田土城，王 康

(鄭州大學 法學院,河南 鄭州 450001)

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論民法典中統(tǒng)一優(yōu)先權制度的構建

田土城，王 康

(鄭州大學 法學院,河南 鄭州 450001)

優(yōu)先權是我國民法中的一個疑難問題，在立法上各類民事優(yōu)先權制度分散而雜亂，在理論上存在著性質及概念的爭議，因此在民法典當中重構統(tǒng)一的優(yōu)先權制度具有十分重要的理論和實踐意義。優(yōu)先權概念的狹義說和廣義說都存在缺陷，基于優(yōu)先權制度的成因分析，優(yōu)先權的概念應是“由于特殊政策對特定群體之權利保護的需要，由法律直接規(guī)定產(chǎn)生的，能夠使被保護之權利產(chǎn)生其本身不具備的優(yōu)先效力的民事權利”。在性質上，優(yōu)先權應是獨立的實體性權利，是一種不同于固有權的救濟性權利——形成權。統(tǒng)一民事優(yōu)先權構建的具體方案是在民法典總則中規(guī)定民事權利之保護部分，并在其中規(guī)定包括一般先取特權、優(yōu)先購買權、優(yōu)先承包權和優(yōu)先承租權在內(nèi)的民事優(yōu)先權制度。

優(yōu)先權;廣義優(yōu)先權;狹義優(yōu)先權;救濟權;形成權

一、我國優(yōu)先權制度存在的問題

優(yōu)先權一直是我國民法上的一個疑難問題，形形色色的優(yōu)先權在讓人眼花繚亂的同時，也存在著在性質、范疇及具體適用上的一系列復雜問題。

(一)優(yōu)先權制度的立法現(xiàn)狀

物權法出臺之前，學界對是否建立優(yōu)先權制度曾進行了激烈爭論。在如何對待優(yōu)先權制度的問題上有兩種意見。王利明教授主持的物權法課題組認為應當將其納入擔保物權體系[1]，優(yōu)先權作為一種特殊的擔保物權，與抵押權和質押權以及留置權并列存在。而梁慧星教授持與此相反的觀點，認為“物權法不規(guī)定優(yōu)先權，而在海商法上的船舶優(yōu)先權和民用航空法上的民用飛行器優(yōu)先權，仍作為特別法物權”[2]。最終，后者的提議得到立法者的采納，物權法中并未出現(xiàn)優(yōu)先權制度，給此次爭議劃上了一個并非完滿的句號。目前我國缺乏統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，而是分散規(guī)定在多部民商事法律當中。

在優(yōu)先受償權方面，我國只確立了一些特別法上的優(yōu)先權。如《海商法》中的船舶優(yōu)先權，《民用航空器法》中的民用航空器優(yōu)先權。而對于重在保護弱勢群體的一般優(yōu)先權，雖然我國在破產(chǎn)法中將職工的工資和醫(yī)療傷殘補助、撫恤費用及保險費用列為破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆盏牡谝豁樜?，但這一做法僅僅將需要保護的職工權益作為一種破產(chǎn)中的清償順序，未改變其普通債權的性質。

在優(yōu)先購買權方面，《物權法》第一百零一條規(guī)定了按份共有人對共有物的優(yōu)先購買權，《合同法》第二百三十條規(guī)定了承租人對房屋的優(yōu)先購買權，《公司法》第七十二條規(guī)定了股東對向股東以外的人轉讓之股份的優(yōu)先購買權，《合伙企業(yè)法》第二十三條規(guī)定了合伙人對被轉讓之合伙份額的優(yōu)先購買權。 此外，《農(nóng)業(yè)法》上規(guī)定了特定承包者的優(yōu)先承包權。關于優(yōu)先承租權，雖然缺少實體法依據(jù)，但在司法實踐中存在著承認意定優(yōu)先承租權的實例[3]。

(二)優(yōu)先權制度的理論問題

我國優(yōu)先權立法混亂狀況的根源在于優(yōu)先權基本理論的缺失，關于優(yōu)先權范疇和性質存在諸多爭議。

首先，關于優(yōu)先權的概念和范疇，主要有廣義說和狹義說兩種不同觀點。有學者認為優(yōu)先權是指在民事關系中，一切相對于其他權利具有優(yōu)先性的權利，包括優(yōu)先承租權、優(yōu)先購買權、優(yōu)先申請權等[4]。而采取狹義說的學者堅持法國民法典的觀點，認為優(yōu)先權僅指根據(jù)債權性質優(yōu)先受償?shù)臋嗬鸞5]。

