李曉輝

(北京外國(guó)語大學(xué)　法學(xué)院，北京　100089)

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橫琴：多元法律交融的嘗試與探索

李曉輝

(北京外國(guó)語大學(xué)法學(xué)院，北京100089)

橫琴因有澳門大學(xué)“租管地”形成了多元法域嵌入式結(jié)構(gòu)、大陸法與普通法文化交融的格局，也成為了獨(dú)具一格的比較法區(qū)域研究樣本。橫琴未來的法律制度融合與創(chuàng)新應(yīng)厘清現(xiàn)行法律淵源的層次關(guān)系、構(gòu)建特色司法和多元糾紛解決機(jī)制、開發(fā)區(qū)際法律信息平臺(tái)、加大人才培養(yǎng)力度。作為廣東自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的組成部分，承擔(dān)著粵港澳區(qū)際經(jīng)濟(jì)合作和制度創(chuàng)新的歷史使命，橫琴應(yīng)在法治原則下疏通立法通道，以現(xiàn)行法律的空白點(diǎn)和間隙為突破口，以消解制度對(duì)市場(chǎng)和區(qū)域融合的束縛為方向，大膽進(jìn)行法律制度創(chuàng)新。

橫琴；澳門；中國(guó)法、葡式大陸法與港式普通法交融；創(chuàng)新

全球135個(gè)國(guó)家建立了約3500多個(gè)各種類型和名稱的自由經(jīng)濟(jì)區(qū)。中國(guó)的自貿(mào)區(qū)除了發(fā)展貿(mào)易、提振經(jīng)濟(jì)以外，還負(fù)有制度創(chuàng)新的功能。珠海橫琴島2009年被批準(zhǔn)成為第三個(gè)國(guó)家級(jí)新區(qū)，2014年12月確定進(jìn)入廣東自貿(mào)區(qū)。在法律上，橫琴成為中國(guó)粵港澳自由貿(mào)易區(qū)(即中國(guó)廣東自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū))的組成部分之一。橫琴新區(qū)的功能定位：充分發(fā)揮毗鄰港澳的區(qū)位優(yōu)勢(shì)，推進(jìn)與港澳緊密合作、融合發(fā)展，把橫琴新區(qū)逐步建設(shè)成為帶動(dòng)珠三角、服務(wù)港澳、率先發(fā)展的粵港澳緊密合作示范區(qū)。[1]橫琴新區(qū)仍然與中國(guó)的其他自由貿(mào)易區(qū)，乃至世界上主要的自由貿(mào)易區(qū)存在很大區(qū)別。基于獨(dú)特的法域結(jié)構(gòu)、法律文化格局和制度創(chuàng)新的使命，橫琴成為了獨(dú)具一格的法律區(qū)域單位、一個(gè)珍貴的比較法區(qū)域研究樣本。

一、澳門大學(xué)租管地與嵌入式法域格局

自貿(mào)區(qū)相對(duì)于一國(guó)國(guó)內(nèi)法律，往往在稅收和海關(guān)監(jiān)管法律上有更加寬松的制度設(shè)置，但仍然是一國(guó)法域的組成部分。而橫琴因有澳門大學(xué)“租管地”形成了法域交錯(cuò)的格局，即總的來說是中國(guó)法域，但包含了一塊澳門法域。2009年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)審議通過了國(guó)務(wù)院關(guān)于提請(qǐng)審議授權(quán)澳門特別行政區(qū)對(duì)橫琴島澳門大學(xué)新校區(qū)實(shí)施管轄的議案(以下簡(jiǎn)稱《橫琴?zèng)Q定》)。《橫琴?zèng)Q定》規(guī)定澳門特別行政區(qū)政府以租賃方式取得橫琴島澳門大學(xué)新校區(qū)的土地使用權(quán)，并且在規(guī)定的期限內(nèi)享有對(duì)該校區(qū)依照澳門特別行政區(qū)法律實(shí)施管轄的權(quán)力。澳門特別行政區(qū)在澳門大學(xué)租管地上可以實(shí)施其立法，行使其行政管理權(quán)和司法權(quán)。橫琴澳門大學(xué)租管地實(shí)行“封閉式”、“分隔式”的管理模式，口岸只向澳門方面開放。該租管地可以視為特別行政區(qū)自治權(quán)的延伸。澳門大學(xué)租管地的存在則改變了一國(guó)兩制的法域格局。原有的一國(guó)兩制是在區(qū)域分割的情況下，大陸和香港、澳門之間有基于行政區(qū)劃的管轄分隔，但橫琴的存在使一國(guó)兩制的法律管轄分布呈現(xiàn)了一種“我中有你”的格局。這種嵌入式的一國(guó)兩制格局在“深圳灣口岸港方口岸區(qū)、”和“澳門特別行政區(qū)新邊檢大樓及配套設(shè)施”區(qū)域也存在，但上述嵌入式法域的存在主要是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)造成的，而且面積小，沒有對(duì)總體法律分布造成實(shí)質(zhì)影響。“橫琴島處于一國(guó)兩制的交匯點(diǎn)，所謂交匯點(diǎn)涵括了雙重意思，即在國(guó)家獨(dú)立、主權(quán)統(tǒng)一、領(lǐng)土完整之基礎(chǔ)之下實(shí)現(xiàn)多元政治、經(jīng)濟(jì)、文化制度的交融匯合，并以多邊共贏之理念充實(shí)一國(guó)兩制內(nèi)涵?！盵2]

