李晶晶

（暨南大學 學報編輯部，廣東 廣州 510632）

金融商業(yè)方法專利保護路徑探討

李晶晶

（暨南大學 學報編輯部，廣東 廣州 510632）

為了踐行全面開放金融市場的承諾，加快我國創(chuàng)新型國家建設(shè)的步伐，金融商業(yè)方法的保護不可避免地進入人們的視野，并日益成為推進金融業(yè)發(fā)展、提升本國金融業(yè)國際競爭力的重要環(huán)節(jié)?；诮鹑谏虡I(yè)方法的重要地位，對其進行專利保護具有必要性與可行性。應通過立法明確規(guī)定金融商業(yè)方法的專利保護制度，加強對“實用性”“新穎性”“創(chuàng)造性”標準的改進。同時，應加強對金融商業(yè)方法權(quán)利主體的內(nèi)部完善。

金融商業(yè)方法；專利保護；審查標準改進

我國在進入WTO時所約定的過渡期截止后，對金融業(yè)市場實行全面開放政策。與我國金融機構(gòu)相比，國外金融機構(gòu)顯然更具優(yōu)勢，其在資金、技術(shù)、管理經(jīng)驗方面能力較我國有諸多優(yōu)勢。以花旗銀行為例，其從1996年開始就積極向中國國家專利局提交關(guān)于金融商業(yè)方法的發(fā)明專利申請，根據(jù)我國專利信息服務平臺的數(shù)據(jù)顯示，花旗銀行至今已提交了數(shù)十項發(fā)明專利申請，其欲通過專利的排他性以保護自身獨有的金融商業(yè)方法來獲得競爭優(yōu)勢的意圖明顯。對金融商業(yè)方法實行專利保護已成為國際共識，雖然在我國法律中未明確規(guī)定，但該種方式已在我國具體實踐中得到落實。如何實現(xiàn)對金融商業(yè)方法專利保護路徑的完善，在有效協(xié)調(diào)各方利益的基礎(chǔ)之上，推進我國建設(shè)創(chuàng)新型國家的步伐，值得我們進一步思考。

一、金融商業(yè)方法概念的厘清

商業(yè)方法是由人類憑借智力創(chuàng)造出來的能夠處理以及解決商業(yè)活動領(lǐng)域相關(guān)問題的方法與規(guī)則。其是基于人腦的抽象思維而形成的抽象結(jié)果，因而抽象性程度較高，針對商業(yè)方法的概念界定也不盡相同。美國2000年《商業(yè)方法專利改進法》草案中將商業(yè)方法主要分為三類：一是管理和經(jīng)營企業(yè)或其他組織所涉及的各方面的技術(shù)方法；二是在競技或教學等個人技能領(lǐng)域為個人所使用的任何技術(shù)方法；三是任何由計算機輔助實現(xiàn)的上述二種情形中的技術(shù)方法①。歐洲專利局認為：商業(yè)方法是以計算機信息技術(shù)為手段，實現(xiàn)商業(yè)經(jīng)營的一種創(chuàng)造性方法②。我國學術(shù)界對商業(yè)方法具體內(nèi)涵的觀點尚未統(tǒng)一。有的學者認為：商業(yè)方法即為人類主動創(chuàng)造、以解決商業(yè)經(jīng)濟活動問題為目的、以規(guī)范商業(yè)活動及相關(guān)事務運作為基本內(nèi)容的方法或規(guī)則③。也有學者認為：商業(yè)方法即從事電子商務的經(jīng)營者以計算機互聯(lián)網(wǎng)為媒介實現(xiàn)商務活動的方法④。

金融商業(yè)方法作為商業(yè)方法中的特殊種類，主要是指金融業(yè)主體，尤其是銀行在進行業(yè)務經(jīng)營以及管理等商業(yè)活動中所用到的商業(yè)方法，是為了應對出現(xiàn)于金融活動中的相關(guān)事務的解決而創(chuàng)造出來的方法與規(guī)則⑤。其中商業(yè)方法所涉及的主要方面可以簡單地分為以個人金融業(yè)務、投資理財為主的傳統(tǒng)銀行業(yè)務，以網(wǎng)絡為平臺所提供的網(wǎng)上銀行業(yè)務，作為銀行基本功能之一的支付結(jié)算業(yè)務，與銀行卡相關(guān)的業(yè)務與技術(shù)以及為保護銀行資金安全和客戶信息安全的安全與防偽技術(shù)。