其次，對優(yōu)先權的性質界定，我國學者也存在著巨大分歧，主要有獨立權利說和非獨立權利說兩種觀點。在認為優(yōu)先權是一種獨立權利的學者當中，有人認為優(yōu)先權是一種法定擔保物權[6]；有人認為優(yōu)先權是推行社會政策和基于社會公益的結果，并不改變其特種債權的性質，將其歸類為一種特殊債權[7]；也有學者認為它是一種不同于物權和債權的“技術性權利”[8]。在認為優(yōu)先權不是一種獨立權利的學者中，有觀點認為它僅僅是某類民事權利的共同效力[9]，也有觀點認為它只是一種清償順序。

學者們的各種觀點都存在一定的問題。關于優(yōu)先權的概念和范疇，或是過于寬泛而缺乏具體性和可操作性，如優(yōu)先性權利說；或是限縮優(yōu)先權的字面含義但缺乏充分的理由，如優(yōu)先受償權說。在優(yōu)先權的性質問題上，非獨立權利說否定了優(yōu)先權的權利基礎，難以服眾。債權說混淆了債權本身與使債權優(yōu)先受償?shù)臋嗬膮^(qū)別。擔保物權說被較多的學者所接受，然而在一般優(yōu)先權的物權性問題上卻難以自圓其說。技術性權利說開辟了研究優(yōu)先權性質的新思路，殊值借鑒，遺憾的是其并未對優(yōu)先權的具體性質作出進一步說明。

(三)建立統(tǒng)一優(yōu)先權制度的必要性

民法典的制定為我們提供了整合優(yōu)先權制度的契機。筆者認為，在民法典中建立統(tǒng)一的優(yōu)先權制度是十分必要的。

首先，民法典要對目前各民事單行法進行統(tǒng)一整合，勢必要協(xié)調各編之間的關系，并以提取公因式的方式對具有同質性的權利適用統(tǒng)一的規(guī)則。散見于各單行法的優(yōu)先權需要明確而統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，以保證整個民法典的融洽協(xié)調。

其次，在司法實踐中，由于缺乏統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，各優(yōu)先權的行使條件、期限、方式、效果都不明確，單行法中的各類優(yōu)先權存在適用困難之問題。例如在優(yōu)先受償權當中，當特殊優(yōu)先權、法定擔保物權、意定擔保物權以及程序中的優(yōu)位債權發(fā)生沖突時，其互相之間的順位就難以確定。優(yōu)先權急需系統(tǒng)化的制度和明確的理論基礎。

最后，優(yōu)先權制度也是實現(xiàn)民法典自身價值和目的的必要支撐。目前我國正處于經(jīng)濟快速發(fā)展后的平穩(wěn)著陸期，也是解決各方面矛盾、維護社會和市場秩序的關鍵時期。保護弱勢群體、實現(xiàn)社會公平是民法典所期待實現(xiàn)的價值之一，同時也是優(yōu)先權制度的題中應有之義。但是現(xiàn)有的民法制度顯然難以保證這一價值的實現(xiàn)。例如破產(chǎn)法中清償順序的規(guī)定，雖然使得職工工資和其他債權在順序上優(yōu)于其他債權，但由于缺乏一般優(yōu)先受償權的特種保護而低于其他擔保物權，保護力度明顯不足。

綜上，在民法典中對優(yōu)先權制度進行整合與重構，形成統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，是一項迫在眉睫的任務。而要完成這一任務，必須先對優(yōu)先權的概念范疇和性質有清晰的認識。

二、優(yōu)先權的概念范疇界定

(一)優(yōu)先權概念的爭議

在研究優(yōu)先權的性質問題之前，要解決的基礎性問題是：什么是優(yōu)先權，它的概念內(nèi)涵及外延是什么？關于優(yōu)先權內(nèi)涵最明顯的分歧，便是廣義優(yōu)先權說與狹義優(yōu)先權說。

持廣義說的學者認為，優(yōu)先權指的是那些由法定或約定產(chǎn)生的，在不同民事權利發(fā)生沖突之時，能夠優(yōu)先于其他權利而實現(xiàn)的民事權利。特種債權優(yōu)先權、優(yōu)先購買權、優(yōu)先受償權都是優(yōu)先權這個總概念的下位概念[4]。