(一)租管地內(nèi)部法律關(guān)系。

橫琴澳門大學(xué)租管地的法律適用所產(chǎn)生的內(nèi)部問題，基本上是澳門法律的內(nèi)部問題，應(yīng)適用澳門相關(guān)法律解決。在劃定的租管界范圍內(nèi)，澳門大學(xué)內(nèi)的所有教育規(guī)章、管理體系、澳門公民享有的權(quán)利義務(wù)等與澳門境內(nèi)一致，這種一致應(yīng)該是完整的，包括在校內(nèi)的師生員工的學(xué)術(shù)自由、言論自由、結(jié)社自由和游行示威的自由。至于有人擔(dān)心的澳門大學(xué)校園內(nèi)進(jìn)行的標(biāo)語張貼或者游行示威有可能會(huì)產(chǎn)生“溢出”效應(yīng)影響周圍居民的問題，不應(yīng)該成為在法律上限制澳門大學(xué)租管地內(nèi)澳門居民權(quán)利的理由。而由于澳門大學(xué)租管地身處橫琴，其基礎(chǔ)設(shè)施及其保障都要通過橫琴實(shí)現(xiàn)。橫琴新區(qū)也應(yīng)該為保障澳門大學(xué)租管地上實(shí)現(xiàn)全國(guó)人大常委會(huì)承諾的法律管轄提供便利，而不能制造實(shí)質(zhì)上的障礙，如橫琴應(yīng)該保障澳門大學(xué)租管地內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)通問題，以保障澳門大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)使用的權(quán)利與澳門境內(nèi)一致，包括可以自由瀏覽推特(Twitter)、臉書(face book)等境外網(wǎng)站。

(二)租管地外部法律關(guān)系。

澳門大學(xué)與澳大外部區(qū)域所產(chǎn)生的法律關(guān)系則存在著一個(gè)“外拓”型的層級(jí)結(jié)構(gòu)，由遠(yuǎn)及近，分別是澳門大學(xué)與橫琴新區(qū)管委會(huì)和廣東自貿(mào)區(qū)管委會(huì)層面(如土地、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與保障、部分公共服務(wù)等問題)、與珠海市層面、與更高位階的廣東省乃至與中央政府之間的關(guān)系。另外，在澳門大學(xué)與外部形成的法律關(guān)系中，還有大量的法律關(guān)系是通過澳門特區(qū)政府和中國(guó)中央政府的溝通實(shí)現(xiàn)的，在一國(guó)兩制框架內(nèi)所形成的外部法律關(guān)系中應(yīng)區(qū)別不同情況加以認(rèn)識(shí)。

首先，在澳門大學(xué)租管地出現(xiàn)、引發(fā)或者相關(guān)聯(lián)的，涉及基本法上中央與特別行政區(qū)分權(quán)的領(lǐng)域，如外交權(quán)力、出入境管理等法律問題，應(yīng)在《中華人民共和國(guó)憲法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》框架下處理，如邊境管理問題，翻越澳門大學(xué)圍墻在法律上可以視為偷渡。其次，在澳門大學(xué)與橫琴新區(qū)管委會(huì)和廣東自貿(mào)區(qū)管委會(huì)乃至廣東省的層面，關(guān)于環(huán)境、基礎(chǔ)設(shè)計(jì)建設(shè)及維護(hù)、水電供應(yīng)、食品供應(yīng)等問題上也存在大量的法律關(guān)系。這些法律關(guān)系應(yīng)該在澳門特區(qū)政府和各級(jí)管委會(huì)之間進(jìn)行溝通解決，適用的法律應(yīng)該是中國(guó)的全國(guó)性法律和橫琴、廣東自貿(mào)區(qū)內(nèi)適用的變通的法律。在這個(gè)問題上，應(yīng)該進(jìn)一步厘清廣東自貿(mào)區(qū)管委會(huì)和橫琴管委會(huì)之間的管理權(quán)限和職責(zé)分工，以便基于上述問題發(fā)生的糾紛能夠得到及時(shí)有效的解決。而可能發(fā)生在澳門大學(xué)與珠海市、廣東省(地方政府)之間的法律關(guān)系，大多都涉及到管委會(huì)權(quán)限以外的、需要上級(jí)政府進(jìn)行協(xié)調(diào)和解決的問題。在《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》(CEPA)、《粵港合作框架協(xié)議》、《中國(guó)廣東自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》的框架下，以《澳門特別行政區(qū)基本法》為原則，以《橫琴?zèng)Q定》和相關(guān)橫琴開發(fā)的重要和地方立法為依據(jù)加以認(rèn)識(shí)和解決。實(shí)際運(yùn)作中，還存在以澳大和橫琴島上的企業(yè)為主體形成的各種民商事法律關(guān)系，這些法律關(guān)系設(shè)立變更所適用的法律應(yīng)該按照中國(guó)內(nèi)地企業(yè)與澳門特區(qū)教育機(jī)構(gòu)之間的涉外民商事法律關(guān)系處理。當(dāng)然，所有涉及適用中國(guó)法的部分，都應(yīng)該按照特別法優(yōu)于一般法的原則，優(yōu)先適用橫琴和廣東自貿(mào)區(qū)的法律。