金融商業(yè)方法隨著自身的發(fā)展，呈現(xiàn)出以下幾個基本特征：

一是社會性。金融商業(yè)方法起源于社會發(fā)展過程中為解決各種商業(yè)交易問題而創(chuàng)造出的種種方法。隨著時代的進步，金融商業(yè)方法也在不斷地進行自我完善，牢牢保持其與現(xiàn)實金融活動的緊密貼合，客觀反映現(xiàn)代金融業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀。同時，金融商業(yè)方法能夠有效利用當下社會中最先進的科學技術(shù)，實現(xiàn)金融活動中所遇到的相關(guān)問題的有效解決，為金融活動參與者提供更多的便利。依據(jù)上文可知其內(nèi)在囊括的方面十分廣泛，從個人的傳統(tǒng)金融業(yè)務到銀行的支付結(jié)算業(yè)務，乃至相關(guān)的安全與防偽技術(shù)都被涵蓋其中，已經(jīng)在具體操作中全面滲透至金融活動的生產(chǎn)、流通以及交易的方方面面，其社會性特征得以充分顯現(xiàn)。

二是技術(shù)性。傳統(tǒng)的商業(yè)方法一般被認為是抽象的思維以及智慧創(chuàng)造，具有較強的主觀性，且需要依靠不同特質(zhì)的個體操作來實現(xiàn)整個程序，所以最終呈現(xiàn)出來的結(jié)果也會基于個體創(chuàng)造性思維的不同而擁有隨機性，這種不穩(wěn)定的隨機性并不具有固定的技術(shù)特征。然而，金融商業(yè)方法并不同于傳統(tǒng)商業(yè)方法，其與信息技術(shù)的緊密結(jié)合導致可以充分利用計算機技術(shù)，將金融機構(gòu)自身的發(fā)展模式、治理結(jié)構(gòu)以及創(chuàng)造出的金融產(chǎn)品等具有抽象性的智力活動的規(guī)則和方法與相應的硬件載體結(jié)合起來，從而解決具體業(yè)務問題。此種結(jié)果的得出不再依賴人為的操作，而是依靠計算機系統(tǒng)固定的操作程序，其結(jié)果的得出在此種基礎(chǔ)上逐漸顯現(xiàn)出了固化性。這種固化性本質(zhì)上就是金融商業(yè)方法技術(shù)性的體現(xiàn)。

三是易模仿性。金融業(yè)本身具有的特征使得其商業(yè)方法更容易為外界所知。其特征主要在于以下幾點：首先，金融商業(yè)方法的同質(zhì)性非常強，對于專業(yè)的技術(shù)人員來說，一旦了解到某金融商業(yè)方法的技術(shù)性構(gòu)成以后，基于計算機程序的可模仿性，其很容易對該金融商業(yè)方法進行模仿，而且這種模仿在現(xiàn)有法律框架下并不構(gòu)成對前者知識產(chǎn)權(quán)的侵害。其次，金融商業(yè)方法要實現(xiàn)創(chuàng)新，對相關(guān)的技術(shù)以及資金要求都較高，金融機構(gòu)大多會選擇以合作的方式來實現(xiàn)相關(guān)商業(yè)問題的解決以降低自身的成本投入。但是這種方式客觀上為潛在的模仿者提供了學習該商業(yè)方法的機會，其中的技術(shù)性內(nèi)容容易外泄。再次，金融機構(gòu)為了自身創(chuàng)造出的金融商業(yè)方法能夠?qū)崿F(xiàn)普遍的適用，大多選擇給予使用該商業(yè)方法的客戶相應的培訓，將該商業(yè)方法的相關(guān)原理以及創(chuàng)新部分都進行詳細的說明，在客觀上也容易導致金融商業(yè)方法核心技術(shù)信息的擴散⑥。

二、金融商業(yè)方法路徑的選擇

（一）保護路徑的綜合分析比較

1.以著作權(quán)保護

金融市場發(fā)展初期，在金融業(yè)中采取著作權(quán)保護的客體多為有價證券的版面設(shè)計、金融組織相關(guān)網(wǎng)頁設(shè)計或是相關(guān)數(shù)據(jù)庫和軟件⑦。隨著金融商業(yè)方法的重要性逐漸凸顯，我國的部分金融機構(gòu)選擇以著作權(quán)保護的形式對其進行保護，關(guān)于軟件著作權(quán)取得時間的法律規(guī)定詳細體現(xiàn)在《計算機軟件保護條例》之中。由于著作權(quán)擁有排他性的保護力，依附于該計算機軟件的金融商業(yè)方法也能夠由此獲得排他性的保護⑧。

