陳源婷

（遵義市人大常委會，貴州遵義563000）

論設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)的效力及其適用

陳源婷

（遵義市人大常委會，貴州遵義563000）

設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)的效力關(guān)系一直以來都是一個有爭議的問題，雖然《立法法》對此作了原則規(guī)定，但理論上和實踐中對該規(guī)定有不同的理解。與此相對應(yīng)，對于二者發(fā)生沖突時如何適用，也有不同的看法。文章概要分析了設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)的效力關(guān)系，并對二者發(fā)生沖突時如何具體適用提出了對策建議。

地方性法規(guī)；效力；比較

對于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)的法律效力關(guān)系問題，自1986年修改的《地方組織法》賦予省會城市和國務(wù)院批準的較大市立法權(quán)以來就一直是一個懸而未決的問題[1]。2000年的《立法法》和2015修改的《立法法》雖然對此作了原則規(guī)定，但由于理論上和實踐中均有不同理解，使這一問題至今依然爭議不斷。

一、設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)的適用爭議

修改后的《立法法》第72條規(guī)定，“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)。”“設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準后施行”。對于這一規(guī)定，由于對“抵觸”和“批準”的不同理解，產(chǎn)生了兩種關(guān)于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)出現(xiàn)不一致時如何適用的不同觀點。①參見姜明安《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2011年版，511頁。喬曉陽《立法法講話》，中國民主法制出版社2000年版，252頁。

（一）省級地方性法規(guī)優(yōu)先適用

當設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)出現(xiàn)不一致時，認為應(yīng)當優(yōu)先適用省級地方性法規(guī)。[2]主要理由：一是省級地方性法規(guī)由省級人大及其常委會制定，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)由設(shè)區(qū)的市人大及其常委制定，按照制定主體的行政層級關(guān)系，省級地方性法規(guī)的效力當然高于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)。二是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)制定后須報省級人大常委會批準才能施行，批準過程中通常都將省級地方性法規(guī)作為對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)進行合法性審查的依據(jù)。三是立法法規(guī)定設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)不能與本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸，“不抵觸”的規(guī)定說明省級地方性法規(guī)是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的制定依據(jù)，二者本不應(yīng)發(fā)生沖突。

（二）設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)優(yōu)先適用

與省級地方性法規(guī)優(yōu)先適用相反，認為應(yīng)當優(yōu)先適用設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)。[1]主要理由：一是法律法規(guī)并未明文規(guī)定地方性法規(guī)有效力大小之分，在立法法第五章關(guān)于法律適用之中也只是規(guī)定“地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章”，而沒有規(guī)定省級地方性法規(guī)效力高于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)。二是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)是經(jīng)省級人大常委會批準的，也就是說設(shè)區(qū)的市級人大及其常委會并不具有完整立法權(quán)，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的部分立法權(quán)事實上由省級人大常委會行使，因此其效力自然應(yīng)當與省級地方性法規(guī)相同。[3]當二者出現(xiàn)沖突時，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原則，應(yīng)當優(yōu)先適用設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)。三是省級人大常委會在批準設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)過程中都對其合法性（包括與省級地方性法規(guī)不抵觸）進行了審查，如果出現(xiàn)沖突，說明省級人大常委會也是認可的，當然應(yīng)當優(yōu)先適用。

上述兩種觀點盡管完全相反，但都是基于對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)和省級地方性法規(guī)的效力比較得出的，依舊遵循的是效力決定適用的原則。為此，有必要對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)的效力關(guān)系作進一步探討。

二、設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)的效力比較

（一）法律規(guī)范效力的決定因素

中國特色社會主義法律體系由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、自治條例和單行條例等法律規(guī)范共同構(gòu)成。對于這些法律規(guī)范之間的效力，《憲法》和《立法法》直接作出了部分規(guī)定；未直接規(guī)定的部分，則通過規(guī)定適用規(guī)則和裁決機制來間接明確其效力。通過對這些規(guī)定的分析，筆者認為，法律規(guī)范的效力大小與制定主體的法律地位密切相關(guān)，制定主體在國家機構(gòu)中的地位決定其制定的法律規(guī)范的效力，其主要劃分原則是行政隸屬關(guān)系或者說領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，同時基于中央集權(quán)的政治體制和維護國家法制統(tǒng)一的需要，建立了一些特殊的效力規(guī)則。比如，全國人民代表大會是我國最高國家權(quán)力機關(guān)，行使國家立法權(quán)，因此其制定的基本法律的效力高于其他法律規(guī)范；國務(wù)院是最高國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，同時又是最高國家行政機關(guān)，因此其制定的行政法規(guī)的效力低于憲法和法律，高于國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，等等。

（二）設(shè)區(qū)的市和省級地方性法規(guī)制定主體法律地位分析

根據(jù)憲法、地方組織法、選舉法等法律的規(guī)定，上下級人大及其常委會之既無行政隸屬，也不存在上級領(lǐng)導(dǎo)下級的問題，而是一種法律監(jiān)督關(guān)系、業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系和工作聯(lián)系關(guān)系。[4]三者的內(nèi)容和形式是相互關(guān)聯(lián)的，在很多情況下互相交叉，有時候表現(xiàn)為法律監(jiān)督關(guān)系,有時候體現(xiàn)為聯(lián)系或指導(dǎo),有時候三者兼而有之。上下級人大及其常委會之間的這種關(guān)系，既有別于上下級人民政府和上下級人民檢察院之間的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系,也不同于上下級人民法院的監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系。