二、法律淵源的復(fù)調(diào)重奏

從立法淵源的角度來說，橫琴地域中存在不同層級(jí)和不同法域的法律形式。《中華人民共和國(guó)憲法》、《澳門特別行政區(qū)基本法》、《香港特別行政區(qū)基本法》是終端法律框架。在這樣的一國(guó)法框架下，澳門大學(xué)租管地中適用澳門特別行政區(qū)的法律。在除澳門大學(xué)租管地外的橫琴區(qū)域內(nèi)，所適用的中國(guó)內(nèi)地法源層級(jí)包括：全國(guó)性法律、全國(guó)性的行政法規(guī)和部門規(guī)章、廣東省、珠海市的地方性法規(guī)和規(guī)章；廣東自貿(mào)區(qū)與橫琴自貿(mào)區(qū)專屬立法。上述立法在橫琴的適用，需要依據(jù)特別法優(yōu)于一般法，上位法優(yōu)于下位法的原則。目前的問題主要在于，適用于橫琴的特別法，有可能存在與上位法的沖突問題。因此，產(chǎn)生了特別法與上位法應(yīng)用兩原則的張力。這種法律沖突目前只能通過上位立法機(jī)關(guān)特別授權(quán)方式解決，如對(duì)于解決澳門大學(xué)租管地法律屬性的問題，全國(guó)人大頒布的《橫琴?zèng)Q定》。但是解決粵港澳之間區(qū)際法律沖突的結(jié)構(gòu)型困難仍然存在，即：“一方面，在我國(guó)存在一個(gè)中央機(jī)關(guān)；另一方面，又不存在一個(gè)可以在各個(gè)方面都可以完全統(tǒng)轄各個(gè)地方的中央機(jī)關(guān)”[3]。而且事事皆要求上位立法仍然是低效率的不現(xiàn)實(shí)的安排，一攬子授權(quán)或者立法特別授權(quán)仍然是更加便捷的途徑。

(一)向橫琴開放地方立法權(quán)。

根據(jù)《立法法》規(guī)定，目前具有地方立法權(quán)的單位從省、自治區(qū)、直轄市擴(kuò)大到設(shè)區(qū)的市。但自貿(mào)區(qū)不是一級(jí)立法權(quán)主體，橫琴作為廣東自貿(mào)區(qū)的一部分當(dāng)然也不是立法主體，沒有獨(dú)立的地方立法權(quán)。由于橫琴地域狹小，即便國(guó)務(wù)院能夠?qū)M琴升格為一個(gè)“特別市”，但也很難成為有轄區(qū)的市。因此，在涉及到全國(guó)性立法的變通上，橫琴只能通過爭(zhēng)取全國(guó)人大及其常委會(huì)的特別立法和特別授權(quán)。另一方面，橫琴要用足廣東省和珠海市的經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)。2015年《立法法》第74條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施?！敝楹Ｊ幸殉雠_(tái)《珠海市法制局支持廣東省自貿(mào)區(qū)橫琴片區(qū)建設(shè)法制十條》(即《法制十條》)”。根據(jù)《法制十條》，珠海不適應(yīng)橫琴需要的地方性法規(guī)以及政府規(guī)章將在橫琴停止適用?！斗ㄖ剖畻l》表明珠海特區(qū)已向橫琴開放特區(qū)立法權(quán)，設(shè)立橫琴立法直通車，橫琴的特殊需要可以通過特區(qū)立法的形式實(shí)現(xiàn)。2015年《立法法》新修訂，增加了對(duì)授權(quán)立法的內(nèi)容、目的、范圍和期限的規(guī)定，對(duì)授權(quán)立法進(jìn)行了較為嚴(yán)格的程序限定，這些限定可以降低濫用授權(quán)立法權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，也可以疏解對(duì)授權(quán)立法合法性的擔(dān)憂。

(二)明確地方政府間協(xié)議的法律性質(zhì)。

珠三角地區(qū)非常倚重的《珠江三角洲地區(qū)改革發(fā)展規(guī)劃綱要(2008—2020)》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)劃綱要》)，并不屬于行政法規(guī)和部門規(guī)章等法律文件，只能歸于政府的政策指導(dǎo)性文件，不具有法律上的強(qiáng)制力。[4]而“CEPA在法律上是我國(guó)不同關(guān)稅區(qū)之間訂立的經(jīng)貿(mào)合作協(xié)定，其中與貿(mào)易相關(guān)的約定需遵守WTO規(guī)則，具有國(guó)際法上的約束力”。但CEPA是商務(wù)部代表內(nèi)地與香港特別行政區(qū)締結(jié)的，由于商務(wù)部缺乏法律授權(quán)的締約權(quán)限，而使CEPA面臨良性違憲的尷尬，致使CEPA協(xié)議的效力被質(zhì)疑。[4]值得注意的是，政府間簽訂區(qū)際協(xié)議成為了粵港澳區(qū)際合作最重要的方式和手段。廣東省政府與港澳政府間簽訂了《粵港合作框架協(xié)議》、《粵港澳基礎(chǔ)設(shè)施合作專項(xiàng)規(guī)劃協(xié)議書》等大量政府間合作協(xié)議，內(nèi)容涉及合作規(guī)劃、金融、教育培訓(xùn)、醫(yī)療服務(wù)、跨境基礎(chǔ)設(shè)施、通關(guān)和便利往來、制造業(yè)及科技創(chuàng)新、生態(tài)建設(shè)、環(huán)境保護(hù)和服務(wù)業(yè)合作等多個(gè)領(lǐng)域。但是，粵港澳政府間協(xié)議，既不同于CEPA，是在WTO框架下的區(qū)際合作協(xié)議，也不是內(nèi)地一國(guó)法域內(nèi)的、不同省區(qū)市的合作，“粵港兩地政府訂立《框架協(xié)議》的行為本身并沒有法律的明確授權(quán)，從而使該文件很難成為國(guó)內(nèi)法淵源”[4]。