然而以著作權(quán)方式并不能夠有效實現(xiàn)對于金融商業(yè)方法的全面保護，這體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，通過對我國《著作權(quán)法》以及《計算機軟件保護條例》的解讀，著作權(quán)以作者思想的表達為保護客體，并不對思想本身進行保護，而金融商業(yè)方法正是通過思想上的創(chuàng)造，完成相應的商業(yè)活動，并呈現(xiàn)為固定的物理結(jié)果。著作權(quán)僅對最終的結(jié)果予以保護，而對商業(yè)方法所含的思想并不給予相應的保護，因此實際上并不能夠防止他人對于該商業(yè)方法內(nèi)涵的模仿，容易出現(xiàn)保護上的漏洞。其次，著作權(quán)中涉及財產(chǎn)權(quán)部分的保護期間為作者生前以及死后50年，此種規(guī)定并不能適應現(xiàn)代技術(shù)的飛速發(fā)展，若是技術(shù)上的每次改進均需要前者的許可并繳納相應的費用，那么如此煩瑣的手續(xù)勢必會對不斷創(chuàng)新的金融商業(yè)方法的發(fā)展帶來阻礙。再次，以著作權(quán)對金融商業(yè)方法進行保護還會帶來面對權(quán)利侵害時的舉證困難。要證實兩種商業(yè)方法具有實質(zhì)上的相似性，對審查者的技術(shù)水平要求極高，且通過復雜的編程及數(shù)據(jù)很難實現(xiàn)某一方具有抄襲故意的說明。因此，采用著作權(quán)保護金融商業(yè)方法在實踐中極難操作。

2.以商業(yè)秘密保護

我國《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的概念進行了明確定義，而后國家工商行政管理總局于1998年頒布《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，亦對商業(yè)秘密定義中的“不為公眾所知悉”“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”等一系列基礎(chǔ)概念進行進一步界定。商業(yè)秘密大量存在于金融商業(yè)方法之中，無論是金融組織的客戶資料、技術(shù)資料以及發(fā)展戰(zhàn)略，都屬于商業(yè)秘密的保護范疇。利用商業(yè)秘密保護的優(yōu)勢在于，商業(yè)秘密的享有者沒有公開其商業(yè)秘密具體內(nèi)容的義務，只要其自身能夠保證其所掌握信息的秘密性，該信息就永遠不用受到保護期限的限制，此種保護方式能夠為商業(yè)秘密享有者帶來持續(xù)不斷的經(jīng)濟效益⑨。但以此種方式對金融商業(yè)方法進行保護在具體實踐中仍面臨很多困難。首先，商業(yè)秘密不具有與專利一樣的排他性特征，僅依商業(yè)秘密享有者以一己之力對該金融商業(yè)方法進行保護，其保護力度與專利保護相比還遠遠不夠。其次，由于金融商業(yè)方法的最終表現(xiàn)形式多為實體設(shè)備或是管理方式，具有易模仿性，競爭對手很容易通過觀察或是技術(shù)破譯獲得，如采用商業(yè)秘密進行保護，則須不斷對保密技術(shù)措施進行升級，維護成本將大幅增加，很難在金融領(lǐng)域長期推行。此外，現(xiàn)實生活中多采用商業(yè)秘密進行保護的客體主要為原始性的媒介，如客戶的名單以及相關(guān)的個人信息。一般來說，這些對象技術(shù)特征不明顯，用其他方式無法進行保護，才會選擇商業(yè)秘密的保護方式。而金融商業(yè)方法不存在這樣的問題，其具有的技術(shù)性特征使得金融機構(gòu)可以尋求更優(yōu)的保護路徑。

3.以專利權(quán)保護

基于版權(quán)保護與商業(yè)秘密保護的上述弊端，現(xiàn)今大多數(shù)國家均選擇賦予商業(yè)方法專利權(quán)作為保護商業(yè)方法的最佳途徑⑩。以美國為例，《美國專利法》第101條對于可獲得專利的法定主體進行了明確規(guī)定,即工序、機器、制品、組合物以及在其基礎(chǔ)上的改進?。在1980年Diamond v.Charkrabarty案件中，最高院提出專利法保護客體的范圍應當擴大，以實現(xiàn)對于社會創(chuàng)新的鼓勵?。隨后在1981年Diamond v.Diehry一案中賦予具有抽象性的工序以專利權(quán)，并進一步提出凡是人造的東西都可以獲得專利權(quán)的觀點?，該案被視為美國對商業(yè)方法以及相關(guān)計算機軟件進行保護的開端。而對于爭議客體是否具有可專利性的審查標準，則在后來的司法判例中被逐漸提出。在1998年State Street Bank v.Signature Financial Group案中，提出以主要考慮依附于特定機器的工序是否能夠最后產(chǎn)出具有有用性、實在以及有形的結(jié)果，而對客體是否具有可專利性進行測試?。但該標準由于過于重視對客體的有用性進行認定，而忽視了對其是否具有可專利性的分析，從而引發(fā)了學界較多的批評?。因此，在2008年的In re Bilski案件中提出了著名的“機器或轉(zhuǎn)化”標準，通過對該工序是否與特定的機器相聯(lián)系或該工序能否實現(xiàn)物體形態(tài)的改變來對其是否具有可專利性進行認定?。雖然，美國后來的司法判例認為該標準并非檢測客體是否具有可專利性的唯一標準?，但是以專利權(quán)來保護商業(yè)方法已成為權(quán)利保護的最優(yōu)選擇。

