

近年來，我國與職業(yè)有關(guān)的犯罪大量發(fā)生，為了更好地實現(xiàn)對這類犯罪的預(yù)防和控制，《中華人民共和國刑法修正案(九)》第一條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)犯罪的情況和預(yù)防犯罪的需要，針對利用職業(yè)便利或是違反職業(yè)特定義務(wù)的犯罪，決定犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢或是假釋之日起，三到五年內(nèi)禁止從事相關(guān)的職業(yè)。將對前科人員的職業(yè)限制這類行政措施提升為刑事司法措施，使職業(yè)禁止處罰的強制性和嚴(yán)厲性有了質(zhì)的不同。但是職業(yè)禁止作為一項限制權(quán)利的措施，本身存在過分干預(yù)公民職業(yè)自由這項基本權(quán)利的危險。刑法不能冒著嚴(yán)重侵犯公民基本人權(quán)的危險去追求所謂的高度的預(yù)防效果，職業(yè)禁止的適用必須與保障人權(quán)相均衡，保持謹(jǐn)慎的適用態(tài)度。但是職業(yè)禁止的法律性質(zhì)到底是什么？職業(yè)禁止適用的原則是什么？職業(yè)禁止適用的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？……刑法中關(guān)于職業(yè)禁止簡單的文字規(guī)定，難以釋明這些疑惑，職業(yè)禁止的適用似乎完全取決于法官的自由裁量，這嚴(yán)重影響到職業(yè)禁止的法律效用。為了避免濫用，在保障人權(quán)的基礎(chǔ)上，如何把握刑法中職業(yè)禁止適用邊界是決定職業(yè)禁止適用的關(guān)鍵問題。

二、職業(yè)禁止適用的一般原則

(一)職業(yè)禁止的法律性質(zhì)

“澄清一項法律措施的性質(zhì)，會影響其能否得到合法且正當(dāng)?shù)倪m用?！盵2]職業(yè)禁止的法律性質(zhì)，一種觀點認(rèn)為職業(yè)禁止是剝奪犯罪人從事特定職業(yè)的資格，屬于資格刑；另一種觀點認(rèn)為職業(yè)禁止是刑罰以外的限制罪犯人身權(quán)利的保安處分。從我國刑法的具體規(guī)定來看，職業(yè)禁止應(yīng)該屬于保安處分。具體理由如下。

第一，我國刑法資格刑難以包含職業(yè)禁止。雖然在法國、意大利、俄羅斯等國家的刑法中將剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種特定活動的權(quán)利規(guī)定為資格刑。也有學(xué)者認(rèn)為，禁止從事相關(guān)職業(yè)，對被告人來說是非常嚴(yán)重的處罰，在一些行政法律法規(guī)中，對于有前科人員的職業(yè)禁止的期限為終身，作為刑法的法律后果，職業(yè)禁止在處罰的嚴(yán)厲性上相當(dāng)于增設(shè)新的刑種。[3]但是根據(jù)刑法明文規(guī)定，我國資格刑的內(nèi)容只涉及對政治權(quán)利的剝奪。將職業(yè)禁止作為資格刑，明顯不符合我國刑法內(nèi)容。職業(yè)禁止作為刑法第37條之一的內(nèi)容，從所處的刑法條文的位置來看，立法者并不希望職業(yè)禁止的入刑，破壞了我國現(xiàn)有的刑罰體系，而是將職業(yè)禁止作為補充刑罰效果的非刑罰處罰措施的一種。

第二，職業(yè)禁止是對與職業(yè)有關(guān)的犯罪具有特殊預(yù)防效果的保安處分措施。保安處分，是以特殊預(yù)防為目的而設(shè)置的刑罰以外的刑法上的法律效果。[4]普遍的觀點認(rèn)為，我國刑法中無保安處分之名，卻有保安處分之實。對保安處分的性質(zhì)是刑事責(zé)任的承擔(dān)方式[5]還是刑事制裁[6]還是非刑罰性的預(yù)防措施[7]還是刑事司法處分[4]10等有不同的解讀，但這并不影響保安處分作為非刑罰處罰措施的基本定位。保安處分是刑法上的法律效果，以存在犯罪行為為前提，以高度的人身危險性為要件，通過采取感化、教育、治療、隔離等措施，由法院通過刑事司法程序，對犯罪人所適用的非刑罰性處罰措施。職業(yè)禁止適用于存在因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的情況，即發(fā)生特定的具有一定的社會危害性的犯罪行為；還要根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，即表明犯罪人具有高度的人身危險性，再犯的可能性較高才可能適用；由法院決定通過禁止犯罪人自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起的三年至五年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)，即法院通過刑事司法程序決定，對罪犯采取一定期限的隔離措施實現(xiàn)矯正和預(yù)防犯罪的目的。無論從形式上還是實質(zhì)內(nèi)容上，職業(yè)禁止的法律性質(zhì)都符合保安處分的特征。