美國(guó)聯(lián)邦憲法第1條第10款第3項(xiàng)的“協(xié)定條款”(Compact Clause):“任何一州，未經(jīng)國(guó)會(huì)同意，不得與他州或外國(guó)締結(jié)協(xié)定或盟約”，這一條款表明，美國(guó)憲法允許各州在國(guó)會(huì)同意的前提下締結(jié)協(xié)定，賦予各州間締結(jié)州際協(xié)定的權(quán)力。經(jīng)過國(guó)會(huì)同意的州際協(xié)定對(duì)成員州的所有公民都具有約束力。相比較美國(guó)憲法建立的州際協(xié)議效力條款，我國(guó)缺少《地方政府間合作協(xié)議條例》之類的具體規(guī)定，從目前的《憲法》、《立法法》、《國(guó)務(wù)院組織法》、《地方各級(jí)人大和地方各級(jí)人民政府組織法》的層面，都缺乏對(duì)地方政府協(xié)議法律性質(zhì)和效力的規(guī)定，影響上述中央政府和地方政府之間(包括與港澳)間合作協(xié)議的效力和施行。目前很難將《規(guī)劃綱要》、CEPA和諸多粵港澳合作協(xié)議納入法律淵源體系，也就無法理順這些政策文件和協(xié)議之間，以及其他法律淵源之間的效力等級(jí)和相互關(guān)系。如果出現(xiàn)這些規(guī)范性文件與全國(guó)性法律發(fā)生沖突或者與其他地方性法律法規(guī)發(fā)生沖突，也很難通過“特別法優(yōu)于一般法”的原則加以適用，因?yàn)樯鲜鑫募旧聿皇欠蓽Y源形式。

盡管粵港澳政府間協(xié)議法律性質(zhì)模糊，協(xié)議的內(nèi)容也相對(duì)比較寬泛，多為原則性或者目標(biāo)性的規(guī)定，但在締約方之間的確存在著實(shí)施上的約束力，粵港澳方面都在努力落實(shí)。這就造成了指導(dǎo)合作的行為指南在法律之外的尷尬局面。解決這一問題，恐怕還是要通過全國(guó)性立法來實(shí)現(xiàn)。在目前的法律框架下，粵港澳政府，包括橫琴新區(qū)政府都應(yīng)該清楚地認(rèn)識(shí)到目前存在的問題，將更多的改革放在法治渠道之內(nèi)，通過拓寬全國(guó)人大及其常委會(huì)的特別授權(quán)立法和國(guó)務(wù)院的授權(quán)訂約來實(shí)現(xiàn)區(qū)域合作開發(fā)；通過用足用好廣東省和珠海市的特區(qū)立法權(quán)開展改革。在現(xiàn)有的框架中，相關(guān)部門將廣東各級(jí)政府、包括橫琴政府與港澳的政府間合作協(xié)議理解為CEPA的具體落實(shí)，同時(shí)也要關(guān)注CEPA的上位規(guī)則——WTO的具體規(guī)定。

三、多重法律文化融合之地

由于橫琴新區(qū)發(fā)展在功能上的定位是致力于提升粵港澳之間的經(jīng)濟(jì)與文化合作。不僅澳門，而且香港的普通法法律制度與文化要素也將進(jìn)入橫琴，使橫琴成為中國(guó)法、澳門葡式大陸法與港式普通法的沖撞融合之地。目前已經(jīng)有大批港澳企業(yè)進(jìn)入橫琴注冊(cè)。2009年開始建設(shè)，投入1000多億元的粵港澳大橋預(yù)計(jì)2018年12月通車。大橋建成后，香港中環(huán)到橫琴島只需要40分鐘時(shí)間，“橫琴——香港”一小時(shí)生活圈將正式形成，香港與橫琴的經(jīng)濟(jì)生活一體化將成為現(xiàn)實(shí)。這將意味著香港與橫琴新區(qū)之間的人員往來、資本流動(dòng)、服務(wù)貿(mào)易流動(dòng)將更加頻繁。在粵港澳大橋的帶動(dòng)下，橫琴將成為粵港澳都會(huì)區(qū)，將具有完善的交通和其他市政基礎(chǔ)設(shè)施，生活消費(fèi)配套一應(yīng)俱全，是產(chǎn)業(yè)和居住融合的城區(qū)。這種商業(yè)、工業(yè)和居住社區(qū)的多功能定位，所帶來的法律適用問題將更加復(fù)雜。由于橫琴在地理上與澳門臨近，更熟悉澳門的文化與制度，相對(duì)來說對(duì)香港的法律制度和文化認(rèn)知不足。隨著港企和港人的大量進(jìn)駐，香港法律文化的要素也會(huì)隨之進(jìn)入橫琴，使橫琴形成多種法律文化和制度的融合之地。應(yīng)對(duì)復(fù)雜的法律文化與制度融合，橫琴需要在法律比較與信息整合；人才培養(yǎng)；司法與其他糾紛解決機(jī)制等方面明確發(fā)展方向。

(一)法律比較與信息整合。

從法律關(guān)系的性質(zhì)而言，盡管我國(guó)法律立法中明確強(qiáng)調(diào)了港澳為中國(guó)領(lǐng)土的一部分，但在具體行政執(zhí)法與司法過程中往往以“參照或比照涉外關(guān)系”的方式處理。而且常常存在將“涉港澳臺(tái)”作為一攬子處理方案，忽略了回歸后的港澳與目前臺(tái)灣不同的法律地位，忽略了香港和澳門的法律差異。實(shí)際操作中，在案件類型上，涉港澳的司法案件中涉及文書送達(dá)、證據(jù)調(diào)取、仲裁和判決文書承認(rèn)的司法協(xié)助類案件數(shù)量很大。2008—2012年5年中，我國(guó)人民法院共辦理涉港文書送達(dá)司法協(xié)助案件6058件，涉澳文書送達(dá)和調(diào)查取證司法協(xié)助案件301件。[5]在實(shí)際處理過程中，將涉港澳法律關(guān)系理解為一種介于本國(guó)內(nèi)法律關(guān)系和涉外法律關(guān)系之間的性質(zhì)。涉港澳法律關(guān)系基于“一國(guó)兩制”和更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的存在，與涉外法律關(guān)系相比，在處理過程中可以享受更優(yōu)惠的條件。人民法院在審理涉港澳案件過程中，往往也會(huì)采取更加便利的途徑方便港澳人士參加訴訟，平等保護(hù)大陸與港澳居民的合法權(quán)益。忽視涉港澳法律關(guān)系的特殊性，采取立法上權(quán)宜和便利化處理，產(chǎn)生了一定的模糊問題。

