高中意

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論民間法在法律接受中的作用

高中意*

民間法與法律接受都具有的主體間性使得二者具有相契性，并因此民間法在法律接受中的作用得以發(fā)生。民間法在法律接受中具有三種主要的、獨(dú)特的作用，即作為社會主體進(jìn)行價值衡量的尺度；整合法治資源；培育自身生長點(diǎn)。這些作用的發(fā)揮不僅可以在法律接受中勾連整合民間法與國家法，還可以實(shí)現(xiàn)國家、社會和公民的良性互動。同時，這些作用被社會主體的法律接受行為串聯(lián)成為一條“作用鏈”，共同促成“良法善治”的法治愿景的實(shí)現(xiàn)。

民間法；法律接受；國家法

“法律接受”是與“法律創(chuàng)制”(立法)、“法律執(zhí)行”(執(zhí)法)和“法律適用”(司法)相對應(yīng)的概念，“指的是社會公眾對法律規(guī)范予以接納、認(rèn)同、內(nèi)化、服從或漠視、違背和抗拒等行為反應(yīng)”〔1〕胡平仁主編：《法理學(xué)：原理·圖解·案例·司考》，中國民主法制出版社2013年版，第201頁。?！凹词故窃诋?dāng)代最發(fā)達(dá)的國家，國家法也不是唯一的法律，在所謂正式的法律之外還存在大量的非正式法律?！薄?〕梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第32頁。因而從法律創(chuàng)制到法律接受的各個環(huán)節(jié)中民間法都可能發(fā)揮著不同的作用，并以不同的方式結(jié)構(gòu)于正式秩序當(dāng)中，〔3〕謝暉教授認(rèn)為民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序的方式主要有五種。參見謝暉：《論民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序的方式》，載《政法論壇》2016年第1期。這些不同方式的差異性恰恰體現(xiàn)了民間法在各個環(huán)節(jié)中的不同作用機(jī)理。民間法在法律接受中的作用是最為不同的。一方面是因?yàn)榉山邮艿奶厥庑裕涣硪环矫嬉彩怯擅耖g法自身特質(zhì)所決定的。具體而言，法律接受相較于法律創(chuàng)制、法律執(zhí)行和法律適用更強(qiáng)調(diào)法律接受主體的自主性、主動性和價值選擇性，〔4〕關(guān)于法律接受的特點(diǎn)參見胡平仁主編：《法理學(xué)：原理·圖解·案例·司考》，中國民主法制出版社2013年版，第202-203頁。而民間法是人們在日常交往中逐步形成的社會規(guī)范體系。因此，在法律接受中民間法可能會被社會公眾更多的援引，并以此來決定對法律規(guī)范的態(tài)度。但是，在國家法創(chuàng)制過程中只是吸收少部分民間法的規(guī)范，而法律執(zhí)行與法律適用往往只把民間法作為一個參考的因素。所以，民間法在法律接受中的作用不僅具有特殊性，而且在一定程度上此種作用的效能更大。此時民間法就已經(jīng)不再是對社會的非正式秩序發(fā)生作用，而是已經(jīng)通過法律接受活動結(jié)構(gòu)于正式秩序當(dāng)中。更重要的是，民間法通過法律接受結(jié)構(gòu)于正式秩序可以實(shí)現(xiàn)國家、社會和公民之間的積極互動，進(jìn)而勾連整合人們交往中生成的非正式秩序與國家法所構(gòu)建的正式秩序。然而，以往的研究往往是強(qiáng)調(diào)通過某種靜態(tài)的方式使民間法與國家法實(shí)現(xiàn)良性互動，進(jìn)而民間法可以結(jié)構(gòu)于正式秩序之中。不管是何種方式大都強(qiáng)調(diào)了國家或國家法在其中的強(qiáng)勢作用，而通過在法律接受這一動態(tài)的過程中考察民間法的作用，它是尊重社會主體在民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序中的主體作用，以社會主體來實(shí)現(xiàn)民間法與國家法以及非正式秩序與正式秩序的聯(lián)系。所以，本文期望從法律接受的維度來考察這一系列的問題。本文首先分析了民間法在法律接受中的作用何以發(fā)生，它有何特殊之處；然后對民間法在法律接受中的作用做了一個初步的梳理，認(rèn)為民間法在法律接受中主要有三種獨(dú)特的作用，即作為社會主體進(jìn)行價值衡量的尺度、整合法治資源、尋求自身的生長點(diǎn)；最后，本文對三種作用之間的關(guān)系做了一個簡單的總結(jié)。

一、民間法在法律接受中的作用何以發(fā)生？

雖然對法律接受有不同的定義，但人們基本上是把這里的“法律”理解為國家法，也就是說法律接受是在國家法實(shí)施的過程中所生發(fā)出來的一個概念。那么，民間法在法律接受中又能如何發(fā)揮作用？這是由民間法與法律接受共同具有的一些特質(zhì)所決定的。從這一維度來理解民間法在法律接受中的作用，我們認(rèn)為二者具有某種基于社會主體所產(chǎn)生的相契性，即在法律接受中社會主體總會自覺或不自覺的援用民間法的相關(guān)具體規(guī)范或基本精神作為自身展開對國家法接受的一種“前見”，這也就是為什么法律必須體現(xiàn)民族精神，*薩維尼就認(rèn)為，法律是隨著民族的發(fā)展而發(fā)展起來的，它與一個民族的民族精神有著內(nèi)在的勾連。并且，他也認(rèn)為法律演進(jìn)有三個階段：首先，從社會風(fēng)俗中產(chǎn)生習(xí)慣法；其次，經(jīng)過法學(xué)家的整理形成學(xué)術(shù)法；最后，統(tǒng)一習(xí)慣法與學(xué)術(shù)法，進(jìn)而編撰成為法典。參見[德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版。與民族精神具有某種勾連?！凹词乖谥袊烧Z境和司法環(huán)節(jié)中，法官在判決中的價值衡量也每每依賴于一個社會普遍接受的民間規(guī)范前提?！?謝暉：《初論民間規(guī)范對法律方法的可能貢獻(xiàn)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期，第32頁?？梢哉f這里的民間法已經(jīng)作為了人們接受國家法的一種“知識背景”*“知識背景”對人的影響是全面的，它對人的認(rèn)識、思維、表達(dá)等等都會產(chǎn)生一定的影響，相關(guān)論述可參見高岸起：《論知識背景在認(rèn)識中的作用》，載《云南社會科學(xué)》2000年第4期；彭文會、周鵲虹、李紅：《知識背景對歸納推理的影響》，載《重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)(自然科學(xué)版)》2005年第6期；王瑞明、張清平、鄒艷榮：《知識背景對信息表征形式的影響》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2010年第2期。。所以，民間法作為社會主體在法律接受中的知識背景的同時與法律接受有了相契性，而此種相契性正是民間法在法律接受中發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。同時，此種相契性也使民間法在法律接受中的作用具有獨(dú)特性，不同于民間法在法律創(chuàng)制、法律執(zhí)行、法律適用中的作用。而且，民間法在法律接受中發(fā)揮其應(yīng)有的作用使其能夠不斷地結(jié)構(gòu)于正式秩序之中，也正是在此意義上，可以說民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序不是能夠通過幾種靜態(tài)的方式完成，而是在一個動態(tài)的過程中逐步完成的。具體而言，我們可以從民間法與法律接受的相契性以及二者所共同具有的主體間性來認(rèn)識民間法在法律接受中的作用：