狹義說則將優(yōu)先權局限在法定的特種債權人的優(yōu)先受償權這一范疇當中?！皟?yōu)先權是指特定債權人基于法律的直接規(guī)定而享有的就債務人的總財產(chǎn)或特定動產(chǎn)、不動產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋嗬盵6]。無論是將優(yōu)先權視為債權還是擔保物權，甚至否認優(yōu)先權為獨立權利的學者，都認為優(yōu)先權是發(fā)生在債務清償關系當中的制度。

廣義優(yōu)先權受到了較多學者的質疑。其實，廣義說以更寬廣的視角審視優(yōu)先權制度的思路還是值得肯定的，問題在于它用相對性標準劃定優(yōu)先權的疆界，使得優(yōu)先權的內(nèi)涵更加模糊不清。如果在兩種民事權利沖突之時相對優(yōu)先的權利就是優(yōu)先權，那么一個不合理的結論就出現(xiàn)了：所有的民事權利都可能是優(yōu)先權，也都可能不是優(yōu)先權。而且，此定義將優(yōu)先權視為一種民事權利，卻又認為它在某些情況下可以是從屬于其他民事權利的優(yōu)先效力，這一說法自相矛盾。廣義說顯然背離了民法理論的科學嚴謹性。

相較于廣義說，狹義說得到了相當廣泛的接受。但筆者認為，狹義說直接拋開其他優(yōu)先權，將概念限定在一個具體法律語境——特種債權的優(yōu)先受償這一做法，缺乏充分理由。實際上，狹義說產(chǎn)生于外文翻譯的錯誤。狹義說的優(yōu)先權一詞翻譯自法國民法典當中的Privilèges，相當于英語中的Privilege，即特權[10]。這一名稱的直接意向就是特種債權的優(yōu)先受償，日本民法在借鑒法國民法之時就將Privilèges譯為“先取特權”[11]。顯然日本的這一翻譯要比“優(yōu)先權”一詞精確得多。

更為重要的是，在我國的法律和文化背景下，優(yōu)先權一詞并非純粹的外來物，而是有著能為大眾認知的共識性含義。我國歷史中確實存在著廣義上的優(yōu)先權制度，在優(yōu)先購買權方面，存在著親屬優(yōu)先購買權、地鄰優(yōu)先購買權、典權人優(yōu)先購買權和承租人優(yōu)先購買權四種。在審判實踐或慣例中有一些特殊債權的優(yōu)先受償權，如對無息之債優(yōu)先于有息之債優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。我國目前的民商事立法中，由于優(yōu)先購買權、優(yōu)先承租權等權利的實際存在，優(yōu)先權之意涵也絕不僅指向先取特權。

綜上所述，我們既不能草率地將所有“優(yōu)先性”的權利全部視為優(yōu)先權，也不能脫離日常語言習慣，不合理地限縮優(yōu)先權的外延。需要明確的是，優(yōu)先權在法學上應屬“規(guī)定功能的概念”[12]。它既不等同于像“死亡”“自然人”這樣的描述性的概念，也不是純粹的邏輯抽象型概念。作為規(guī)定功能的概念，它應當是為特定的規(guī)整目的服務的，這一目的將決定它的內(nèi)容及形式。

因此在研究優(yōu)先權的概念時，既不能簡單地從實證法進行總結抽象，更不能僅僅抓住某一種優(yōu)先權的具體表現(xiàn)形式斷章取義，而要找出這一制度真正的價值功能，才能精確把握其概念和范疇。這就需要我們首先了解其制度成因，并在此基礎上結合我國目前的社會現(xiàn)實，最終確立我國需要“重構”的優(yōu)先權制度的概念范疇。

(二)優(yōu)先權的制度成因

優(yōu)先權制度起源于羅馬法。在特種債權優(yōu)先權方面，依據(jù)法律規(guī)定(ipso jure)產(chǎn)生的法定抵押權(tacita)是法定優(yōu)先權的雛形。羅馬法中的法定抵押權主要有兩種：設定在債務人所有財產(chǎn)上的抵押權，如嫁資返還之權；設定在特定財產(chǎn)上的抵押權，如農(nóng)場主對佃戶的農(nóng)作物的優(yōu)先權[13]。在優(yōu)先購買權方面，羅馬法上規(guī)定了永佃戶轉讓其權利時，所有主享有同等條件下在兩個月內(nèi)贖回的權利，這種優(yōu)先權被稱為iusprotimiseos或praelationis[14]。