(二)職業(yè)禁止適用的比例原則

比例原則是刑法的基本原則，是刑事權(quán)力的底線，以國家公權(quán)力與民眾基本權(quán)之間的關(guān)系為考量，并以目的和手段的相當(dāng)性為內(nèi)涵來防止國家權(quán)力過度行使，平衡國家和個人之間利益的一個原則，具體包括了適當(dāng)性原則、必要性原則和相當(dāng)性原則。[8]職業(yè)禁止作為一項限制公民職業(yè)自由權(quán)的保安處分措施，是在刑罰執(zhí)行完畢之后對罪犯延續(xù)性的處罰，只具有補充刑罰的作用。從立法角度來說，職業(yè)禁止作為非刑罰處罰措施能夠入刑，其合法性根據(jù)之一是職業(yè)禁止切斷了與職業(yè)有關(guān)的犯罪人犯罪的職業(yè)條件，在控制和預(yù)防這類犯罪方面具有特殊的刑法價值，能夠彌補刑罰對與職業(yè)有關(guān)的犯罪的特殊預(yù)防上的不足。在刑事司法活動中，職業(yè)禁止作為刑法規(guī)定的一項法律后果，只有在滿足目的的正當(dāng)性和手段的有效性的條件下，才有適用的可能性，這是適當(dāng)性原則的基本要求，即采用職業(yè)禁止，能夠達(dá)到對與職業(yè)有關(guān)的犯罪人的特殊預(yù)防，實現(xiàn)或是有利于實現(xiàn)法益保護(hù)的目的，在適用目的和有效性上達(dá)到合理的比例，能夠平衡各方的利益。

德國刑法學(xué)者邁耶指出：“一切保安處分，一方面要有‘合目的性’，另一方面要有‘個人道德的容許性’；但是更重要的是，須有‘個人人身自由的保障’；尤其是在立法和司法中要充分考慮適用保安處分的必要性。”[9]必要性原則是指基于高度的人身危險性，必須進(jìn)行社會防衛(wèi)時，方可適用職業(yè)禁止。在運用其他方法可以排除人身危險性的情況下，就不能適用。刑法以犯罪和刑罰為其主要內(nèi)容，在能夠通過刑罰實現(xiàn)對犯罪的懲治和預(yù)防的情況下，就應(yīng)該嚴(yán)格限制保安處分的適用。職業(yè)禁止作為保安處分措施，雖然在性質(zhì)和特征上與刑罰的差別很大，但是在限制人身自由上兩者并沒有本質(zhì)的不同。對于與職業(yè)有關(guān)的犯罪，如果通過刑罰已經(jīng)足夠彌補因犯罪造成的損害，達(dá)到對犯罪的懲罰和預(yù)防的目的，也就沒有必要再增加職業(yè)禁止這樣同樣損害公民基本權(quán)利的法律后果，造成處罰的“過?！薄娜说乐髁x精神、處罰的有效性和經(jīng)濟(jì)性上進(jìn)行考慮，對犯罪人處罰并非越多越好，處罰都是有成本的，在有限的司法資源限制下以最適當(dāng)?shù)奶幜P實現(xiàn)最佳的處罰效果，也是比例原則所要求的。