在我國，金融商業(yè)方法的專利保護已經(jīng)具備法律環(huán)境的可能性。我國《專利法》《專利審查指南》在對發(fā)明以及實用新型進行定義之時均強調(diào)其應為相應的技術(shù)方案，立足于解決技術(shù)問題的目標，運用一定的技術(shù)手段達到與之相應的技術(shù)效果，即將技術(shù)性作為重要的檢驗標準。隨著計算機技術(shù)與電子商務的進一步發(fā)展，金融商業(yè)方法已經(jīng)逐漸實現(xiàn)了與抽象性的脫離，通過采用技術(shù)手段，在取得客觀的信息之后就能夠直接通過相應的系統(tǒng)或是軟件產(chǎn)生具體的結(jié)果。換言之，無論金融商業(yè)方法的形式還是結(jié)果都已經(jīng)通過技術(shù)實現(xiàn)了固定化，并且可以通過標準進行衡量，這就使得金融商業(yè)方法在實際上已被賦予技術(shù)性特征，能夠滿足發(fā)明的技術(shù)性要求。此外，我國《專利法》針對“智力活動的規(guī)則和方法”不授予專利權(quán)的規(guī)定并不能構(gòu)成金融商業(yè)方法獲得專利保護的障礙。2010年修訂的《專利審查指南》中明確規(guī)定了包含技術(shù)特征的智力活動的規(guī)則和方法獲得專利權(quán)保護的可能性，即如果一項權(quán)利要求在對其進行限定的全部內(nèi)容中既包含智力活動的規(guī)制和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則不應排除其獲得專利的可能性，從而提供了金融商業(yè)方法可以作為發(fā)明專利客體的申請路徑。

（二）金融商業(yè)方法專利保護的意義

依前文所述，對金融商業(yè)方法進行專利保護已滿足了技術(shù)性的基本門檻，采用專利對其保護具有現(xiàn)實的可能性，也具有積極意義。

1.能夠有效實現(xiàn)資源配置的最優(yōu)化

經(jīng)濟激勵理論認為，社會要想促進有價值的智力成果的產(chǎn)生，需要以激勵措施對創(chuàng)造者進行有效的激勵。具體對于金融商業(yè)方法而言，只有新的金融商業(yè)方法在投入使用后能夠產(chǎn)生經(jīng)濟效益，有效補償創(chuàng)造者所付出的勞動，才能實現(xiàn)該領(lǐng)域的持續(xù)創(chuàng)新和進步。反觀之前對于金融商業(yè)方法的保護方式，由于著作權(quán)保護的周期過長，實際上難以應對金融商業(yè)方法的快速更新問題，可能給后來的完善者帶來負擔，造成資源上的浪費；又由于商業(yè)秘密不具有排他性，他人難免會為了自己的私利而設(shè)法謀取該商業(yè)方法，無法實現(xiàn)有效保護金融機構(gòu)合法權(quán)益的目的。

2.有效降低保密成本

以商業(yè)秘密對金融商業(yè)方法進行保護，則金融商業(yè)方法所有者所需成本較高。隨著信息技術(shù)的進一步發(fā)展，保有商業(yè)秘密的難度也隨之增加，保有該商業(yè)秘密的成本勢必水漲船高，最終導致金融商業(yè)方法的所有者不堪重負。而在專利保護制度之下，專利具有強烈的排他性保護力，金融商業(yè)方法的所有者不必再花費過多精力來保有該秘密，而可以將精力用于推廣其專利以實現(xiàn)自身的利潤最大化。且專利保護本身就需要專利權(quán)人對部分信息進行公開，由此與維持保密性相關(guān)聯(lián)的成本會相應減少。