法國民法典明確規(guī)定了優(yōu)先權*法國民法上的優(yōu)先權(privilege)局限于特種債權優(yōu)先受償意義上，而非廣義上的優(yōu)先權，我們之所以把法定的優(yōu)先受償權翻譯為優(yōu)先權，并與廣義的優(yōu)先權產(chǎn)生混淆，也是基于法國民法中的privilege一詞。，并將其定義為：“依據(jù)債權的性質，給予某一債權人先于其他債權人，甚至先于抵押權人受清償?shù)臋嗬??！狈▏穹▽?yōu)先權分為一般優(yōu)先權和特別優(yōu)先權，在這一點上基本參照了羅馬法的做法。一般優(yōu)先權存在于債務人的全部財產(chǎn)之上，主要包括稅捐優(yōu)先權、司法費用優(yōu)先權、共益費用優(yōu)先權、工資優(yōu)先權、醫(yī)療及喪葬費用優(yōu)先權、基本生活費用優(yōu)先權、保險金優(yōu)先權等。存在于債務人特定財產(chǎn)上的優(yōu)先權是特別優(yōu)先權。依據(jù)不同的客體，又分為不動產(chǎn)特別優(yōu)先權和動產(chǎn)特別優(yōu)先權。各類優(yōu)先權的設立原因，或基于社會政策考量，或基于當事人意思推測，或基于公平原理，對于一些特殊債權給以了優(yōu)先保護[15]。法國民法典還在繼承編部分的815-14條，設置了遺產(chǎn)共有人的優(yōu)先購買權[16]。

與法國民法不同，明確區(qū)分物權與債權的德國民法典并未規(guī)定債權優(yōu)先受償意義上的優(yōu)先權制度，而是以法定質權的形式將法國法上的特別優(yōu)先權予以規(guī)定,并將與特定財產(chǎn)無關聯(lián)的一般優(yōu)先權放在破產(chǎn)法等程序法中進行規(guī)定。但德國民法規(guī)定了先買權(Vorkaufsrecht)，先買權可以通過協(xié)議產(chǎn)生，也可以由法律規(guī)定產(chǎn)生。先買權包括物權性先買權和債權性先買權，前者可以針對第三人產(chǎn)生效力，而后者只在先買權利人和先買義務人之間成立法律關系[17]。德國民法典還在第556條和第595條中，規(guī)定了租賃關系中承租人在特定情況下要求繼續(xù)租賃關系的權利。

英美法系雖然和大陸法系有著巨大區(qū)別，但同樣存在著類似優(yōu)先權制度。以法國民法為藍本建立的美國路易斯安那州民法典，明確規(guī)定了和法國相同的優(yōu)先權制度*LSA-C.C.Art,3186,Privilege,definition.。而在路易斯安那之外的普通法體系的美國各州立法中，與優(yōu)先權制度相對應的是“statutory lien”*JASON J.KILBORN,Louisiana Security Devices:A Precis 103(2d.ed.2012).，即制定法上的優(yōu)先權制度*有譯法將Lien翻譯為留置權，美國法中Lien范疇要遠大于大陸法系的留置權，并且并不全部以占有為必要條件，將lien譯為“留置權”是錯誤的。見Bryan A.Garner,Editor in Chief,Black’s Law Dictionary(10th ed.2014),lien.。

(三)優(yōu)先權的概念范疇之凈化

從以上優(yōu)先權制度的發(fā)展歷程中我們可以發(fā)現(xiàn)，不同國家在不同時期對于優(yōu)先權的承認程度和具體規(guī)定千差萬別。其原因是經(jīng)濟背景、法律文化、立法基礎以及政策取向的不同。但總體而言，優(yōu)先權應符合以下幾個要素：首先，優(yōu)先權大多是法定的；其次，優(yōu)先權的設立都是基于某種特殊的社會政策考量，為了某特殊人群的利益；再次，優(yōu)先權使得某種本來不具備優(yōu)先性的權利，上升為能夠優(yōu)先于其他權利的“特種權利”。

結合我國目前的社會現(xiàn)實，筆者認為未來民法典所應建立之優(yōu)先權制度的概念應該是：由于特殊政策對特定群體之權利保護的需要，由法律直接規(guī)定產(chǎn)生的，能夠使被保護之權利產(chǎn)生其本身不具備的優(yōu)先效力的民事權利?；谶@一概念，我們認為優(yōu)先權的具體范疇應做如下界定。

首先，優(yōu)先權不局限于特種債權的優(yōu)先受償權，后者只是優(yōu)先權一個屬概念。根據(jù)上述概念，優(yōu)先購買權和優(yōu)先承租權等都可以歸入優(yōu)先權的范疇。