刑法中相當(dāng)性原則，反映出刑法的適用要保證不會給公民帶來過重的負(fù)擔(dān)，保持國家所追求的利益和人民受侵害的利益之間平衡的價值取向。保安處分相當(dāng)性原則作為刑法相當(dāng)性原則的具體內(nèi)容之一，是指保安處分的適用必須與犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性相適應(yīng)，要與防衛(wèi)的危險程度和所預(yù)期的預(yù)防目的成比例，避免在追求公共利益的目的時對公民的基本權(quán)利造成過度的侵害。我國刑法采取的是刑罰和保安處分并科主義?！霸诓扇ω?zé)任科處刑罰，對危險性科處保安處分，并科刑罰和保安處分的情況下，應(yīng)當(dāng)特別注意保障人權(quán)，避免犯罪人遭受不必要的損害?！盵10]根據(jù)刑法規(guī)定“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹谖覈渌煞ㄒ?guī)中存在職業(yè)權(quán)利永久性的限制或剝奪，這樣處罰的嚴(yán)厲性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了只在固定期限內(nèi)起作用的刑罰。若任意對犯罪人并科刑罰和終身的職業(yè)禁止，過度適用處罰措施不符合相當(dāng)性原則所要求目的與手段的均衡。職業(yè)禁止作為被允許的惡，必須嚴(yán)格限制其適用，努力將對公民造成的不利影響控制在最小的范圍內(nèi)，以實現(xiàn)防衛(wèi)社會和保障人權(quán)的平衡。[11]

三、職業(yè)禁止適用的基本條件

刑法規(guī)定“根據(jù)犯罪的情況和預(yù)防再犯罪的需要”才能考慮適用職業(yè)禁止，這是適用職業(yè)禁止的基本條件。其中，犯罪情況就是“利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪”，即發(fā)生與職業(yè)有關(guān)的犯罪是職業(yè)禁止適用的事實前提；預(yù)防再犯罪的需要則是通過對罪犯人身危險性進(jìn)行考察和估量，評估其再次實施與職業(yè)有關(guān)的犯罪的可能性大小，確定是否有必要適用職業(yè)禁止進(jìn)行特殊預(yù)防，這是職業(yè)禁止適用的實質(zhì)條件。職業(yè)禁止適用的實質(zhì)條件與事實前提緊密聯(lián)系，犯罪情況中犯罪行為的類型、行為的社會危害性、犯罪行為人主觀惡性等客觀事實，是決定罪犯人身危險性的參考依據(jù)。明確職業(yè)禁止適用的基本條件，也就能夠劃定職業(yè)禁止適用的邊界。與職業(yè)有關(guān)的犯罪這個事實前提圈出了職業(yè)禁止適用邊界的最外圍；分析犯罪情況中與預(yù)防再犯罪的需求有關(guān)聯(lián)的客觀事實，借助罪犯的人格這個連接犯罪與犯罪人之間的橋梁對罪犯的人身危險性進(jìn)行合理的估量，職業(yè)禁止適用的實質(zhì)條件確定適用職業(yè)禁止最終邊界。

(一)職業(yè)禁止適用的事實前提

發(fā)生與職業(yè)有關(guān)的犯罪是職業(yè)禁止適用最基本的事實前提。所謂與職業(yè)有關(guān)，指職業(yè)因素是犯罪行為產(chǎn)生的原因之一，行為人利用職業(yè)便利或違反職業(yè)特定義務(wù)的行為與犯罪的行為具有直接的因果關(guān)系或是認(rèn)為缺乏與職業(yè)有關(guān)的行為犯罪是難以發(fā)生的。不能單純因行為人從事比較特殊的職業(yè)而將犯罪人實施的與職業(yè)無關(guān)或是無實質(zhì)性關(guān)聯(lián)的犯罪行為，也納入職業(yè)禁止的范圍。在我國《刑法》中，與職業(yè)有關(guān)的犯罪有很多，在第二章危害公共安全罪、第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和第九章瀆職罪中大量罪名都涉及到對特定職業(yè)義務(wù)要求的違反，而利用職業(yè)便利犯罪的情況在除了刑法中明確規(guī)定的“利用職務(wù)便利”的瀆職類罪名外還可能涉及其他一般的罪名，因為職業(yè)是比職務(wù)更大的一個范圍，有職業(yè)的人享有特定范圍內(nèi)的職業(yè)資源，就有可利用的職業(yè)便利，在實施具體犯罪過程中職業(yè)因素產(chǎn)生了一定的推動作用。但是這不意味著只要是與職業(yè)有關(guān)的犯罪都應(yīng)該適用職業(yè)禁止，在比例原則的要求下必須對職業(yè)的范圍和內(nèi)容有所限定，防止職業(yè)禁止的濫用。