橫琴在立法執(zhí)法、司法和仲裁等法律運(yùn)行環(huán)節(jié)中，能夠比較全面的接觸中國(guó)內(nèi)地與港澳之間的不同制度和文化，從中提煉概括三地的核心制度共性與差異，進(jìn)一步總結(jié)涉港澳法律關(guān)系不同于涉臺(tái)、涉外法律關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別，有利于發(fā)展出更加有針對(duì)性的法律適用原則?；浾Z文化圈和共享的嶺南文化中務(wù)實(shí)、開放、兼容、創(chuàng)新的精神，也使粵港澳的法律文化具有融合融通的歷史文化基礎(chǔ)。最大限度利用這種區(qū)際法律制度的信息匯總、比較與分析，開發(fā)粵港澳法律制度信息庫，不僅將惠益橫琴和廣東自貿(mào)區(qū)，而且將推動(dòng)三地的法律交流與融合。電子化信息庫不僅能夠起到對(duì)涉港澳法律關(guān)系處理的參照作用，而且專家在其幫助下總結(jié)法律制度的共同核心和主要差異，并能從經(jīng)驗(yàn)中發(fā)展出一套程序和方式方法。例如，充分利用深圳前海法院主導(dǎo)、已投入開發(fā)的中國(guó)首個(gè)境外法律查明信息平臺(tái)，深圳市藍(lán)海現(xiàn)代法律服務(wù)發(fā)展中心開發(fā)的以香港法律為內(nèi)容的法律信息平臺(tái)、以澳門法律信息為主的“澳門法律信息查明平臺(tái)”，以及整合開發(fā)的“粵港澳法律信息平臺(tái)”，對(duì)粵港澳的基本民商事法律進(jìn)行分類、歸納整理，及時(shí)發(fā)布橫琴和澳門、香港的相關(guān)立法和判決，能夠成為優(yōu)化粵港澳法治環(huán)境的重要手段，將大力提升區(qū)際法律治理水平。

(二)人才培養(yǎng)。

盡管從制度上講，粵港澳之間的國(guó)際私法制度能夠通過屬人法、屬地法等國(guó)際私法原則解決法律適用的問題，但需要有了解粵港澳法律制度和熟悉國(guó)際私法的法律服務(wù)工作者和司法人員。而目前對(duì)港澳法律的研究和人才培養(yǎng)仍相當(dāng)不充分，尤其緊缺能同時(shí)通曉粵港澳法律制度和國(guó)際私法規(guī)則的人才。因此人才培養(yǎng)是橫琴法律發(fā)展的首要任務(wù)。建議啟動(dòng)粵港澳比較法律適用的專項(xiàng)人才培養(yǎng)計(jì)劃，以粵港澳高校的法學(xué)院、司法機(jī)構(gòu)、律師行業(yè)協(xié)會(huì)為合作主體，通過交換生、合作辦學(xué)項(xiàng)目、增設(shè)專業(yè)方向、人才實(shí)踐交流等方式進(jìn)行專項(xiàng)人才培養(yǎng)。通過特區(qū)立法權(quán)或者特別授權(quán)立法，開放法律服務(wù)市場(chǎng)，便利港澳律師、公證人員在橫琴參與司法訴訟、仲裁裁決和其他糾紛解決過程，也將是可行的路徑。另外，可以學(xué)習(xí)深圳前海法院的做法，邀請(qǐng)港澳人士擔(dān)任人民陪審員，擴(kuò)大港澳人士的司法參與度，也將提升橫琴的整體司法水準(zhǔn)。

(三)司法與多元糾紛解決機(jī)制共同發(fā)展。

在既有的司法程序和框架內(nèi)融入港澳，尤其是吸收借鑒香港的普通法制度和要素，橫琴法院在制度創(chuàng)新上已經(jīng)有所作為，2015年8月在公開開庭審理案件中試行參考類似案例辯論制度。“案例辯論制度”參考了香港普通法的案例法傳統(tǒng)和“遵循先例”制度。2015年8月20日，橫琴法院進(jìn)行了中國(guó)首宗試行“案例辯論制度”案件的開庭審理。針對(duì)案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題，法官在庭前指引雙方提出類似案例，作出案例說明用以論證本案可以參照適用的理由。原告謝某某在庭上提交了5個(gè)案例，被告李某提交了2個(gè)案例，均為近年來中國(guó)各地法院審理類似案件作出的判決。法官組織雙方當(dāng)事人就提交的類似案例的可參照性等問題發(fā)表意見，開展辯論。橫琴法院的審判組織也借鑒了港澳的司法組織制度。專業(yè)法官數(shù)量少(橫琴新區(qū)法院實(shí)行法官員額制，以未來每年2000～2500件的收案量、每位法官年均辦案250件為標(biāo)準(zhǔn)確定法官員額，法院不設(shè)審判庭，配備一名院長(zhǎng)、兩名副院長(zhǎng)，并定編8名專職法官)，拿高薪(每名法官年薪23—25萬元)，每名法官配3名助理、一名書記員，弱化院長(zhǎng)等行政職務(wù)的司法影響力。2015年11月，橫琴新區(qū)法院通過了《橫琴新區(qū)人民法院關(guān)于改革和完善法官考核制度的意見(草案)》，引入國(guó)際高標(biāo)準(zhǔn)法官評(píng)價(jià)體系。評(píng)鑒分兩種類型：綜合評(píng)鑒和特定案(事)件評(píng)鑒。綜合評(píng)鑒由法官、律師、人大代表、政協(xié)委員特約監(jiān)督員等人士組成的評(píng)鑒小組獨(dú)立負(fù)責(zé)。諸種改革和制度借鑒使橫琴法院成為了中國(guó)司法體系改革的試驗(yàn)田，而這些改革本身也是借鑒港澳制度的成果。