不管是在民間法生成中還是在法律接受過程中，都體現(xiàn)出來了主體間性。主體間性不同于主體性，它強(qiáng)調(diào)主體之間通過溝通、交流達(dá)成共識，此時的主體可以說是成為了“交互主體”。*主體性強(qiáng)調(diào)主體相較于客體的強(qiáng)勢作用，因此主體與客體關(guān)系中隱含了某種權(quán)力特征。關(guān)于主體性與主體間性的研究大多集中于文學(xué)、教育學(xué)、翻譯學(xué)等領(lǐng)域，可參見楊春時：《文學(xué)理論：從主體性到主體間性》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2002年第1期；劉要悟、柴楠：《從主體性、主體間性到他者性——教學(xué)交往的范式轉(zhuǎn)型》，載《教育研究》2015年第2期；陳大亮：《翻譯研究：從主體性向主體間性轉(zhuǎn)向》，載《中國翻譯》2005年第2期。這在民間法的生成過程中得到了很好的體現(xiàn)，民間法就是人們在日常交往中不斷生成的規(guī)范，并沒有什么力量在這個過程中占支配地位，甚至可以認(rèn)為民間法規(guī)范就是社會主體間日常交往經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，“民間法本身是個經(jīng)驗(yàn)的概念”，*謝暉：《主持人語:經(jīng)驗(yàn)的法則》，載《原生態(tài)民族文化學(xué)刊》2016年第2期，第60頁。它們是社會主體間的諸多共識所凝聚而成的規(guī)范體系。所以，民間法的生成過程集中體現(xiàn)了主體間性。同時，法律接受的過程中主體間性也得以彰顯。在法律接受活動中，社會主體不再是作為法律規(guī)制或保護(hù)的客體而存在，他們此時都是作為一種互動的主體，在與國家法的互動中，人們逐漸對影響他們?nèi)粘Ｉ畹姆梢?guī)范有了一個大致的評判。所以，法律接受是一個法律適用于社會的一個具體過程，它不是也不可能是一個抽象的法制(法治)實(shí)踐模型。因?yàn)?，在社會主體的日常生活中他們能夠接受到的法律規(guī)范是有限的，而他們正是在這有限的法律規(guī)范中對它們做一個自我評價，進(jìn)而做出法律接受的行為。因此，社會主體的法律接受行為是針對具體的與他們又有某種聯(lián)系的規(guī)范。雖然有一些法律被社會公眾普遍認(rèn)為是惡法，但這也只是在這些法律對社會公眾產(chǎn)生普遍消極影響之后，社會公眾才對它做的一個評價。那么，在法律接受中，社會主體就必然要與法律規(guī)范進(jìn)行互動。并且，此時社會主體不再單純的作為法律的客體，而已然成為了對法律做出某種評價并常常依據(jù)此種評價做出某種對法律的反應(yīng)的主體了，而這種主體地位正是在與法律的互動中實(shí)現(xiàn)的。所以，法律接受過程也時時刻刻體現(xiàn)著主體間性。

同時，民間法與法律接受的主體間性都是社會主體與社會規(guī)范之間的。在法律接受中，國家法已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了在社會中發(fā)揮實(shí)際效用的規(guī)范，這樣一種轉(zhuǎn)化正是由社會主體完成的，而社會主體在面對國家法時會受社會中原有民間規(guī)范的影響，甚至于把民間規(guī)范作為他們理解、認(rèn)識國家法的知識背景，此時就通過社會主體在法律接受中把民間法與國家法進(jìn)行了勾連，民間法也正是作為社會主體進(jìn)行法律接受的知識背景而發(fā)生作用的，并在發(fā)揮作用的過程中逐步結(jié)構(gòu)于正式秩序。更重要的是，通過民間法在法律接受中發(fā)揮作用不僅可以實(shí)現(xiàn)民間法與國家法的良性互動，還可以實(shí)現(xiàn)國家、社會和公民之間的良性互動，由此推動法律在各個層面上被有效的施行，推動法制向法治的轉(zhuǎn)化，使“書本上的法”轉(zhuǎn)化為“行動中的法”、“活法”。因?yàn)樵诜山邮苤惺巧鐣黧w與法律規(guī)范之間的雙向互動，社會主體不再是法律實(shí)施中被動的一方，他們對法律的反應(yīng)得到重視，在此法律實(shí)施的語境下，社會主體必然會對法律的實(shí)施產(chǎn)生極大的參與熱情，而在他們參與法律接受的過程中就不斷把國家主導(dǎo)制定的規(guī)范(國家法)與民間社會規(guī)范(民間法)勾連起來，并且通過對法律實(shí)施的反饋機(jī)制把國家法與民間法在一定程度上進(jìn)行了整合，使它們成為推動法治建設(shè)的有效資源。*在這一維度上，法治建設(shè)不可能僅僅依靠國家法或民間法，而是依靠社會主體的法治實(shí)踐所不斷整合了的資源，這也就可以解說民間法與國家法良性互動的重要性。所以，民間法與法律接受的主體間性使民間法發(fā)揮作用具有了必然性，而且此種作用的發(fā)揮把民間法與國家法以及國家、社會和公民進(jìn)行了有效的勾連，并因此整合推動法治建設(shè)的有效資源，民間法在法律接受中的作用也具有了重要的意義。