其次，不是所有“優(yōu)先性”的權利都是優(yōu)先權。例如知識產(chǎn)權法中的商標和專利優(yōu)先申請權就不屬于民事優(yōu)先權，因為它并非基于對特定人群的政策考量，而是基于專利或商標已在外國申請的事實。

優(yōu)先權還應局限在法定范圍內(nèi)，抵押權、質權等意定的“優(yōu)先性權利”不屬于優(yōu)先權的范疇。

一個值得思考的問題是，法定抵押權和留置權這樣的法定擔保物權與設定在特定財產(chǎn)上的先取特權之間確實難以區(qū)分。筆者認為它們在功能和立法目的上并無根本區(qū)別，而是根據(jù)各國的立法政策而在具體制度上有所不同。法國民法建立了系統(tǒng)而效力強大的優(yōu)先權制度，優(yōu)先權除了完成“本職工作”之外，還吞并了留置權制度并將其分解為幾種特殊優(yōu)先權，故此法國民法并未單獨規(guī)定留置權制度。與此相反，德國民法由于不存在優(yōu)先權制度，故而規(guī)定了一些法定質權來實現(xiàn)本應由優(yōu)先權實現(xiàn)的職責。

基于我國已經(jīng)存在留置權和法定抵押權的制度，先取特權當中的特殊先取特權其實已經(jīng)可以在功能上被它們所替代。如旅館主對旅客攜帶物的優(yōu)先權、承運人運送費用優(yōu)先權等，在其方式和功能上和留置權難以區(qū)別，完全可以交由我國民法中已較為成熟的留置權制度解決。而如不動產(chǎn)出賣人優(yōu)先權，共同繼承人和共有物分割人對于原共有財產(chǎn)所享有的優(yōu)先權，種子、肥料、農(nóng)藥提供人對購買人的收獲物所享有的優(yōu)先權等，并不具有通過國家干預直接進行保護的緊迫性。這些利益完全可以交由市場運行機制決定，或者借助法定抵押權進行特別保護。

綜上，我國優(yōu)先權制度的范疇應包括：法定先取特權，優(yōu)先購買權，優(yōu)先承租權，優(yōu)先承包權。

三、優(yōu)先權的性質分析

(一)優(yōu)先權的獨立性

研究優(yōu)先權的獨立性，首要的問題是確定一項獨立的權利要符合的條件。德國法學家圖爾認為：“權利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最終抽象化?！彼_維尼和溫德沙伊德兩位法學家首先提出了意思力或意思支配說，認為權利為個人意思自由活動或個人意思所能支配的范圍。耶林繼而強調此項意思力的賦予旨在滿足特定的利益，認為權利乃法律保護的利益。其后學者結合此兩種觀點，肯定權利乃享受特定利益的法律之力而為通說[18]。結合前人的各種觀點，一項獨立權利至少應具有獨立的權能、獨立的法律效力、獨立存在的價值利益。我們認為，優(yōu)先權在這些方面都體現(xiàn)出了其權利的獨立性。

首先，優(yōu)先權具有獨立的權能。法哲學家羅斯認為,權能是基于私人以及公共領域的自治，符合法律規(guī)定的，具有可能性、規(guī)范性、表示性、處分性的一種能力[19]。民法上的權能指的是民事主體可以通過某種民事權利實現(xiàn)怎樣的具體功能。優(yōu)先權的權能是使得特定主體能夠優(yōu)先獲得某種利益，或者優(yōu)先行使某種權利。這種權能明顯應當區(qū)別于它所指向的利益和權利。

其次，優(yōu)先權具有獨立效力。否認優(yōu)先權獨立性的一種主要觀點是將其視為債權的一種特殊效力。這一觀點把優(yōu)先權僅僅局限在先取特權范圍內(nèi)，本身就有失偏頗。即便僅就先取特權而言，它也混淆了債權效力和優(yōu)先權的效力。我們認為，優(yōu)先權的獨立效力表現(xiàn)在以下方面：優(yōu)先權發(fā)生原因是獨立的，它的產(chǎn)生基于法律的直接規(guī)定，而被優(yōu)先權賦予優(yōu)先效力的權利則產(chǎn)生于其他原因。例如工資優(yōu)先權中，工資債權由合同產(chǎn)生，法律直接規(guī)定工資優(yōu)先權使這種工資債權具有了優(yōu)先受償性。優(yōu)先權的存續(xù)時間和消滅原因也具有獨立性。除了優(yōu)先權所擔保的債權消滅之外，優(yōu)先權還會因為其他原因消滅，如自身行使期限屆滿、怠于登記等[20]。當優(yōu)先權基于以上原因消滅時，它所擔保的債權卻并未消滅，這種存續(xù)時間上的不一致是優(yōu)先權獨立性的強有力證據(jù)。