橫琴基于特殊的區(qū)域環(huán)境，社會(huì)對(duì)多元化糾紛解決機(jī)制的需求也十分強(qiáng)烈。2014年珠海已經(jīng)在橫琴組建國(guó)際仲裁院，提供國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的仲裁服務(wù)，提供小額仲裁快捷通道，而且已經(jīng)與澳門在探索民商事糾紛的調(diào)解協(xié)調(diào)機(jī)制。目前已有建議提出在橫琴設(shè)置深圳前海商事法院模式的商事司法機(jī)構(gòu)，推行“獨(dú)任審判+調(diào)解評(píng)議+港澳籍陪審+專業(yè)審判”的商事審判模式；也有建議提出借鑒港澳機(jī)制設(shè)立勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)。[6]這些多元的糾紛解決機(jī)制將進(jìn)一步推動(dòng)粵港澳的法律制度與文化要素的碰撞、溝通與交流，進(jìn)一步加深粵港澳的法律融合。

四、橫琴法律制度創(chuàng)新的路徑及其例析

(一)制度創(chuàng)新與障礙。

中國(guó)自貿(mào)區(qū)與世界其他地方自貿(mào)區(qū)的一個(gè)顯著區(qū)別在于：除了發(fā)展貿(mào)易的功能之外，中國(guó)的自貿(mào)區(qū)還被賦予了制度創(chuàng)新孵化器的功能，關(guān)于自貿(mào)區(qū)設(shè)立的諸多文件都涉及到了將新的制度與規(guī)則在自貿(mào)區(qū)“先行先試”，再將經(jīng)驗(yàn)推廣到全國(guó)。橫琴在發(fā)展過程中已有了諸多制度創(chuàng)新的亮點(diǎn)，如在《外國(guó)投資法》尚未出臺(tái)的的情況下，與其他自貿(mào)區(qū)一道實(shí)行投資準(zhǔn)入特別管理措施，即負(fù)面清單，特別是專注于港澳投資準(zhǔn)入的負(fù)面清單制度，并在此基礎(chǔ)發(fā)展了權(quán)力清單管理模式。國(guó)務(wù)院發(fā)布的2015版自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單內(nèi)容共有122項(xiàng)，而橫琴自貿(mào)片區(qū)將在此基礎(chǔ)上，針對(duì)港澳發(fā)布更簡(jiǎn)短的清單，內(nèi)容約90項(xiàng)。橫琴還在金融制度創(chuàng)新(跨境人民幣結(jié)算、在港發(fā)行人民幣債券、創(chuàng)新賬戶管理、銀行監(jiān)管、保險(xiǎn)業(yè)跨境服務(wù)等)、廉政體制創(chuàng)新(合并了紀(jì)檢、監(jiān)察、審計(jì)和檢察反貪?rùn)C(jī)構(gòu)，建立統(tǒng)一的廉政辦)、司法制度創(chuàng)新(上文提到的法院組織方式、案例辯論制)等方面有所作為；還在2015年國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的《廣東自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)珠海橫琴片區(qū)改革創(chuàng)新發(fā)展總體方案》中也提出了全面具體的改革創(chuàng)新方向和舉措。

橫琴在新區(qū)建立伊始，粵澳兩地，特別是澳門方面對(duì)橫琴寄予了非常高的期望，他們希望橫琴能夠打破“一國(guó)兩制”之下粵澳兩地法律制度上“你是你、我是我”的分隔局面，能在橫琴這片土地上實(shí)現(xiàn)法律制度的“兩制變一制”，實(shí)現(xiàn)至少在粵澳層面法律制度一定程度的融合；但實(shí)踐中由于新區(qū)管委會(huì)的立法權(quán)限有限，橫琴的制度開放與創(chuàng)新并未有達(dá)到改革預(yù)期。在軟環(huán)境上，橫琴也未能與澳門在行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)及相應(yīng)市場(chǎng)機(jī)制運(yùn)行所需法律法規(guī)上實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)，更沒有形成行之有效的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和制度，與澳門在人員、物資、資金自由流動(dòng)上仍然受到諸多限制。比如，港資教育機(jī)構(gòu)想落戶橫琴，但由于中國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，義務(wù)教育階段的教育禁止外資獨(dú)資，該項(xiàng)目遲遲無法落地。至今，澳門人所暢想的，澳門牌照的車輛可以自由進(jìn)出橫琴新區(qū)這一愿望仍然沒有實(shí)現(xiàn)。上述橫琴制度創(chuàng)新遇到的障礙反映了制度創(chuàng)新過程中的核心問題：法律制度創(chuàng)新與突破現(xiàn)有法律合法性之間的張力。