二、民間法在法律接受中的作用

在分析民間法在法律接受中的具體作用時，我們有必要立基于民間法的作用機(jī)理展開。因此，就必須細(xì)致的分析作為社會主體進(jìn)行法律接受的知識背景的民間法能夠發(fā)揮哪些具體的作用，而且這些作用也是具有獨(dú)特性的，獨(dú)特性是由民間法特殊的作用機(jī)理決定的。同時，民間法在法律接受中發(fā)揮的獨(dú)特作用也使其結(jié)構(gòu)于正式秩序具有實(shí)際意義。因?yàn)?，通過民間法對正式秩序予以調(diào)適、補(bǔ)充，這必須是在正式秩序內(nèi)部無法對自身進(jìn)行調(diào)適的方面，進(jìn)而需要民間法進(jìn)行制度供給，*為何在當(dāng)下中國的法治實(shí)踐中民間法對正式秩序的制度供給少？因?yàn)椤拔覈母母锷罨倘皇苤贫刃枨蟮挠绊?，但在更大程度上受制于?quán)力中心在既定的政治經(jīng)濟(jì)秩序下提供新的制度安排的能力和意愿?！眳⒁姉钊瘕垼骸墩撝贫裙┙o》，載《經(jīng)濟(jì)研究》1993年第8期。才有可能把民間法作為正式秩序構(gòu)建與法治建設(shè)的一個制度性選項(xiàng)。所以，本文僅僅對民間法在法律接受中的三種主要的、獨(dú)特的作用做一個梳理，這并不代表民間法在法律接受中僅發(fā)揮著這三種功效，它在法律接受中是有一個作用機(jī)制的，在作用機(jī)制的運(yùn)行中民間法的作用構(gòu)成了一個動態(tài)的系統(tǒng)。在此動態(tài)的作用系統(tǒng)中，我們選取一些最能夠體現(xiàn)它作用機(jī)理的具體作用進(jìn)行分析，有利于我們通過民間法在法律接受中的作用來理解民間法在整個法治視野下的作用，因?yàn)槿魏侮P(guān)于民間法的作用的探討也許都只是對法治背景下民間法作用的解說。因而，我們歸納了民間法在法律接受中的如下三個主要的、獨(dú)特的作用：

(一)民間法在法律接受中作為社會主體進(jìn)行價值衡量的尺度

社會主體在進(jìn)行法律接受過程中首先會在內(nèi)心對法律規(guī)范有個大致的評價，然后結(jié)合主觀的評價與一系列的客觀因素做出對法律的各種不同的反應(yīng)。所以，法律接受就是社會主體從做出主觀評價到施行客觀行為的一個過程，主觀的評價是這一過程的基礎(chǔ)，那么社會主體是依據(jù)什么來評價法律規(guī)范？村莊中的秩序需要用村莊中的“鄉(xiāng)土邏輯”來理解，*參見陳柏峰：《熟人社會：村莊秩序機(jī)制的理想型探究》，載《社會》2011年第1期。那么一項(xiàng)法律要能夠得到社會公眾普遍的遵守，在社會生活中得以有效的施行，它就必須是大致上符合人們普遍的公平正義觀點(diǎn)，而社會普遍的公平正義觀點(diǎn)往往就凝聚在民間規(guī)范當(dāng)中。所以“在應(yīng)然意義上講，國家法不應(yīng)是民間法合法與否的標(biāo)準(zhǔn)和判據(jù)，相反，民間法才應(yīng)是國家法合法與否的標(biāo)準(zhǔn)和判據(jù)。”*謝暉：《民間規(guī)范與人權(quán)保障》，載《求是學(xué)刊》2004年第6期，第89頁。因?yàn)槊耖g法是在社會公眾日常交往中逐步形成的一套規(guī)范體系，正是社會主體在民間法形成過程中進(jìn)行充分的互動，對社會規(guī)范與社會生活之間進(jìn)行不斷的調(diào)適，因而民間法凝聚了社會主體的廣泛共識，社會普遍的公平正義觀念又包含在社會的共識之中。換言之，社會公眾總是自覺或不自覺的援引民間規(guī)范對社會事務(wù)進(jìn)行大致的價值評判。在這一維度上，國家法體現(xiàn)著國家的意志，相對應(yīng)民間法體現(xiàn)著社會的價值理念。*這當(dāng)然不是絕對的，只是在相對意義上的一種簡單的抽象化了的比較。因?yàn)?，國家法在制定過程中也必然會吸收社會的基本價值理念，而隨著國家法在社會中的全面實(shí)施，基于這樣的社會所逐步生成的民間規(guī)范也必然會受國家法的影響。在民間法研究中，民間法與國家法的關(guān)系是重要的研究課題之一，但歸根結(jié)底民間法與國家法的關(guān)系的研究無非是如何協(xié)調(diào)國家意志與社會價值理念之間的關(guān)系的問題。*國家法體現(xiàn)著國家意志，但國家意志卻不完全仰賴國家法來實(shí)現(xiàn)，歸根結(jié)底它是通過國家權(quán)力來予以實(shí)現(xiàn)，而國家權(quán)力又如何運(yùn)作，陳柏峰教授認(rèn)為國家權(quán)力運(yùn)作至少有三個層面或方式：身體治理、技術(shù)治理、德行治理。參見陳柏峰：《糾紛解決與國家權(quán)力構(gòu)成——豫南宋莊村調(diào)查》，載謝暉、陳金釗主編：《民間法》(第八卷)，山東人民出版社2009年版。不可否認(rèn)的是，民間法不能完全背離國家法的基本精神，甚至在某些方面國家法已經(jīng)為民間法的施用設(shè)定了明確的標(biāo)準(zhǔn)，因此國家法也會對民間法做一個價值評判。但不可忽略的是，民間法也會隨著被社會主體的援用而對國家法進(jìn)行價值評判，這也就是社會價值理念對體現(xiàn)國家意志的國家法的價值判斷，這是法律接受所包含的一個內(nèi)在的過程。*也可以把此過程理解為國家力量與社會力量的互動，關(guān)于國家力量與社會力量及其二者的關(guān)系，請參見李金：《從國家與民間力量的關(guān)系看中國社會的整合問題》，載《探索》2000年第3期。