職業(yè)禁止入刑的主要目的是剝奪行為人再犯罪的能力，預(yù)防與職業(yè)有關(guān)侵害法益行為的再次發(fā)生。只有那些容易被濫用或受到犯罪侵害的職業(yè)，才能夠成為犯罪的便利條件，才有必要給予特殊的刑法保護(hù)，即與具有較高的敏感性或脆弱性的職業(yè)有關(guān)的犯罪，再犯罪的風(fēng)險比較高，犯罪行為對職業(yè)本身具有高度的危險性。有學(xué)者從職業(yè)需要特殊技能或?qū)I(yè)性要求高、受到嚴(yán)格的職業(yè)資格許可制度和行政管理、客戶對職業(yè)具有托付信賴關(guān)系、該職業(yè)面向的客戶具有實質(zhì)的脆弱性四個方面對職業(yè)的特殊性進(jìn)行評價，認(rèn)為有必要對教育行業(yè)、醫(yī)療保健行業(yè)、行政行業(yè)、法律行業(yè)、養(yǎng)老育幼行業(yè)、財經(jīng)行業(yè)、運輸行業(yè)和專門職業(yè)人員進(jìn)行考量，而且隨著滿足條件數(shù)量的增加，職業(yè)的敏感性和脆弱性不斷增加，適用職業(yè)禁止的可能性也就越大。[4]12-14鑒于教師、醫(yī)生、律師、會計師、證券從業(yè)人員、拍賣師等職業(yè)都需要專業(yè)知識，必須取得法定的職業(yè)資格才能從事相關(guān)的職業(yè)，受國家有關(guān)部門的嚴(yán)格管理，有專門的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范。由于犯罪的機會是犯罪發(fā)生的必要條件,[12]這些特定職業(yè)的從業(yè)人員一般情況下會有一定的職業(yè)義務(wù)要求，而且由于職業(yè)的特殊性容易形成實施相關(guān)犯罪的便利條件，為實施犯罪提供了機會，大大增加了犯罪成功的幾率。而且這類犯罪，不僅會損害到他人的利益也會危害到國家對這些職業(yè)正常的管理秩序，對整個職業(yè)的健康發(fā)展甚至是一定范圍內(nèi)社會秩序造成不良影響，屬于比較惡劣的犯罪，基于對特殊法益的保護(hù)和穩(wěn)定社會秩序的需要，才考慮并科刑罰和職業(yè)禁止。所以，職業(yè)禁止中職業(yè)范圍必須嚴(yán)格局限在這些已有法律法規(guī)予以明確規(guī)定的職業(yè)范圍內(nèi)，而不能擴(kuò)大到廚師、維修工、計算機程序員、按摩師等非法律法規(guī)規(guī)定的一般性職業(yè)。對一般性職業(yè)沒有職業(yè)禁止的必要性，如果刑事司法權(quán)過多干預(yù)到社會自律機制領(lǐng)域當(dāng)中，一定程度上會削弱刑事責(zé)任追究機制的社會價值。[13]

(二)職業(yè)禁止適用的實質(zhì)條件

人身危險性，是再犯可能性和初犯可能性的統(tǒng)一。[14]對于已經(jīng)犯罪的人，他的人身危險性是指在犯罪之后再次犯罪的可能性。人身危險性是決定職業(yè)禁止適用的實質(zhì)內(nèi)容。與職業(yè)有關(guān)的罪犯再次實施與該職業(yè)有關(guān)的犯罪的可能性越大，說明罪犯的人身危險性越大，越有必要適用職業(yè)禁止進(jìn)行特殊預(yù)防。但是人身危險性屬于保安處分的主觀條件，如何對人身危險性進(jìn)行準(zhǔn)確估量是困擾保安處分適用最主要的難題。最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第十五條：“判斷‘沒有再犯罪危險’必須根據(jù)犯罪的具體情節(jié)、原判刑罰情況、在刑罰執(zhí)行中的一貫表現(xiàn)，罪犯的年齡、身體狀況、性格特征，假釋后的生活來源以及監(jiān)管條件等綜合考慮。”從這條規(guī)定可以看出，我國對人身危險性的量定方法是，從客觀的犯罪前后的行為情況和犯罪人本身的特性等犯罪行為和犯罪行為人有關(guān)的所有的主客觀方面進(jìn)行綜合的分析。具體到與職業(yè)有關(guān)的罪犯的再犯罪的可能性的評估內(nèi)容上，一個是犯罪前后情況中與預(yù)防與職業(yè)有關(guān)的再犯罪相關(guān)聯(lián)的因素，包括犯罪行為的社會危害性和罪犯主觀惡性，以職業(yè)的特殊性，職業(yè)與犯罪直接的關(guān)系為著眼點；另一個是罪犯的人格，罪犯特定的人格是人身危險性的內(nèi)在根據(jù)，考慮犯罪人自身的特征對再犯罪可能性的影響。