具體到立法工作上，基于上下級人大及其常委會之間的法律監(jiān)督關(guān)系，立法法規(guī)定了兩種立法監(jiān)督機制。一是事前防范機制，即設(shè)區(qū)的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)須報省級人大常委會批準后才能施行。省級人大常委會在批準設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)時，要對其合法性進行審查。通常的做法是：對于合法的，予以批準；對于不合法的，通常采取建議修改后再報、附修改意見批準、不予批準三種處理方式。二是事后監(jiān)督機制，即改變或者撤銷。根據(jù)立法法的規(guī)定，全國人大常委會和省級人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷省級人大常委會批準的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)?？梢钥闯?，制定主體在國家機構(gòu)中的地位決定其制定的法律規(guī)范的效力這一原則在設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)和省級地方性法規(guī)效力比較上并不適用，但立法法基于中央集權(quán)的政治體制和維護國家法制統(tǒng)一的需要建立的立法監(jiān)督機制，解決了設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)和省級地方性法規(guī)效力比較的難題。

（三）設(shè)區(qū)的市和省級地方性法規(guī)效力比較

如前所述，立法法基于中央集權(quán)的政治體制和維護國家法制統(tǒng)一的需要規(guī)定的立法監(jiān)督機制，建立了認定設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)效力的特殊規(guī)則。無論是事前防范的批準機制，還是事后監(jiān)督的改變、撤銷機制，其依據(jù)和標準都是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)是否合法。那么，如何認定設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)是否合法呢？根據(jù)立法法第七十二條、第九十六條的規(guī)定，大致包括主體合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法等方面。其難題在于，應(yīng)當“合”哪些“法”，換句話講，必須明確哪些法是評判設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)是否合法的依據(jù)。就本文論及的問題而言，必須明確省級地方性法規(guī)是不是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的制定依據(jù)，如果是，則表明省級地方性法規(guī)的效力高于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)，如果否，則須重新審視二者之間的效力關(guān)系。

關(guān)于省級地方性法規(guī)是不是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的制定依據(jù)，是不是其上位法，如前所述，一直以來都有爭議。筆者認為，根據(jù)立法法第七十二條的規(guī)定，答案是肯定的。理由很簡單，立法法第七十二條第一款規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)?！钡诙钜?guī)定：“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”無論是理論界還是實踐中，均根據(jù)該條第一款認為憲法、法律、行政法規(guī)是省級地方性法規(guī)的制定依據(jù)，是其上位法，而對第二款中的“本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)”是否是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的制定依據(jù)、是否是其上位法卻有不同的理解。同一個條文，同樣的“在不同……相抵觸的前提下”的表述結(jié)構(gòu)和用語，為什么第一款中的“憲法、法律、行政法規(guī)”是省級地方性法規(guī)的制定依據(jù)、是其上位法，第二款中的“憲法、法律、行政法規(guī)”是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的制定依據(jù)、是其上位法，為什么緊跟“憲法、法律、行政法規(guī)”之后的“本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)”就不是呢？據(jù)此，筆者認為，省級地方性法規(guī)是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的制定依據(jù)，是其上位法，省級地方性法規(guī)的效力高于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)。

三、設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)不一致時的具體適用

關(guān)于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)適用的爭議，都以效力作為具體適用的判斷標準。通過對二者效力的比較分析，可知省級地方性法規(guī)的效力高于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)。那么，是否在二者不一致時均優(yōu)先適用效力高的地方性法規(guī)呢？效力大小是判斷具體適用的唯一標準？

（一）法律規(guī)范不一致時的適用原則

在統(tǒng)一多層次的中國特色社會主義法律體系內(nèi)，由于法律規(guī)范制定主體、地位及制定時間等的不同，法律規(guī)范之間時常會出現(xiàn)不一致的情形，給適用帶來困難。為此，立法法規(guī)定了適用的一般原則：一是上位法優(yōu)于下位法。如第八十八條規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。第八十九條規(guī)定，地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府制定的規(guī)章。二是根本法優(yōu)于普通法。如第八十七條規(guī)定，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。三是新法優(yōu)于舊法。如第九十五條規(guī)定，同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。四是特別法優(yōu)于一般法。如第九十五條規(guī)定，同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。除了這些基本原則之外，對于一些特殊法律規(guī)范沖突，立法法也作了具體規(guī)定，比如第九十四條，法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決。

設(shè)區(qū)的市和省級地方性法規(guī)都是我國法律體系的重要組成部分，出現(xiàn)不一致時一般也應(yīng)當遵循以上適用原則。但是，由于適用范圍、制定時間先后順序等的不同，加上設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)都是經(jīng)過省級人大常委會批準的，因此當二者的規(guī)定出現(xiàn)不一致時具體如何適用，不能一概而論，而應(yīng)具體問題具體對待。