3.有利于推動創(chuàng)新

金融商業(yè)方法的保護問題伴隨時代科技的發(fā)展而提出，通過賦予金融商業(yè)方法專利權(quán)的保護方式，不但能夠有效完善我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體系，還能在保障所有者基本權(quán)利的基礎(chǔ)之上充分提升其創(chuàng)新熱情，使其積極投入我國金融活動的創(chuàng)新發(fā)展之中。

（三）專利權(quán)保護現(xiàn)行制度的缺陷

1.在立法層面上，現(xiàn)有法律對金融商業(yè)方法的保護還不夠完善

現(xiàn)有立法實際上并未明確將金融商業(yè)方法規(guī)定為專利權(quán)保護的客體進行保護，正如前文所述，僅在國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《專利審查指南》中為金融商業(yè)方法獲得專利保護提供了可能性。但該《專利審查指南》僅為部門規(guī)范性文件，在效力上相比于正式的法律而言層級太低，難以在司法實踐中真正實現(xiàn)對于金融商業(yè)方法的有效保護。一些掌握部分金融商業(yè)方法專利的非金融機構(gòu)可能會以提起訴訟的方式濫用專利權(quán)的排他性，從而阻礙金融機構(gòu)的創(chuàng)新活動；而一些已經(jīng)獲得專利權(quán)的金融機構(gòu)則可能會出于搶占市場以獲得競爭優(yōu)勢的目的提起具有進攻性的訴訟，專利訴訟正逐步演化為困擾金融機構(gòu)的難點問題?。

2.沒有針對客體是否具有可專利性的具體審查標準

由于我國對金融商業(yè)方法通過專利權(quán)進行保護的時間較短，并未形成合理統(tǒng)一的客體可專利性的審查標準，因此在具體司法實踐中出現(xiàn)了獲得專利權(quán)客體差異較大的狀況。針對具體審查標準的制定，若是該標準過于嚴苛，則可能導致許多需要專利排他性保護的金融商業(yè)方法被排除在外，大型金融機構(gòu)可能會利用自身優(yōu)勢采取申請專利的方式以實現(xiàn)對市場的壟斷，阻礙金融行業(yè)持續(xù)創(chuàng)新的實現(xiàn)。反之，若是該標準過于寬松，則會加劇“叢林現(xiàn)象”，使得金融商業(yè)方法專利的平均水平被拉低。此外，基于國外金融機構(gòu)在商業(yè)方法的發(fā)明與運用上更加成熟，寬松的審查標準可能會導致國外金融商業(yè)方法專利所占比例上升，從而擠壓國內(nèi)金融機構(gòu)的生存空間，不利于本國金融行業(yè)的成長。

3.金融機構(gòu)自身發(fā)展尚不成熟

我國金融行業(yè)整體研發(fā)水平較低，金融產(chǎn)品核心科技含量不高。我國商業(yè)銀行所申請的專利大多為實用新型和外觀設(shè)計專利，其中所包含的科技含量均較低，而與金融商業(yè)方法有關(guān)的基礎(chǔ)專利更是少之又少?。其主要原因在于我國各大金融機構(gòu)并未有效樹立起專利保護意識，對于金融商業(yè)方法專利重視尤其缺失。贅言之，我國金融機構(gòu)普遍缺乏處理有關(guān)專利申請及保護的專門機關(guān)，更沒有有效建立針對金融商業(yè)方法研發(fā)的激勵機制。很多情況下，員工的發(fā)明大多會被視為職務作品從而歸屬于金融機構(gòu)所有，從而導致其金融商業(yè)方法創(chuàng)新的積極性受挫。

三、金融商業(yè)方法專利保護體系的構(gòu)建

（一）金融商業(yè)方法可專利性的立法完善

對我國現(xiàn)有法律進行分析不難發(fā)現(xiàn)，實踐中對金融商業(yè)方法提供專利保護的做法多是通過對《專利審查指南》中具有技術(shù)性的智力活動的規(guī)則和方法可以獲得專利權(quán)的規(guī)定進行擴張解釋，此種方式雖具有論證上的合理性，但始終在法律依據(jù)上不能做到名正言順。因此，本文認為，通過立法明確規(guī)定金融商業(yè)方法的專利保護制度具有必要性。

1.應在《專利法》中明確對金融商業(yè)方法進行全面保護的原則性規(guī)定

金融商業(yè)方法的具體表現(xiàn)形式不同，有的金融商業(yè)方法最終實現(xiàn)的客體為具體的客觀設(shè)備，該方法所有者可以通過申請發(fā)明專利對自身權(quán)利進行保護。而有的金融商業(yè)方法主要表現(xiàn)為較為抽象的技術(shù)，則需要立法明確此種不具有物理表現(xiàn)性的方法的可專利性。而針對如何進行專利保護以及具體保護程序，可以交由司法解釋或是行政法規(guī)來規(guī)定，此種制度設(shè)計主要是考慮到技術(shù)發(fā)展的速度較快，通過司法解釋或是行政法規(guī)予以規(guī)定能夠賦予專利保護制度更多的靈活性。