(二)制度創(chuàng)新的可能路徑。

1.市場(chǎng)與政府。從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，制度創(chuàng)新是激勵(lì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和技術(shù)創(chuàng)新的重要驅(qū)動(dòng)力。市場(chǎng)主體和政府都有制度創(chuàng)新的驅(qū)動(dòng)力。市場(chǎng)主體的創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)力主要來自于對(duì)經(jīng)濟(jì)效益的追求——當(dāng)現(xiàn)有制度削弱市場(chǎng)主體的獲利能力和機(jī)會(huì)時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生制度創(chuàng)新的需要，以制度優(yōu)勢(shì)提升市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。但是制度創(chuàng)新也可能由于外部性的存在，造成一些負(fù)面效應(yīng)，因此為了控制可能產(chǎn)生的外部性，制度創(chuàng)新需要政府的參與來提供制度創(chuàng)新的公共性平衡。同時(shí)，如果將政府理解為一個(gè)市場(chǎng)的參與因素的話，也存在政府內(nèi)部的制度創(chuàng)新問題?；谶@種理解，在制度創(chuàng)新過程中首先應(yīng)該充分尊重市場(chǎng)主體、社會(huì)組織的創(chuàng)新愿望，給出更加寬松的制度環(huán)境許可并尊重制度創(chuàng)新的可能空間。尤其是當(dāng)市場(chǎng)的強(qiáng)大創(chuàng)新需求在現(xiàn)有制度不能滿足的情況下，就需要重新考慮制度本身的合理性。這種市場(chǎng)創(chuàng)新與現(xiàn)行制度，尤其是法律制度產(chǎn)生剛性沖突并推動(dòng)制度創(chuàng)新的例子就是專車、快車的強(qiáng)大市場(chǎng)力量最終改變了原有出租車市場(chǎng)規(guī)則。于此同時(shí)，政府作為市場(chǎng)的參與者之一在與市場(chǎng)力量產(chǎn)生互動(dòng)的并彌補(bǔ)市場(chǎng)不足的過程中，也存在制度創(chuàng)新的動(dòng)力。政府的制度創(chuàng)新可以彌補(bǔ)市場(chǎng)不足、控制外部性和進(jìn)行再分配。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究認(rèn)為，根據(jù)成本效益分析，政府可能通過不同的方式影響制度創(chuàng)新：一是直接頒布一般法或者特別法認(rèn)可新的制度形態(tài)；二是授權(quán)非政府主體以制度創(chuàng)新的權(quán)利。[7]61地方政府基于地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)和文化發(fā)展的需要，有較強(qiáng)的制度創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)力，在體制上應(yīng)減低地方政府制度創(chuàng)新的風(fēng)險(xiǎn)，激勵(lì)地方政府的創(chuàng)新積極性。

2.法內(nèi)與法外。從法律發(fā)展的視角與制度創(chuàng)新的內(nèi)容上看，“自貿(mào)區(qū)的法治建設(shè)主要發(fā)生在兩個(gè)領(lǐng)域，一是現(xiàn)行法律沒有規(guī)定的領(lǐng)域，二是現(xiàn)行法律已有規(guī)定的領(lǐng)域……?！盵8]這一在法律創(chuàng)新內(nèi)容上的區(qū)分首先意味著在制度創(chuàng)新要求提出之時(shí)，需要搞清楚，這一新的制度需求是否已經(jīng)為現(xiàn)有制度所覆蓋，是不是通過已有的制度手段可以涵攝。通過已有的制度手段可以處理的問題，應(yīng)該在維護(hù)既有法律合法性的原則下，通過解釋、變通來解決。而在法律已有規(guī)定的領(lǐng)域進(jìn)行制度創(chuàng)新將面臨更加棘手的“違法創(chuàng)新”問題。法律制度創(chuàng)新最符合合法性要求的方式是立法，主要是立法機(jī)關(guān)的創(chuàng)設(shè)和司法機(jī)構(gòu)在普通法意義上的法官造法。對(duì)于橫琴來說，自身不是地方立法主體，沒有立法權(quán)，而只能通過珠海特區(qū)和廣東省實(shí)現(xiàn)立法需求，對(duì)于涉及國(guó)家立法權(quán)的重大問題，還需要通過中央立法權(quán)，如全國(guó)人大的授權(quán)立法和特別立法來實(shí)現(xiàn)(如澳門大學(xué)的租管地問題)，增加了立法的周期和立法成本，也會(huì)遇到更多的上位制度障礙。但不能否認(rèn)的是，這是橫琴制度創(chuàng)新的最可靠的法治路徑。因此，對(duì)于橫琴來說，疏通從中央到省再到珠海市的立法渠道，及時(shí)有效地把立法意愿通過上位機(jī)關(guān)的立法，特別是珠海特區(qū)的立法加以實(shí)現(xiàn)，將是最為穩(wěn)妥、合法的制度創(chuàng)新渠道。相對(duì)于這些制度創(chuàng)新的大路，當(dāng)然還有一些小徑可循，如通過法律解釋賦予法律規(guī)則新的內(nèi)涵；引入國(guó)際規(guī)則而變更國(guó)內(nèi)法的理解等等方式。

(三)制度創(chuàng)新可能路徑的例析。

對(duì)于制度創(chuàng)新的可能路徑，筆者試圖通過上文提到的兩個(gè)例子來加以分析。一個(gè)是在橫琴開辦港資義務(wù)教育機(jī)構(gòu)的問題，一是澳門單牌車通行的問題。