同時，民間法是一種較為理性的價值衡量的尺度，使得法律接受過程趨于理性。上文也提到民間法體現(xiàn)著社會的價值理念，那么民間法本身是不是就不那么客觀、理性了？顯然不是這樣的。一方面，雖說民間法體現(xiàn)著社會的價值理念，但它體現(xiàn)的是“社會”的價值理念而不是某個人、某個團(tuán)體的價值理念；另一方面，民間法是“法”，也就是說它已經(jīng)是社會中的一種規(guī)范體系，而此種規(guī)范體系的形成經(jīng)過一系列整合、完善，因而也具有一定的理性因素。所以，民間法作為社會的一種規(guī)范體系本身是理性的。當(dāng)然，也有一些民間規(guī)范被社會認(rèn)為是不合時宜的，甚至是有違社會基本倫理規(guī)范的，既然社會已經(jīng)不認(rèn)可這些民間規(guī)范，那么社會主體在法律接受過程中也就基本上不會援引這些規(guī)范，或者有極少的情況下援引了，也不能夠得到社會的普遍認(rèn)可，這樣的法律接受行為只能是個人化的。社會主體以民間法作為理性的價值衡量尺度對法律進(jìn)行評價，這可以使社會主體的法律接受行為具有理性的指引，也有利于實(shí)現(xiàn)法律接受的價值性與規(guī)范性的統(tǒng)一，并使法律接受中的主動性、主觀性得以必要的限制。在此意義上，民間法才有可能實(shí)現(xiàn)與國家法的理性溝通，社會價值理念也才可能正確地展開對國家法的評判，社會主體的法律接受過程才能夠積極培育推動法治進(jìn)步的力量。因?yàn)橹挥猩鐣娺M(jìn)行法律接受的內(nèi)在價值衡量標(biāo)準(zhǔn)是準(zhǔn)確的，衡量的結(jié)果才有可能是準(zhǔn)確的。換言之，以理性的民間法作為社會主體進(jìn)行價值衡量的一個重要尺度，社會主體的接納、認(rèn)同、內(nèi)化、服從或漠視、違背和抗拒等行為反應(yīng)才能夠具有正當(dāng)性，此時即使是社會公眾對國家法做出漠視、違背和抗拒等行為反應(yīng)，在宏觀層面上也是有益于法治進(jìn)步的。*也正是在此意義上，社會公眾對國家法漠視、違背和抗拒等行為反應(yīng)也應(yīng)屬于法律接受的范圍，如果這些態(tài)度經(jīng)理性表達(dá)是有利于法治實(shí)踐的。

此外，我們也可以從法律接受相對于法律創(chuàng)制、法律執(zhí)行、法律適用的地位的角度來認(rèn)識民間法的價值衡量尺度作用。國家不斷發(fā)展，社會生活也日益變得復(fù)雜，特別是社會出現(xiàn)了階層分化的趨向，隨之而來社會主體間的利益也出現(xiàn)分歧，僅強(qiáng)調(diào)“法律面前人人平等”是否就能夠當(dāng)然的實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的平等地保護(hù)、規(guī)制社會不同階層的人？我們可以看到，社會利益分歧越大，國家在立法時整合社會利益分歧而形成社會共識的難度就越大，但法治的基本要求就是“有法可依”，因此有一些法律可能在制定完成的時候就存在了“利益整合的裂縫”，而且“法律制定者如果對那些促進(jìn)非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界”*[美]羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序：鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第354頁。。可想而知，這些法律在執(zhí)行、適用的過程中會遇到更大的困難，特別是法律執(zhí)行與適用都過于強(qiáng)調(diào)對國家法的忠誠地施行，而沒有在法律施行的過程中對它進(jìn)行某些必要的反饋或調(diào)適。然而，法律接受就是對國家法施行的一種必要的反饋與調(diào)適，反饋與調(diào)適的主體就是社會公眾，并且社會公眾運(yùn)用他們在日常生活中積累的規(guī)范經(jīng)驗(yàn)(民間規(guī)范)來對國家法的施行做出不同的反應(yīng)，民間法在法律接受中的價值衡量尺度作用就這樣生發(fā)出來了。所以，此時民間法在法律接受中的此種作用有力的彌補(bǔ)了在法律創(chuàng)制中形成的“利益整合的裂縫”，并且自然的銜接了法律執(zhí)行與適用的過程，使國家法在社會生活中得以更為有效的貫徹，使其能夠充分與社會相互作用。