2.應進一步完善金融商業(yè)方法的專利保護期間和強制許可制度

金融商業(yè)方法的一個重要特點就是其與計算機網(wǎng)絡技術(shù)以及軟硬件設(shè)施結(jié)合較為緊密，作為其載體的計算機技術(shù)的更新?lián)Q代周期極短，使得其作為專利權(quán)保護客體本身就具有特殊性。我國發(fā)明專利享有20年的保護期，若直接適用于金融商業(yè)方法的保護，勢必會造成資源的浪費，應當結(jié)合金融活動的規(guī)律對其保護期進行合理的縮減。此外，在保護期間縮短的同時，專利強制許可制度啟動的時間也應隨之調(diào)整提前，以免形成金融行業(yè)的壟斷，造成專利權(quán)人不公平競爭現(xiàn)象的產(chǎn)生。

3.應加強判例審查體系建設(shè)，實現(xiàn)對金融商業(yè)方法是否可用專利保護審查制度的完善

根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，審查金融商業(yè)方法是否可以用專利制度保護的標準流程為：首先考慮其是否具有足夠的技術(shù)性，然后依據(jù)“三性”標準依次進行審查，對那些同時符合“三性”標準的金融商業(yè)方法賦予專利權(quán)。然而，金融商業(yè)方法具有現(xiàn)代性的特征，科學技術(shù)的日新月異使得適用標準無法及時轉(zhuǎn)化為統(tǒng)一的法律語言，因此，有必要對實踐中的個案不斷進行總結(jié)，形成相應的案例審查體系，以案例中對于技術(shù)的相關(guān)審查標準作為借鑒，彌補固守傳統(tǒng)標準可能導致對金融商業(yè)方法保護不全面狀況的出現(xiàn)。

（二）金融商業(yè)方法專利實質(zhì)審查的標準完善

在論證金融商業(yè)方法具有可專利性之后，需要對其是否符合實用性、新穎性以及創(chuàng)造性的實質(zhì)要求進行審查。雖然，法律已經(jīng)對專利的實質(zhì)審查提供了詳細的審查標準，但是金融商業(yè)方法自身的現(xiàn)代性、技術(shù)性和易模仿性無疑對傳統(tǒng)意義上有關(guān)實用性、新穎性以及創(chuàng)造性的理解帶來了挑戰(zhàn)和沖擊，需要結(jié)合金融行業(yè)的活動規(guī)律重新進行梳理。

1.“實用性”標準的改進

根據(jù)我國《專利法》和《專利審查指南》，“實用性”標準被理解為其是否能夠?qū)ι鐣a(chǎn)生預期的積極效果，即能夠解決技術(shù)問題且能夠應用的專利。該標準對于金融商業(yè)方法的審查而言，存在兩個問題：一是對社會產(chǎn)生預期的積極效果很難真正預測。金融商業(yè)方法的應用是為了追求經(jīng)濟效益，從而對社會產(chǎn)生積極效果，但是由于市場風險，這一效果不一定能真正實現(xiàn)，更難在申請時為審查員所預見。二是現(xiàn)行的“實用性”標準僅強調(diào)了技術(shù)性特征，而忽視了申請主體資格的審查。金融商業(yè)方法能夠?qū)崿F(xiàn)其預期的社會效果，技術(shù)只是其手段，具有經(jīng)營能力的主體才能真正保障該方法的運用。筆者認為，在對金融商業(yè)方法進行“實用性”審查時，應當從注重客體的技術(shù)性向強調(diào)主體的適格性轉(zhuǎn)變?？紤]到金融行業(yè)的特殊性，金融商業(yè)方法的專利權(quán)申請人和專利權(quán)人應當以金融機構(gòu)為限，嚴格將主體限定在具有經(jīng)營資格的金融機構(gòu)之上，保證金融商業(yè)方法真正在金融活動中被推廣，保證該方法確實有效地提高廣大群眾的投資收益，實現(xiàn)積極的社會效果，并降低相關(guān)金融風險。