最后，優(yōu)先權具有獨立的價值利益。顧名思義，權利二字既指代某種資格與自由，又蘊含了通過這種資格與自由所能取得的利益，是一種手段與目的的結合。如果僅有一套設計精良的制度，權利人行使的最終結果卻是無“利”可圖，那么該項權利自然沒有獨立存在的必要。優(yōu)先權賦予了優(yōu)先權人特殊的利益，這些利益是“額外”的，不能為其他權利所包容。如法律通過賦予優(yōu)先權的方式對某些債權人給以了特殊保護，給以他們債權之外的“額外利益”。優(yōu)先購買權、優(yōu)先承租權等亦是如此。

(二)優(yōu)先權的實體性

實體性權利和程序性權利的主要區(qū)別在于權利的主體、客體、行使的效果等方面不同。我們認為在這些方面上優(yōu)先權具有明顯的實體權利性質。

首先，享有實體性權利的是一般民事關系當中的民事主體，而享有程序性權利的則是民事訴訟程序當中的訴訟主體。二者所處的法律關系不同，享有的權利也不相同。如申請回避權、管轄異議權等只有訴訟中才能享有，并且不以實體權利為基礎。優(yōu)先權的權利主體可能是特種債權人、共有人、承租人、承包人等，他們所處的法律關系并非訴訟法律關系，而是實體法律關系。

其次，實體性民事權利的客體應是能為民事權利主體所能支配的具有一定價值的對象，如有形的物、無形的財產(chǎn)、他人的行為、與人身相聯(lián)系的精神財富等。而程序性權利的客體則要從民事訴訟關系的客體來分析，它指向的是訴訟主體之間訴訟權利義務所共同指向的對象，即案件所要審理和確定的民事法律關系。優(yōu)先權的權利客體可以是債務人財產(chǎn)的交換價值、共有物的出讓份額、房屋租賃資格或者承包資格。這些客體本身足以體現(xiàn)優(yōu)先權的實體權利性。

最后，實體性權利與程序性權利的最本質區(qū)別在于二者在權利產(chǎn)生的效果上不同。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在能否從實質上影響當事人之間的法律關系。程序性權利只是為了實體性權利行使的方便或公正，并不對當事人之間的法律關系產(chǎn)生實質性的影響。雖然對于債務人、共有財產(chǎn)出讓人、出租人而言，優(yōu)先權的行使并未從實質上改變其義務負擔，但對其他債權人、購買人、租賃合同相對人而言，其實質影響是顯而易見的：優(yōu)先權人取得了對抗其他民事主體而優(yōu)先取得利益或行使權利的資格并予行使時，通常也意味著其他民事主體對該利益和資格的喪失。

基于上述分析，我們可以得出，優(yōu)先權無論在權利主體、權利客體還是權利產(chǎn)生的效果上都具有明顯的實體權利性。優(yōu)先權是一項實體性權利。

(三)優(yōu)先權的權利性質

優(yōu)先權作為一種獨立的實體性權利，究竟屬于物權還是債權，抑或是某種不同于物權和債權的獨立權利?

有學者認為它是一種物權，更具體地說是一種擔保物權[5，6]。且不論該觀點將優(yōu)先權不合理地限縮至先取特權極為不當，即便是先取特權本身也不符合物權之特征。首先，先取特權不符合物權的特定性。一般性先取特權所指向的對象是債務人的一般財產(chǎn)，這一對象是抽象的、可變的、難以確定的，因而不可能成為物權的客體。其次，先取特權不符合物權的支配性。先取特權由法律的規(guī)定直接產(chǎn)生，不允許自由轉讓，能否被拋棄也存在疑問，因而不可能具有支配性。最后，先取特權也不具有可追及性。債務人不特定的一般財產(chǎn)價值不一、形態(tài)各異，還隨時處在變化當中，基本不可能實現(xiàn)對轉讓后財產(chǎn)的追及。因此，優(yōu)先權物權說顯然不盡合理。