(二)民間法在法律接受中整合法治資源

不可否認(rèn)的是，民間法在法律創(chuàng)制、法律執(zhí)行、法律適用等各個階段都具有整合法治資源的功能*甚至在某些族群里民間法就是作為他們那個族群里重要的“法治”資源，例如，西盟佤族社會就強(qiáng)制實(shí)行關(guān)于所有權(quán)、債權(quán)、和維護(hù)社會公共利益等習(xí)慣法規(guī)范體系。參見方慧主編：《云南法制史》，中國社會科學(xué)出版社2005年版。陳金全教授在考察西南少數(shù)民族習(xí)慣法后指出“80年代以來，由于國家權(quán)力的寬容，習(xí)慣法得以復(fù)蘇、活躍，在處理一般民刑糾紛中幾乎取代了國家法的地位”，由此可見習(xí)慣法等民間法在某些特定族群內(nèi)部治理中的重要作用。參見陳金全主編：《西南少數(shù)民族習(xí)慣法研究》，法律出版社2008年版，第29頁。而且陳柏峰教授在對皖中葛塘村的經(jīng)驗(yàn)調(diào)查就表明，很多糾紛往往就是因?yàn)樵诖迩f里得不到解決，村民就通過上訪尋求解決之道，參見陳柏峰：《村莊糾紛解決：主體與治權(quán)———皖中葛塘村調(diào)查》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第5期。。一方面，“民間法在形式上主要表現(xiàn)為習(xí)慣法，但不限于習(xí)慣法，還有制定法和學(xué)理法，因?yàn)槊耖g的許多規(guī)章制度也是由人自覺制定的，也表現(xiàn)為語言文字；因?yàn)榉扇藢Ψ傻膶W(xué)術(shù)研究在有些社會并不被執(zhí)政者所認(rèn)可。”*嚴(yán)存生：《民間法與國家制定法互動關(guān)系的法社會學(xué)思考》，載謝暉、蔣傳光、陳金釗主編：《民間法》(第十六卷)，廈門大學(xué)出版社2015年版，第4頁。即使這些民間法的形式不屬于法制的資源，但仍可能成為法治建設(shè)所需要的資源；另一方面，法律創(chuàng)制過程中可能吸收民間法的規(guī)范，法律執(zhí)行與法律適用中也有可能參照民間法的規(guī)范，甚至“民間法作為一種社會規(guī)范，在法律不能時，通過法官的直接援引可能直接作為裁判規(guī)范?！?謝暉：《民間法與裁判規(guī)范》，載《法學(xué)研究》2011年第2期。因而民間法也就成為了法治資源的一部分。但是，民間法在法律接受中整合法治資源的作用仍然具有獨(dú)特性。因?yàn)樵诜山邮苓^程中民間法是主動整合法治資源，但在其他階段主要是為了填補(bǔ)國家法的不足而被動整合，此時主要是民間法作為一種規(guī)范體系而被國家法吸收。我們可以具體從以下兩個方面來理解民間法在法律接受中主動整合法治資源的作用：

民間法首先是通過在法律接受中調(diào)適其與國家法的關(guān)系而整合社會的法治資源。上文論及了民間法與國家法在法律接受中的關(guān)系，民間法是作為社會主體的“知識背景”而在法律接受中發(fā)揮作用，特別是民間法作為人們在法律接受中的價值評判標(biāo)準(zhǔn)而發(fā)揮功效。但是，民間法與國家法在法律接受中的作用不是單線條的而是雙向的，它們在法律接受過程中也有一個互動、交流的過程。社會公眾是法律接受的主體，他們生活在社會中而受社會規(guī)范的影響，特別是受民間規(guī)范的影響，而這必然也會影響到他們對法律的認(rèn)識，并依此做出對法律的各種反應(yīng)，這就是法律接受的過程。在此過程中，通過社會主體把民間法與國家法進(jìn)行了勾連。民間法影響著社會公眾對國家法的看法，其后社會公眾做出一系列對國家法的反應(yīng)行為，國家法為了在社會中得以有效的施行，它必然會回應(yīng)人們在法律接受中的一系列行為，這就是民間法在法律接受中對國家法的影響的一方面。此外，雖然民間法既可作為國家法的補(bǔ)充這一配角而存在，也可作為促進(jìn)國家法進(jìn)行革故鼎新的主角而存在，*參見謝暉：《論民間法研究的學(xué)術(shù)范型》，載《政法論壇》2011年第4期。但它不可能通過社會主體在法律接受中完全主導(dǎo)國家法的發(fā)展，即使民間法是公眾進(jìn)行法律接受行為的“前見”，因?yàn)椤敖忉屨卟豢赡苁孪染桶涯切┦菇忉尩靡钥赡艿纳a(chǎn)性的前見(die ProduktivenVorurteile)與那些阻礙理解并導(dǎo)致誤解的前見區(qū)分開來?！?[德] 漢斯·格奧爾格·加達(dá)默爾：《真理與方法——哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征》(上卷)，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第379頁。因此，有一些民間法也會對社會公眾的法律接受行為產(chǎn)生消極的影響，此時就必須利用國家法來對社會公眾的法律接受行為進(jìn)行糾偏，這可以認(rèn)為是國家法在法律接受中對民間法的影響。所以，通過民間法與國家法在法律接受中的雙向互動式的影響培育促進(jìn)法律得以有效實(shí)施的因素，進(jìn)而增加推動法治進(jìn)步的資源；同時，也在這雙向互動式的過程中逐步消除阻礙法律有效實(shí)施的因素，促進(jìn)推動法治進(jìn)步的資源的積累。