1.關(guān)于橫琴開辦港澳義務(wù)教育機(jī)構(gòu)的問題。目前中國(guó)的《教育法》、《義務(wù)教育法》、《中外合作辦學(xué)條例》和中國(guó)政府加入WTO的承諾來看，中國(guó)的義務(wù)教育(小學(xué)和初中)禁止外資進(jìn)入，即便是在高中和職業(yè)教育、高等教育層面也只開放了“中外合作辦學(xué)”的形式。這是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定，突出體現(xiàn)在《中外合作辦學(xué)條例》第六條：“中外合作辦學(xué)者可以合作舉辦各級(jí)各類教育機(jī)構(gòu)。但是，不得舉辦實(shí)施義務(wù)教育和實(shí)施軍事、警察、政治等特殊性質(zhì)教育的機(jī)構(gòu)。”這一辦學(xué)訴求遭遇到了全國(guó)性法律禁止性條款的阻隔。但是，港資進(jìn)入橫琴開辦國(guó)際學(xué)校(招收港澳生)，或者開辦中外合作辦學(xué)性質(zhì)的高中、職業(yè)教育、高等教育、幼兒教育和職業(yè)培訓(xùn)都是法律許可的。由于教育市場(chǎng)對(duì)港澳優(yōu)質(zhì)教育資源存在廣泛的需求，橫琴可以充分發(fā)揮辦學(xué)者的辦學(xué)能動(dòng)性，創(chuàng)造更加開放包容的市場(chǎng)機(jī)制，充分利用現(xiàn)有的合作辦學(xué)制度渠道將激勵(lì)更多的港澳辦學(xué)者進(jìn)入；在港澳教育機(jī)構(gòu)進(jìn)入橫琴開展合作辦學(xué)的具體實(shí)施過程中，對(duì)于教育教學(xué)安排、財(cái)務(wù)制度和教育的組織安排上都可以作出較內(nèi)地合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)更多的創(chuàng)新，包括大范圍全方位引進(jìn)港澳課程、師資和管理方式。通過創(chuàng)新合作辦學(xué)的路徑，港澳教育資源的進(jìn)入不僅可以滿足港澳居民的教育需求也可以對(duì)大陸教育體系產(chǎn)生推動(dòng)作用，還可以在辦學(xué)理念、方式、方法上提升內(nèi)地的教育質(zhì)量。

2.關(guān)于澳門車牌進(jìn)入橫琴的問題。在橫琴，澳門大學(xué)租管地適用澳門法，在澳門大學(xué)租管地之外適用中華人民共和國(guó)法律。根據(jù)《民法通則》第146條、《大陸地區(qū)與臺(tái)灣、香港、澳門地區(qū)民事法律適用示范條例》以及2011年頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條的規(guī)定，發(fā)生在橫琴的交通事故侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定和賠償應(yīng)適用侵權(quán)行為地法律，即橫琴的中國(guó)內(nèi)地侵權(quán)法。但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，如同為澳門人，適用共同經(jīng)常居所地——澳門的法律；同為香港人適用香港的法律。道路交通侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議處理，即可能具體應(yīng)用澳門或者香港的法律。從區(qū)際法律融合創(chuàng)新的角度，還可以通過參照國(guó)際公約和歐盟的有關(guān)公約，由廣東省或珠海特區(qū)立法機(jī)構(gòu)在與香港、澳門有關(guān)部門充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，對(duì)中國(guó)內(nèi)地法律沒有涉及的內(nèi)容進(jìn)行更為詳盡的制度安排，形成一些在中國(guó)內(nèi)地合法性框架內(nèi)的制度補(bǔ)充。比如，可以參照由海牙國(guó)際私法會(huì)議通過并于1975年生效的《公路交通事故法律適用公約》，這是規(guī)范含有涉外因素的公路交通事故法律適用的統(tǒng)一沖突法公約。該公約第三條規(guī)定,公共交通事故的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)該是事故發(fā)生國(guó)家的國(guó)內(nèi)法。但有下述情形作為例外處理:(1)如果只有一部車輛卷入事故，且它是在非事故發(fā)生地注冊(cè)登記的,應(yīng)適用車輛登記國(guó)的國(guó)內(nèi)法；(2)如果有兩部或兩部以上車輛卷入事故且所有車輛均于同一國(guó)家登記時(shí)，適用該登記國(guó)的法律；(3)如果在發(fā)生事故地，車外的一人或數(shù)人卷入事故并可能負(fù)有責(zé)任，且他們均于車輛登記國(guó)有慣常居所,適用該登記地國(guó)的法律。[9]這一規(guī)定中作為例外處理的三條規(guī)定，從車輛登記國(guó)的角度選擇適用法律，這一角度是我國(guó)現(xiàn)有的立法沒有的，可以研究借鑒參照；也可參照歐盟2007年頒布、2009年生效的《羅馬條例II》第四條所確定的一般侵權(quán)法律適用原則?！读_馬條例II》涉及對(duì)交通事故受害者的補(bǔ)償。它認(rèn)為按照現(xiàn)行對(duì)道路交通事故受害者予以補(bǔ)償?shù)膰?guó)內(nèi)法規(guī)定,對(duì)事故發(fā)生在受害人慣常居所地以外國(guó)家的人身損害賠償金的計(jì)算,法院應(yīng)該把所有受害人的相關(guān)實(shí)際因素,包括案件中的實(shí)際損失以及事后恢復(fù)和醫(yī)療費(fèi)用考慮在內(nèi)。[10]對(duì)于港澳車進(jìn)入橫琴可能產(chǎn)生的法律問題，目前橫琴和澳門的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)合作，已經(jīng)可以幫助車主在澳門或橫琴兩地購買同時(shí)覆蓋兩地的車險(xiǎn)產(chǎn)品，也有效解決了交通事故的賠償問題。經(jīng)由上述思路，港澳車牌進(jìn)入橫琴的問題利用市場(chǎng)機(jī)制、充分闡釋現(xiàn)有制度和借鑒域外制度能夠從制度上解決。

橫琴這一昔日綠樹成蔭、盛產(chǎn)鮮美生蠔的小島，在粵港澳經(jīng)濟(jì)一體化的過程中成為了歷史的寵兒。相信在這個(gè)充滿生機(jī)的土地上能夠融合粵港澳法律制度的精華，為法律制度的區(qū)際融合與創(chuàng)新開辟出新的道路。

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責(zé)任編輯：晏中

2016—03—08

李曉輝(1975—)，女，吉林遼源人，北京外國(guó)語大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，中國(guó)法學(xué)會(huì)比較法研究會(huì)常務(wù)理事，研究方向?yàn)楸容^法、法理學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

D927

A

1008—4533(2016)04—0048—08

10.13975/j.cnki.gdxz.2016.04.007