從職業(yè)的特殊性、職業(yè)與犯罪之間的具體關(guān)系中明確犯罪的情況，這是預(yù)防與職業(yè)有關(guān)的再犯罪的客觀需求的直接體現(xiàn)。如果從犯罪情況中能夠表明某些與職業(yè)有關(guān)的犯罪具有高度的再發(fā)生的危險，而且其中職業(yè)因素在犯罪中起到了決定性作用，那么對這類犯罪再發(fā)生預(yù)防的現(xiàn)實需求就比較強烈，有必要考慮適用職業(yè)禁止補充刑罰的不足，提高刑法作為最后保障法的保護(hù)效力。對利用職業(yè)便利或是違背特定的職業(yè)義務(wù)要求而構(gòu)成犯罪的，犯罪行為如何利用職業(yè)便利、違反了哪些具體的職業(yè)義務(wù)、職業(yè)因素在犯罪行為中的作用力到底有多大、犯罪行為造成的危害結(jié)果輕重等，這些客觀情況能反映出犯罪行為社會危害性，也是罪犯人身危險性的現(xiàn)實表現(xiàn)，為判定罪犯的再犯可能性提供了客觀依據(jù)。正如前文所述，只有當(dāng)法律法規(guī)規(guī)定的特定的職業(yè)因素在犯罪行為中起到了關(guān)鍵作用或是與危害結(jié)果的發(fā)生具有直接因果關(guān)系的情況下，由于再犯罪能力主要依附于職業(yè)之上，通過職業(yè)禁止才能真正剝奪再犯罪的能力，實現(xiàn)對與職業(yè)有關(guān)的犯罪的特殊預(yù)防。由于這些職業(yè)本身的特性，具有一些比較固定的危險表現(xiàn)或是犯罪傾向，如證券從業(yè)者、銀行工作人員等金融機構(gòu)內(nèi)的工作者容易受到利益的驅(qū)動，利用自己在金融機構(gòu)內(nèi)工作獲得實施金融犯罪的便利條件。這些職業(yè)容易被濫用或是容易受到犯罪的侵害，與這些職業(yè)有關(guān)的犯罪再發(fā)生的風(fēng)險高，相對于一般人而言罪犯所具有的人身危險性就相對高，才有必要考慮承擔(dān)刑罰之外的法律后果。

主觀惡性是客觀實在的反映行為人主觀方面惡劣程度的心理事實，屬于犯罪情況中的一部分。主觀惡性一定程度上也能夠說明再犯可能性的大小，一般情況下，主觀惡性越大，再犯可能性也就越大。在故意犯罪中，行為人希望或是放任危害結(jié)果的發(fā)生，主觀惡性大。主觀上是過失的，雖然也存在主觀惡性，但人身危險性較低，原則上應(yīng)該排除在保安處分適用范圍之外。[10]128-139利用職業(yè)便利實施犯罪的只能是故意犯罪，而違背職業(yè)特定的義務(wù)要求而構(gòu)成犯罪的，可能是故意犯罪也可能是過失犯罪，因為違背特定的職業(yè)義務(wù)的故意并不等同于故意犯罪中的故意，例如在重大飛行事故罪、鐵路運營安全事故罪等發(fā)生了重大安全事故的犯罪中，相關(guān)人員雖然故意違背職業(yè)要求的特定義務(wù)，但對危害結(jié)果的發(fā)生很可能是排斥的，對于這類過失犯罪人，基于對特定職業(yè)的保護(hù)，特定從業(yè)人員在注意義務(wù)上的特殊要求，仍有特別預(yù)防之必要性。[15]只能排除非故意違背職業(yè)要求而構(gòu)成犯罪的，因為其對違背職業(yè)義務(wù)持反對態(tài)度，甚至相對于普通人，更加警惕違背職業(yè)義務(wù)的惡果，沒有特別預(yù)防的必要性。所以，能夠適用職業(yè)禁止的有關(guān)職業(yè)的犯罪，一般情況下也必須是故意犯罪，但是不能排除那些故意違背特定的職業(yè)義務(wù)要求構(gòu)成過失犯罪的犯罪人。