（二）設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)“不一致”的含義及其成因

如前所述，有觀點認為，如果設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)出現(xiàn)與省級地方性法規(guī)“不一致”的情形，就是對省級地方性法規(guī)的“抵觸”。這種觀點顯然把“不一致”和“抵觸”的含義相等同，認為“不抵觸”就應(yīng)該是“相一致”。[3]但是，如果要求設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)一律要與省級地方性法規(guī)的內(nèi)容相一致，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)還有存在的必要嗎？

1.“不一致”的含義

筆者認為，“不一致”的含義是指“不同”即存在“差異”，這種差異包含但不限于矛盾和沖突，也存在僅只是不同但不矛盾和沖突的差異，所以“不一致”的概念外延和內(nèi)涵都大于“抵觸”，不一致的情形包含但不限于抵觸。所以設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)出現(xiàn)與省級地方性法規(guī)“不一致”的情形時，按照不一致的內(nèi)容是否包含有矛盾和沖突，具體分為兩種情況，一種是和省級地方性法規(guī)抵觸的情況，另一種是和省級地方性法規(guī)不抵觸的情況。通過對“不一致”含義的分析，我們認為，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)在一定范圍內(nèi)是可以與省級地方性法規(guī)“不一致”的。

2.“不一致”的成因

造成設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)“不一致”的原因，大致有三個方面。一是立法時間不同。當設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)制定在前，而省級地方性法規(guī)制定在后，先制定的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)完全有可能與后制定的省級地方性法規(guī)不一致。二是立法主體理解和認識上的差異。設(shè)區(qū)的市在制定地方性法規(guī)時，由于主觀認識差異、法律理解不同等原因，導(dǎo)致其制定的地方性法規(guī)和省級地方性法規(guī)出現(xiàn)不一致。三是管理地方事務(wù)的需要。這屬于一種法定范圍內(nèi)的“不一致”，是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)存在的重要依據(jù)，也正是在國家統(tǒng)一完整的法律體系內(nèi)賦予地方行使立法權(quán)的重要原因。之所以修改后的立法法要普遍賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，就是要適應(yīng)改革和發(fā)展的需要，使情況千差萬別的全國各地能夠發(fā)揮各自的積極性和主動性，立足地方實際根據(jù)自身需要來制定突出地方特色的地方性法規(guī)，以更好地管理地方的具體行政事務(wù)。

（三）設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)不一致時的具體適用

1.內(nèi)容相抵觸的違法情形

設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)出現(xiàn)了內(nèi)容相抵觸的違法情形，按照“上位法優(yōu)于下位法”的效力原則適用。如果設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)制定在前，省級地方性法規(guī)生效后，優(yōu)先適用省級地方性法規(guī)，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會應(yīng)當及時廢止該法規(guī)或者修改相抵觸的內(nèi)容。如果設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)制定在后，按照立法法規(guī)定，省級人大常委會對報請批準的地方性法規(guī)不予批準。已經(jīng)批準的，應(yīng)由省級人民代表大會改變或者撤銷。

2.內(nèi)容不相抵觸的合法情形

設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)出現(xiàn)內(nèi)容不相抵觸的合法情形時，按照“特殊優(yōu)于一般”的效力原則適用。立法法規(guī)定省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)僅進行合法性審查，在法定范圍內(nèi)出現(xiàn)不一致情形，即使設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)在先，省級地方性法規(guī)生效后市級地方性法規(guī)的不一致的內(nèi)容也繼續(xù)優(yōu)先適用。設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)在后時，省級人大常委會審查時更應(yīng)嚴格按照法律規(guī)定，對合法的不一致內(nèi)容予以批準通過，生效后優(yōu)先適用設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)。

[1]尹婷婷.行政審判中的“較大的市地方性法規(guī)”[M]//公法研究.浙江大學(xué)出版社，2014：82-123.

[2]丁祖年.試論省級人大常委會對較大市地方性法規(guī)的批準權(quán)[J].法學(xué)評論,1990(6):68-71.

[3]全國人大常委會法制工作委員會.中華人民共和國立法法釋義[M].北京:法律出版社，2015:233.

[4]謝蒲定.上一級人大常委會對下一級人大常委會的監(jiān)督，聯(lián)系與指導(dǎo)研究（上）[J].人大研究，2010(1)：12-16.

Authority and Application of Provincial Local Decrees and Local Decrees enacted by Cities with Districts

Chen Yuanting
(Standing Committee of People’s Congress of Zunyi,ZunyiGuizhou,563000)

There has always been dispute concerning the relation between authority of local decrees enacted by cities with districts and authority of provincial local decrees.In spite of the regulations made in The Legislation Law of the People’s Republic of China,there is still different understanding towards the issues both in theory and in practice.Correspondingly,there is divergence concerning the application where conflicts exist.This article briefly discusses the relation between the two kinds of decrees and makes suggestion concerning the application in case of conflicts.

local decree；authority；comparison

D921.11

A

1008-780X（2016）05-0035-04

2016-09-05

陳源婷（1983-），女，漢族，貴州遵義人，法律碩士，遵義市人大常委會法制工作委員會工作人員。