優(yōu)先權也不是債權。首先，優(yōu)先權與債權的相對性不符。優(yōu)先權具有對抗一切其他不特定的債權人甚至擔保物權人而優(yōu)先受償?shù)淖饔?。這一作用顯然超出了債權相對性范圍之外。其次，優(yōu)先權不符合債權的平等性。因為，優(yōu)先權存在的意義就是為了打破債權的平等性。最后，優(yōu)先權反映或者規(guī)范的并非債權人與債務人之間的法律關系，而是優(yōu)先權人與其他債權人之間的關系。所以，優(yōu)先權從未真正增加債務人的負擔，優(yōu)先受償權改變的只是清償順序而非數(shù)額，優(yōu)先購買和優(yōu)先承租權亦有“同等條件”的限制。

對優(yōu)先權的性質進行研究，應當跳出“非物權即債權”的思維定勢。19世紀末德國民法典予以確定的物債兩分的體系早已不能囊括全部的權利形式。盡管物債二分的傳統(tǒng)分類方式仍舊是當代大陸法系民法的基礎，但基礎并不意味著絕對性的束縛。日本學者北川善太郎認為，民事權利除了保護實體利益的“實質性權利”，如物權和債權，還包括具有實現(xiàn)利益手段或方式的“技術性權利”，如請求權、形成權和抗辯權[21]。優(yōu)先權正屬于后者中的一種，是不同于物權與債權的“救濟性”權利，是一種“保護權利的權利”。

筆者認為優(yōu)先權屬于救濟權中的形成權。根據(jù)德國民法的觀點，形成權指的是由一個特定的人享有的，通過其單方行為形成宣告來實施的，目的在于建立一個法律關系，或者確定一個法律關系的內(nèi)容，或者變更一個法律關系，或者終止或廢止一個法律關系而導致權利關系發(fā)生變動[22]。形成權是一種使得權利人能夠以自己意思形成一定的法律效果的“法律之力”，相對人雖然沒有對應的義務，但仍要容忍此項形成及其法律效果并受其拘束。

優(yōu)先權與形成權的概念特征高度吻合。先取特權人的單方意思使得不同債權人的受償順序發(fā)生變化。德國民法中的債權性先買權能夠依據(jù)一方意思形成合同關系，而物權性先買權的行使則直接產(chǎn)生能夠對抗第三人的效力。優(yōu)先承租權和優(yōu)先承包權則使得原有租賃承包關系期限得以延長。這些法律關系中的相對人，包括債務人、出租人、發(fā)包人、出賣人等對于這些法律效果的產(chǎn)生只能容忍和受其拘束，至多具有特定情形下的形成反對權或異議權。

至此我們可以得出結論，優(yōu)先權是一種獨立的實體性民事權利，它是不同于固有權的救濟權。優(yōu)先權是一種形成權。

四、統(tǒng)一優(yōu)先權制度的建立

(一)優(yōu)先權的法典定位

在解決了優(yōu)先權的性質這一理論問題之后，我們要探討如何在我國民法中規(guī)定統(tǒng)一的優(yōu)先權制度。優(yōu)先權既不是物權，也不是債權，自然不應規(guī)定在物權編和債權編當中。我們認為在總則中規(guī)定優(yōu)先權是一種最為合理的選擇。

一般意義上的民法總則，包括了一般原則、主體、行為、權利、時效與期間等部分，目前可見的學者觀點及建議稿也大致如此。我們認為除了這些方面，我們還應重視對于權利的保護。因為，這是實現(xiàn)民事主體權利的手段，也是保證民法的價值實現(xiàn)的必要條件。意大利民法典就在其第六編單獨規(guī)定了“權利的保護”的相關內(nèi)容。我國可以借鑒這一做法，在總則中規(guī)定權利的保護部分，這完全符合總則統(tǒng)領全篇、提取公因式的要求。

優(yōu)先權作為保障特殊債權人債權實現(xiàn)的權利，完全可以放置在民法總則編中民事權利的保護這一部分。與此同時，也應將其他類型的散落規(guī)定在各編的“保護權利的權利”都納入到這一部分，如物上請求權這種對其性質難以界定，但是對保護和實現(xiàn)物權又十分必要的制度。鑒于本文的研究范圍，不再對這一部分權利的范圍進行詳細論述。

(二)統(tǒng)一優(yōu)先權的制度設計

民法典中總則的優(yōu)先權制度是對優(yōu)先權制度的統(tǒng)一規(guī)定，因此不排斥其他各編以及某些單行法律中的優(yōu)先權規(guī)定。在民法總則的規(guī)則安排上，應以通用性的以及不能被其他編吸收的優(yōu)先權規(guī)則為主。