2.“新穎性”標準的改進

我國《專利法》采取的是“絕對新穎性”審查標準，即任何一項在世界范圍內(nèi)任何一個地區(qū)公開了的技術(shù)均列入在先技術(shù)范圍之內(nèi)。然而，金融商業(yè)方法中大量使用網(wǎng)絡信息技術(shù)對“絕對新穎性”的審查標準構(gòu)成了挑戰(zhàn)。首先，確定在先技術(shù)范圍的難度增加。技術(shù)是否公開系采用“絕對新穎性”標準審查的核心，但網(wǎng)絡公開作為一種新型的公開方式，對于通過網(wǎng)絡公開的金融商業(yè)方法是否納入在先技術(shù)的范圍仍存在爭議。其次，檢索在先技術(shù)的難度增加。將專利申請客體與在先技術(shù)進行對比分析是對新穎性進行審查的主要方法，由于一般情況下金融商業(yè)方法所涉及的在先技術(shù)沒有系統(tǒng)化，使得檢索存在困難。筆者認為，應將通過網(wǎng)絡公布的信息技術(shù)也納入在先技術(shù)的范圍之內(nèi)，基于網(wǎng)絡公開的絕對性，將其與出版物公開同等對待較為適宜。

3.“創(chuàng)造性”標準的改進

“創(chuàng)造性”標準涉及對“突出的實質(zhì)特點”和“顯著的進步”的判斷。對于前者應主要審查該發(fā)明在現(xiàn)有技術(shù)成果的基礎(chǔ)上是否顯而易見，對后者的判斷主要是審查發(fā)明是否具有有益的技術(shù)效果。具體到金融商業(yè)方法，“創(chuàng)造性”標準存在與上述“實用性”“新穎性”標準同樣的問題：金融商業(yè)方法的社會效果、技術(shù)數(shù)據(jù)庫的不完備以及審查時的主觀性。筆者認為，要實現(xiàn)對“創(chuàng)造性”標準的整體把握，需解決以下幾個問題：一是以整體觀念對金融商業(yè)方法是否具有創(chuàng)造性進行審查，即審查范圍不僅包括金融商業(yè)方法是否具有創(chuàng)造性，還要涵蓋與其相依附的技術(shù)，只有在兩者均符合“創(chuàng)造性”標準的情況下，才能夠認定其具有創(chuàng)造性。二是通過多種手段完善金融商業(yè)方法技術(shù)數(shù)據(jù)庫，在條件具備的情況下，將數(shù)據(jù)庫中在先技術(shù)的收集向個人、組織以及其他國家開放，以方便檢測該方法是否具有“突出的實質(zhì)特點”和“顯著的進步”。三是積極培育兼具金融商業(yè)方法和現(xiàn)代科學技術(shù)知識的復合型人才，滿足在金融商業(yè)方法專利審查過程中對于技術(shù)型人才的需求，并在不斷建立案例審查體系中形成“創(chuàng)造性”標準的客觀化。

（三）金融商業(yè)方法權(quán)利主體的內(nèi)部完善

無論是從立法層面還是從審查標準層面，都是以外部手段維護金融商業(yè)方法權(quán)利人的相關(guān)權(quán)益，而要從根本上實現(xiàn)對金融商業(yè)方法的全面保護，仍需從金融商業(yè)方法的權(quán)利主體，即金融機構(gòu)的內(nèi)部完善做起。

1.金融機構(gòu)應給予金融商業(yè)方法專利保護以足夠的重視

金融機構(gòu)應在內(nèi)部加大對金融商業(yè)方法專利保護重要性的宣傳，努力使得機構(gòu)內(nèi)部從管理層到普通員工都能夠樹立起對相關(guān)專利進行全面保護的基本意識。金融機構(gòu)應在其內(nèi)部建立專門的專利管理部門，處理有關(guān)金融商業(yè)方法專利的申請、維護、更新以及保護等方面的事務。設(shè)立專門的內(nèi)部管理機構(gòu)能夠?qū)崿F(xiàn)金融機構(gòu)內(nèi)部權(quán)責的有效劃分，從而避免出現(xiàn)責任重疊或是責任真空的情形。責任主體由此能夠得到有效明確，若出現(xiàn)金融機構(gòu)專利權(quán)受到侵害的情形，則能夠迅速展開相關(guān)的維權(quán)工作。

2.金融機構(gòu)應對內(nèi)部管理制度進行改善與優(yōu)化

基于金融商業(yè)方法所具有的技術(shù)性和現(xiàn)代性等特質(zhì)，金融機構(gòu)內(nèi)部信息的流通對金融商業(yè)方法的發(fā)明與改進具有重要意義。由于我國金融機構(gòu)大多具有較多的層級，內(nèi)部結(jié)構(gòu)的復雜性以及一些不必要的行政干預，會導致信息在層級之間的流動不夠暢通，在信息的傳遞過程中還可能會帶來信息的損耗，從而降低金融商業(yè)方法的創(chuàng)新效率。建議通過精簡內(nèi)部組織管理結(jié)構(gòu)或直接給予金融商業(yè)方法創(chuàng)新發(fā)明以特殊的渠道，來實現(xiàn)上下層級之間信息的暢通流動，提升金融商業(yè)方法的不斷更新。