另一方面，民間法通過在法律接受中促進(jìn)國家、社會和公民之間的良性互動而整合推進(jìn)法治進(jìn)步的資源。在過度強(qiáng)調(diào)國家法而忽視民間法的社會中，國家在法治進(jìn)程中的作用也異常強(qiáng)大，但這也會帶來一些弊端，其中最大的弊端就是容易形成“有法無治”的局面，*例如我國《破產(chǎn)法》自2007年6月1日實(shí)施，有學(xué)者分析了2005年至2009年中國大陸每年退出市場的企業(yè)的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)表明“2008年我國市場上退出的企業(yè)達(dá)到最高峰，但破產(chǎn)案件數(shù)量卻在原本極低的基數(shù)基礎(chǔ)上又下降了”。參見李曙光、王佐發(fā)：《中國〈破產(chǎn)法〉實(shí)施三年的實(shí)證分析——立法預(yù)期與司法實(shí)踐的差距及其解決路徑》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期。主要原因就是缺乏廣大社會公眾的積極參與，因而這些規(guī)范也缺乏對社會主體需求的考量，*謝暉教授認(rèn)為，法律規(guī)定對主體需要的滿足狀況是法律效力在實(shí)體上的邏輯根據(jù)，參見謝暉：《法理學(xué)》，北京師范大學(xué)出版社2010年版，第241-245頁。其制定后很難鑲嵌于社會的日常生活中，*法律或權(quán)利必然是“鑲嵌”在社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等現(xiàn)象中，而人們的日常生活恰恰是在社會的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個層面展開的。參見侯猛：《人類學(xué)語境中“鑲嵌”的權(quán)利》，載《法學(xué)研究》2009年第4期。極易被認(rèn)為是國家外加于社會公眾的某種負(fù)擔(dān)，這就使得國家與公民在法治進(jìn)程中處于較為緊張的狀態(tài)下。但法律接受就為社會公眾參與法治實(shí)踐提供了一條切實(shí)可行的路徑，社會公眾在法律接受中的主體性得以彰顯，但他們不是抽象地參與法治實(shí)踐，而是必須依憑某種具體方式展開他們具體的實(shí)踐，在很多時候社會主體就是通過在法律接受中援引民間法而使他們自己逐步參與到林林總總的具體法治實(shí)踐中去，他們之所以更愿意援引民間法是因?yàn)槊耖g法是在他們?nèi)粘Ｉ钪蟹e累下來的規(guī)范體系并更能體現(xiàn)他們的一些需求，*就譬如秋菊自己的“說法”比國家機(jī)關(guān)的處理結(jié)果更能體現(xiàn)她的訴求。此時民間法就具有了勾連國家與公民的能力，并且此種勾連是在法律接受過程中完成的，目的是使社會主體更加積極地參與到法治實(shí)踐中去，消除公民與國家在法治進(jìn)程中的緊張狀態(tài)。所以，此時民間法在法律接受中的作用就體現(xiàn)在它能夠有效地整合推進(jìn)法治進(jìn)步的主體資源，具體方法就是勾連、協(xié)調(diào)國家、社會和公民在法治建設(shè)中的關(guān)系，主要是調(diào)動社會主體參與法治實(shí)踐的積極性。

(三)民間法在法律接受中培育自身的生長點(diǎn)

以上的兩個作用都是民間法的外部作用，民間法在法律接受中還具有內(nèi)部作用，就是它在法律接受過程中的作用發(fā)揮還有利于其自身的生長點(diǎn)的培育。換言之，民間法在法律接受中發(fā)揮作用有利于法律接受的順利進(jìn)行，與此同時，民間法也促成了自身的發(fā)展，法律接受為民間法的生長提供了廣闊的空間，而且此時所培育的民間法的生長點(diǎn)是具有創(chuàng)新意義的。這就是民間法在法律接受中培育自身生長點(diǎn)所具有的獨(dú)特之處。對于社會制度“人類不僅可以觀察，而且還可以創(chuàng)造”*[美]理查德· A· 波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第447頁。，在大多數(shù)情況下，我們過度關(guān)注歷史上已經(jīng)形成了的民間規(guī)范，甚至在某些時候把對過往形成的民間規(guī)范的整理、歸納活動所得到的一些資源也看成是民間法的生長，而沒有把關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)移到民間法的未來上，只有關(guān)注到了民間法的未來，才可能發(fā)現(xiàn)或是創(chuàng)造民間法的生長點(diǎn)，即使民間法的發(fā)展要吸收、總結(jié)其過往的經(jīng)驗(yàn)，但歸根結(jié)底它都是立足現(xiàn)在而面向未來的發(fā)展。

具體而言，社會主體在參與法治實(shí)踐的過程中不斷創(chuàng)造新時代背景下的民間法，而民間法正是在法律接受這一平臺上被創(chuàng)造的。“中國人將在他們的社會生活中，運(yùn)用他們的理性，尋求能夠?qū)崿F(xiàn)其利益最大化的解決各種糾紛和沖突的辦法，并在此基礎(chǔ)上在人們互動中(即相互調(diào)整和適應(yīng))逐步形成一套與他們的發(fā)展變化的社會生活相適應(yīng)的規(guī)則體系?！?蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第19頁。上文已經(jīng)分析了，法律接受有利于社會主體積極參與法治實(shí)踐，在法律接受過程中社會主體的主體性得以彰顯。如果在法律接受中社會公眾對一項(xiàng)法律規(guī)范做出了漠視、違背和抗拒等行為反應(yīng)，那么這一項(xiàng)特定的法律規(guī)范就可能存在漏洞，即使在具體的法治實(shí)踐中特定的社會公眾可能會消極地對待此項(xiàng)法律規(guī)范，但是此項(xiàng)法律規(guī)范的實(shí)施不是針對特定人群的，它可能影響到社會所有成員的利益，因此社會其他成員也不可能都會消極地對待此項(xiàng)存在漏洞的法律規(guī)范，即使此項(xiàng)法律規(guī)范還沒有對這些社會成員的利益造成損害。*而且，社會在不斷變革，“社會在某個時期對規(guī)則的接受，并不保證規(guī)則的繼續(xù)存在?！眳⒁奫英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第56頁。當(dāng)然，哈特在這里的“接受”主要是指對法律的接納、認(rèn)同、內(nèi)化、服從。同時，國家法自身存在漏洞，國家立法機(jī)關(guān)可以通過修改存在漏洞的地方予以完善這些法律規(guī)范，但是國家修改法律與法律的漏洞之處在社會上被發(fā)現(xiàn)之間存在時間差，甚至在許多時候，法律的漏洞被發(fā)現(xiàn)后，立法機(jī)關(guān)由于種種原因而始終沒有修改。但這些法律規(guī)范關(guān)系到社會成員的切身利益，而且更是由于社會主體在法律接受過程中具有更大的主體自由。所以，他們會在日常生活中謀求各種方法來應(yīng)對這些存在漏洞的法律規(guī)范，*“上有政策，下有對策”似乎是具有貶義色彩的話，但如果上面的“政策”本身是不合理的，那么人們必然需要采取“對策”應(yīng)對此種不合理的“政策”。在反復(fù)應(yīng)對這些存在漏洞的法律規(guī)范的過程中，*這一過程本身也是屬于法律接受的一部分。民間規(guī)范就逐步產(chǎn)生了！并且，此時產(chǎn)生的民間規(guī)范是基于新的時代背景，為了應(yīng)對新的國家法問題而產(chǎn)生的，它們是社會主體在法律接受過程中創(chuàng)造的新時代的民間法。由此，社會主體在法律接受過程中發(fā)現(xiàn)并試圖彌補(bǔ)國家法漏洞的實(shí)踐為民間法的生長創(chuàng)造了契機(jī)。*此時社會主體的法律接受行為就為民間法與國家法之間形成了一個“缺位——讓位——補(bǔ)位”的互動模式。