犯罪情況只是推定行為人再犯罪的充分條件而非必要的條件，還必須從罪犯人本身的特性對其人身危險性進(jìn)行準(zhǔn)確的量定。通過犯罪人格的考察，對罪犯人身危險性進(jìn)行更加準(zhǔn)確的評估。人格是個體在行為上的內(nèi)部傾向，它表現(xiàn)為個體適應(yīng)環(huán)境時在能力、情緒、需要、動機、興趣、態(tài)度、價值觀、氣質(zhì)、性格和體質(zhì)等方面的整合。[16]每個人在社會生活中都會有自己比較獨特的行為模式、思想模式和情緒反應(yīng)，這些特征就組合成一個人的人格。長期從事某種職業(yè)或是由于職業(yè)特定的要求，受到職業(yè)的訓(xùn)練和約束作用，會對犯罪人的心理產(chǎn)生一定的影響，形成某種思維和行為上的定性，這就形成罪犯人格中的一部分。如累犯、慣犯等雖屢教屢罰仍屢屢再犯，其犯罪意識已積淀為犯罪的心理結(jié)構(gòu)，形成特定的犯罪人格，其再犯可能性較大。[17]人格具有一定的穩(wěn)定性和特質(zhì)性，通過人格評測，預(yù)測出不同的人在不同的場合中他行為的趨向和特點，以此來表明行為人在與職業(yè)有關(guān)的犯罪范圍內(nèi)的人身危險性大小。以具體的人格測試作為對罪犯的人身危險性進(jìn)行合理的推測和評估的依據(jù)，實現(xiàn)對人身危險性這個抽象概念進(jìn)行可操作的估量。

對與職業(yè)有關(guān)的犯罪人的人身危險性的評估，是對于未然領(lǐng)域的估量，具有可變動性和主觀性，法官在滿足職業(yè)禁止適用的基本條件的基礎(chǔ)上，積極結(jié)合社會生活經(jīng)驗從整體上綜合進(jìn)行估量。此時，法官主要著眼于行為人今后再犯的可能性，而不應(yīng)過多考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)原則或報應(yīng)目的。[11]138

四、結(jié)語

作為一項刑法上新的制度，在肯定職業(yè)禁止入刑的積極性的同時，也要注意到作為刑事司法措施，職業(yè)禁止對犯罪人潛在的危險很大，因此，需要通過明確與職業(yè)有關(guān)的犯罪情況、主觀惡性大小和人身危險性的估量等主客觀條件的綜合分析，嚴(yán)格把握職業(yè)禁止適用的邊界，防止職業(yè)禁止的擴(kuò)大化適用，在保障人權(quán)和預(yù)防犯罪之間尋求職業(yè)禁止適用的平衡點。職業(yè)禁止的立法規(guī)定上還存在諸多需要完善之處。如在適用上對具體的情形沒有詳細(xì)的規(guī)定，是否適用完全依賴法官的自由裁量;在有關(guān)程序設(shè)置上也基本處于空白的狀態(tài)或是缺乏可操作性，如職業(yè)禁止的具體執(zhí)行機關(guān)、監(jiān)督機關(guān)及相關(guān)的程序,處罰效果考察機關(guān)及考察程序、公安機關(guān)對于違反職業(yè)禁止決定的處罰依據(jù)、犯罪人進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的途徑等內(nèi)容，刑法條文中都難以找到具體的規(guī)定。

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[責(zé)任編輯葉甲生]

Occupation Prohibition's Legal Noature and Application Standard in the Criminal Law

LV Xiao-hong

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

Abstract:As a security measure, occupation prohibition should be strictly applied to the criminal law following the proportional principle; otherwise it would have excessive interference in citizens' basic rights. Career-related crime is the factual premise of the application standard of occupation prohibition but the crime must have substantive association with a particular occupation. Measuring the criminals' personal dangerousness determines the possibility of re-commitment related to occupations，and it decides if it is necessary to apply occupation prohibition to realize the special prevention. The prevention to re-commitment of crime is the key to the application standard of occupation prohibition.

Key words:occupation prohibition；security measure；proportional principle；application standard

中圖分類號：D924.13

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1008-6021(2016)01-028-05

作者簡介：呂小紅(1991-)，女，福建建甌人，碩士研究生。研究方向：刑法學(xué)。

收稿日期：2015-11-15