首先是優(yōu)先權的一般規(guī)定，應當包括優(yōu)先權的定義、范圍、成立要件等基本內(nèi)容，明確規(guī)定優(yōu)先權是由于特殊政策對特定群體之權利保護的需要，由法律直接規(guī)定產(chǎn)生的，能夠使被保護之權利產(chǎn)生其本身不具備的優(yōu)先效力的民事權利。優(yōu)先權直接根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生，不需要占有，也不需要經(jīng)過登記。優(yōu)先權的范圍應包括先取特權、優(yōu)先購買權、優(yōu)先承租權和優(yōu)先承包權。

根據(jù)我國社會現(xiàn)實需求，應建立在債務人一般財產(chǎn)上的先取特權，主要包括人權保障方面的包括醫(yī)療及喪葬費用優(yōu)先權、債務人最低生活費用優(yōu)先權、社會保險優(yōu)先權，公益費用方面的司法費用、清算費用、保存費用等共益?zhèn)鶆找约岸惤饍?yōu)先權，以及弱者保護方面的工資及勞動報酬優(yōu)先權。

原物權法中的共有人優(yōu)先購買權、合同法中的承租人優(yōu)先購買權、合伙企業(yè)法和公司法中的股東優(yōu)先購買權，以及《農(nóng)業(yè)法》中的優(yōu)先承包權，可以在統(tǒng)一優(yōu)先權制度中進行整合，亦可以制定統(tǒng)一規(guī)則，具體規(guī)則仍保留在民法典各編和單行法中。對于優(yōu)先承租權則應明確規(guī)定，切實解決司法實踐中缺乏實體法依據(jù)的問題。

在優(yōu)先權的實現(xiàn)規(guī)則上，由于債務人一般財產(chǎn)上的先取特權之特殊性，宜采取司法保護主義的模式，即通過形成之訴行使。即優(yōu)先權人不能以自力行使優(yōu)先權，需要向法院申請或參與到法院進行的破產(chǎn)案件程序當中。其他優(yōu)先權則可以通過形成宣告行使[22]。

另外，作為一種形成權，優(yōu)先權應當有行使期限的限制，日本和法國民法典都有關于優(yōu)先權行使期間的規(guī)定。先取特權的行使期間不宜超過其他擔保物權，同時也要受債權本身訴訟時效的影響。最新的物權法司法解釋對共有人優(yōu)先購買權的行使期限作出了規(guī)定，宜值參考。

優(yōu)先權作為困擾民法學者已久的一塊“難以開墾的領地”，一直沒有被清晰地認識，給予應有的重視。經(jīng)過研究我們發(fā)現(xiàn)，優(yōu)先權并非物權或債權那樣的傳統(tǒng)權利，而是一種為保護這些“原權利”而設立的救濟性權利，它是一種獨立的形成權。民法典作為民法學界多年努力的“最終成果”，其編纂任務除了梳理整合現(xiàn)有的法律體系，還應當吸收和完善一些制度，而優(yōu)先權理應在其中占有一席之地。我們認為在民法典總則當中規(guī)定統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，這對于保護特殊利益，維護社會穩(wěn)定和市場秩序，完善民法典體系和理論完整均具有重大意義。

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[責任編輯 張家鹿]

The Reconstruction of Civil Priority in Civil Code

TIAN Tucheng,WANG Kang

(Zhengzhou University,Zhengzhou 450001,China)

Civil priority is a difficult civil law topic in China. The legislation of priority is disordered, while the theory of it remains unclear. Therefore the reconstruction of civil priority in our Civil code becomes necessary and meaningful. On the issue of priority’s definition, neither the broad meaning nor the narrow meaning is reasonable. After the review of civil priority’s cause of formation, we found the definition of it should be: A civil right, which prescribed by law with the consideration of protecting some special groups, to make the protected right superior than others. On the issue of its nature, Civil Priority should be an independent, substantive right; It is a right of relief, which is different from antecedent right; It is a right of formation. The proposal of reconstruction of civil priority is to stipulate unified civil priority institution in the part of “protection of civil right” in general provisions of civil law, includes general privilege, right of preemption, the priority to lease and the priority to contract.

Civil priority;broad priority;narrow priority;right of relief;right of formation

10.16366/j.cnki.1000-2359.2016.06.010

2016-06-13

DF521

A

1000-2359(2016)06-0069-07

田土城(1957—)，男，河南武陟人，鄭州大學法學院教授、博士生導師，鄭州大學私法研究中心主任，主要從事民法學研究；王康(1989-)，男，河南鄭州人，鄭州大學法學院博士研究生，主要從事民法學研究。