同時，民間法通過法律接受結(jié)構(gòu)于正式秩序也可以為其自身尋求生長點(diǎn)。社會主體通過法律接受而更加積極地參與到法治實(shí)踐中，并在這其中創(chuàng)造著民間規(guī)范。所以，在此意義上逐步生成的民間法是在法律接受過程中不斷與國家法互動而應(yīng)運(yùn)而生的，民間法的生成是在法治實(shí)踐中逐步完成的。然而，民間法也正是在這一過程中逐步結(jié)構(gòu)于正式秩序當(dāng)中，它不是通過某種具體的方式在靜態(tài)的某一點(diǎn)而結(jié)構(gòu)于正式秩序，而是在具體的法治實(shí)踐的過程中逐步結(jié)構(gòu)于正式秩序。因?yàn)?，法律接受作為?gòu)建正式秩序的重要一環(huán)，而社會公眾在法律接受過程中援引民間規(guī)范的過程，即使只是僅僅受著民間規(guī)范的潛移默化的影響，都會把民間法自覺或不自覺地帶入到正式秩序當(dāng)中。所以，在法律接受中民間法作為正式秩序的制度資源，它需要隨著正式秩序的調(diào)整而調(diào)整，此時就產(chǎn)生了培育民間法生長點(diǎn)的可能。另一方面，在法律接受過程中，社會公眾因國家法的漏洞而請求民間規(guī)范的支援，并主動促成新的民間法的生成。彌補(bǔ)國家法漏洞的過程也是在構(gòu)建新的正式秩序的過程，而民間法在法律接受中作為制度性選項(xiàng)被社會主體用于彌補(bǔ)國家法的不足，民間法在逐步生成的過程中也被結(jié)構(gòu)于正式秩序的構(gòu)建過程之中，構(gòu)建正式秩序的新的需求為民間法創(chuàng)造新的生長點(diǎn)。由此，我們可以把以上民間法通過法律接受結(jié)構(gòu)于正式秩序而尋求生長點(diǎn)的邏輯過程概括為此模式：“民間法——法律接受——國家法——正式秩序——民間法”，通過法律接受把民間法與國家法聯(lián)系起來，進(jìn)而使得民間法能夠結(jié)構(gòu)于正式秩序，并為其自身創(chuàng)造新的生長點(diǎn)。

三、民間法作用之間的關(guān)系

在上文中，我們梳理了民間法在法律接受中的三種主要的、獨(dú)特的作用，雖然我們僅僅就這三種作用進(jìn)行分析，但從這三種作用出發(fā)，我們可以對民間法在法律接受中的作用機(jī)理有一個清晰的認(rèn)識。下面我們就以民間法在法律接受中的作用機(jī)理為視角對這三種作用之間的關(guān)系做一簡要介紹，只有在把握民間法在法律接受中三種主要作用關(guān)系的基礎(chǔ)之上，我們才可能對這些作用有一個深刻的理解。所以，對民間法作用之間的關(guān)系的介紹是有意義的，雖然在上文也部分地提到了它們之間的關(guān)系，我們還需要在下文做一個簡單的總結(jié)、歸納。

首先，民間法在法律接受中作為價值衡量尺度、整合法治資源的作用是民間法的外部作用，而民間法在法律接受過程中培育自身生長點(diǎn)的作用是內(nèi)部作用。不管是內(nèi)部作用還是外部作用，它們都對法律接受產(chǎn)生功效，在此基礎(chǔ)上，它們通過法律接受把作用范圍不斷向外延伸。所以，這里的外部作用與內(nèi)部作用劃分是以民間法為基準(zhǔn)的。就民間法的外部作用而言，價值衡量尺度作用使得法律接受行為得以展開，整合法治資源的作用使得法律接受推動法治實(shí)踐成為可能，這也是法律接受能夠成為與法律創(chuàng)制、法律執(zhí)行和法律適用相對應(yīng)的重要范疇的一個重要原因。就民間法內(nèi)部作用而言，在“民間法——法律接受——國家法——正式秩序——民間法”模式中，*在此模式最前端的“民間法”主要是指現(xiàn)有的民間法，而末端的“民間法”主要是指在前面幾個階段中逐步形成的民間法，但這并不影響此模式中各個階段形成循環(huán)。雖然法律接受只是民間法尋求自身生長點(diǎn)的一個中間連接環(huán)節(jié)，但正是因?yàn)槊耖g法在此邏輯環(huán)節(jié)中具有尋求自我生長的能力，適應(yīng)新的法治實(shí)踐的民間法才有可能不斷生成，此時社會公眾進(jìn)行法律接受時才有更加合理的、規(guī)范化的參照，才有做出理性法律接受行為的可能。因而不管是民間法的外部作用還是內(nèi)部作用，它們都會對法律接受產(chǎn)生效能。只是民間法的外部作用強(qiáng)調(diào)民間法在法律接受中的具體環(huán)節(jié)里釋放能量，而內(nèi)部作用則是把法律接受過程適當(dāng)抽象化，強(qiáng)調(diào)民間法是如何在此過程中尋求生長點(diǎn)的，可以認(rèn)為民間法此時不是在釋放能量而是在積蓄能量。所以，民間法的外部作用與內(nèi)部作用使其能夠維持其內(nèi)部生長所需的能量的平衡。