3.建立有效的員工激勵制度

目前我國金融機構(gòu)擁有的金融商業(yè)方法存在數(shù)量少、核心技術(shù)薄弱等劣勢，由此調(diào)動金融機構(gòu)的創(chuàng)新積極性成為解決問題的關(guān)鍵。金融機構(gòu)的創(chuàng)新主體多由普通員工擔任，要實現(xiàn)其創(chuàng)新激情的提升，就需要有完善的激勵機制作為保障，為金融商業(yè)方法專利的發(fā)展提供良好的氛圍。積極響應國家建設(shè)創(chuàng)新型國家的要求，提升發(fā)明專利的基礎(chǔ)地位，給予發(fā)明者從其所發(fā)明的金融商業(yè)方法中獲取一定利益的權(quán)利，并將實際獲利的多少與該發(fā)明在實際適用中所創(chuàng)造的價值掛鉤，這樣不僅能夠鼓勵普通員工的創(chuàng)造性，還能在一定程度上保障金融商業(yè)方法的專利質(zhì)量，提升我國金融機構(gòu)的競爭力，最終成功推進我國創(chuàng)新型國家的建設(shè)。

注釋：

①韓靜雅、張運書：《金融商業(yè)方法專利保護探析》，《菏澤學院學報》2015年第1期，第57—61頁。

②劉敏、姚寶華：《商業(yè)方法專利保護問題研究——以網(wǎng)絡時代銀行業(yè)金融創(chuàng)新為載體》，《法律適用》2010年第4期，第74—76頁。

③李順德：《金融產(chǎn)品商業(yè)方法專利保護》，《中國金融電腦》2003年第10期，第74—75頁。

④張平：《商業(yè)方法軟件專利保護：美國的實踐及其啟示》，《法商研究》2005年第4期，第138—145頁。

⑤韓穎梅：《金融商業(yè)方法專利化的實然與應然——以美國花旗銀行成功案例為視角》，《學術(shù)交流》2014年第7期，第88—92頁。

⑥張玉蓉：《金融商業(yè)方法專利策略研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第52頁。

⑦陶紅武：《商業(yè)銀行知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律問題探討》，《黑龍江金融》2010年第1期，第64—66頁。

⑧郎亦虹、黃金龍：《電子商務商業(yè)方法的知識產(chǎn)權(quán)法律屬性分析》，《電視科技》2012年第S2期，第220—224頁。

⑨朱瑪：《中資銀行金融創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)保護機制》，《科技管理研究》2011年第1期，第164—167頁。

⑩35 U.S.C.101.Inventions patentable.

?張運書、韓靜雅：《金融商業(yè)方法專利審查制度探析》，《北京化工大學學報（社會科學版）》2015年第2期，第16—21頁。

?Diamond v.Charkrabarty，447 U.S.303(1980).

?Diamond v.Diehry，450 U.S.63.175（1981）.

?State Street Bank v.Signature Financial Group149，F(xiàn).3d 1368,1375(Fed.Cir.1998).

?Ebby Abraham,Bilskiv.Kappos:Sideline Analysis From The First Inning Of Play,Berkeley Technology Law Journal，2011 Annual Review，Vol.26 Issue 1，P15—65.

?In re Bilski,545F.3d 943(Fed.Cir.2008).

?曹陽：《方法的可專利性研究——比爾斯基案述評》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2011年第2期，第136—144頁。

?李靖華、毛麗娜、馬鑫：《金融商業(yè)方法專利保護研究述評》，《科技管理研究》2013年第3期，第145—150頁。

?李欣銘、徐麗：《金融商業(yè)方法的可專利性分析——兼談我國金融商業(yè)方法的專利權(quán)保護問題》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2015年第6期，第66—69頁。

責任編輯 王 勇

責任校對 王小利

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：1007-905X（2016）08-0031-06

2016-05-08

廣東省普通高校人文社科重點研究基地暨南大學知識產(chǎn)權(quán)與法治研究中心培訓項目（ZSCQ201214）

李晶晶，女，廣東南海人，暨南大學學報編輯部編輯，暨南大學知識產(chǎn)權(quán)與法治研究中心研究人員。