其次，民間法的三種作用依次在法律接受的內(nèi)部邏輯過程中發(fā)揮功效。雖然民間法的外部作用與內(nèi)部作用分別是釋放能量與積蓄能量的性質(zhì)，但它們都是處在一個邏輯序列的前后位置，通過法律接受把它們串聯(lián)起來。價值衡量尺度的作用處在這一邏輯序列的最前端，它釋放的能量促使法律接受的發(fā)生；整合法治資源的作用處在邏輯序列的中端，它承接價值衡量尺度的作用，通過釋放能量整合、調(diào)適國家法與民間法的關(guān)系，進(jìn)而為法治實(shí)踐消除阻礙因素、調(diào)動積極因素，遵循形成法治體系所必須的進(jìn)化理性主義思路，*參見李亮：《法律體系到法治體系：從“建構(gòu)理性主義”到“進(jìn)化理性主義”——以中共十五大到十八屆四中全會政治報(bào)告為分析基點(diǎn)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第6期。而且正是它具有整合法治資源的作用，為民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序創(chuàng)造了前提性條件，這就為后續(xù)民間法尋求生長點(diǎn)奠定了基礎(chǔ)；尋求自身生長點(diǎn)的作用處于這一邏輯序列的末端，因?yàn)樯鐣钍遣粩嘧兓?，隨之而來的法律規(guī)范也必須不斷更新，法律接受也就注定是一個反復(fù)的過程，那么民間法要在這一反復(fù)過程中發(fā)揮前兩種作用，就必須促成自我的不斷成長，才有可能不斷適應(yīng)法律接受的需要，因而民間法在法律接受中也需要不斷積蓄能量，促成自我的不斷發(fā)展。這些作用不僅是發(fā)生在法律接受中，而且它們是立基于法律接受不同階段的不同需求而產(chǎn)生的作用，同時也把民間法的作用機(jī)制完全地表現(xiàn)出來。

最后，可以從民間法與國家法在這些作用中的不同關(guān)系來理解這些作用的關(guān)聯(lián)性。民間法在發(fā)揮價值衡量尺度的作用時，它與國家法的關(guān)系更多的是觀念意義上的，通過社會主體對法律規(guī)范的態(tài)度把二者聯(lián)系起來，這一聯(lián)系的過程也正是法律接受的初始過程；民間法在發(fā)揮整合法治資源的作用時，它與國家法的關(guān)系主要體現(xiàn)在制度意義上，民間法通過法律接受過程與國家法相互作用，并通過民間法與國家法兩種制度的互動為法治實(shí)踐積累必要的制度資源；民間法在尋求自身生長點(diǎn)的過程中與國家法是一種實(shí)踐意義上的關(guān)系，它們之間的關(guān)系體現(xiàn)在正式秩序構(gòu)建與具體的法治實(shí)踐當(dāng)中，因?yàn)槊耖g法結(jié)構(gòu)于正式秩序、在具體法治實(shí)踐中生成，歸根結(jié)底都是依靠民間法與國家法的良性互動完成的。同時，民間法在法律接受中發(fā)揮不同的作用時與國家法有著不同的關(guān)系，但隨著民間法作用在邏輯序列上逐步展開，它與國家法的關(guān)系總體上趨于平等，因?yàn)樵谟^念或制度意義上的關(guān)系可能更多的與價值的優(yōu)劣相關(guān)，而實(shí)踐意義上的民間法與國家法關(guān)系是一種以功能、實(shí)用為導(dǎo)向的關(guān)系。

四、結(jié)語

法治理論與實(shí)踐關(guān)注的重點(diǎn)從最初的法律創(chuàng)制轉(zhuǎn)移到了現(xiàn)在的法律執(zhí)行、法律適用，*關(guān)于立法中心主義、司法中心主義以及行政中心主義與民眾中心主義可參見渝中：《從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義?——關(guān)于幾種“中心主義”研究范式的反思、延伸與比較》，載《法商研究》2008年第1期。是否還會逐步轉(zhuǎn)移到法律接受？*這正如美學(xué)中由對作者、作品的關(guān)注發(fā)展到了對讀者的關(guān)注，可參見周來祥、戴孝軍：《走向讀者——接受美學(xué)的理論淵源及其獨(dú)特貢獻(xiàn)》，載《貴州社會科學(xué)》2011年第8期。也就是從關(guān)注“有法可依”到“有法必依”、“執(zhí)法必嚴(yán)”、“違法必究”再到“良法善治”，這不僅是一種法治的愿景，*王利民教授就認(rèn)為法治就是良法與善治的有機(jī)結(jié)合，參見王利民：《法治：良法與善治》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第2期。同時也是符合法治發(fā)展的規(guī)律。理念引領(lǐng)實(shí)踐，那么在追求“良法善治”的法治實(shí)踐中法律接受必然會成為一種實(shí)現(xiàn)理想的可能路徑。因?yàn)椤傲挤ā笔切枰獜V大社會主體在具體的法治實(shí)踐中進(jìn)行評判，而法律接受正是為此提供平臺；在“良法”基礎(chǔ)之上的“善治”也需要社會公眾的積極參與，進(jìn)而使“良法”結(jié)構(gòu)于人們的日常生活中，成為“善治”的制度依憑。與此同時，民間法通過社會主體的法律接受活動被帶入到具體的法治實(shí)踐中，并通過與國家法的良性互動發(fā)揮著獨(dú)特的作用。不管是民間法還是法律接受，它們都強(qiáng)調(diào)了社會公眾在法治實(shí)踐中的主體性，這也就為“良法善治”提供了主體條件，而主體性的彰顯又是社會自治的重要一環(huán)，社會自治是“良法善治”的社會背景條件。所以，民間法通過一系列作用的發(fā)揮嵌構(gòu)于社會主體的法律接受之中，而這不僅為“良法善治”提供條件，也同時在具體的法治實(shí)踐中推動著“良法善治”的實(shí)現(xiàn)。

高中意，中南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

本文系中南大學(xué)研究生自主探索創(chuàng)新項(xiàng)目《民間法在社會治理法治化中的作用機(jī)制研究》(項(xiàng)目編號：2016zzts176)的階段性研究成果。