張　龑　葉一舟

從“executive”一詞看香港行政長官的法律地位

張龑葉一舟

［提要］executive一詞作為一個(gè)重要的法政術(shù)語，具有執(zhí)政權(quán)與執(zhí)行權(quán)的雙重意涵。在一國的法律及政治體系中，執(zhí)政權(quán)直接與主權(quán)意志的實(shí)現(xiàn)及主權(quán)權(quán)力的行使緊密聯(lián)系，是一種比行政權(quán)更為全面和核心的權(quán)力。明確執(zhí)政權(quán)的地位與內(nèi)涵，首先有助于重新認(rèn)識(shí)現(xiàn)代政治框架中的權(quán)力關(guān)系，其次有助于認(rèn)清現(xiàn)實(shí)問題的癥結(jié)所在并提出具有針對(duì)性的回應(yīng)?，F(xiàn)代政治框架中的權(quán)力關(guān)系是一個(gè)三維立體結(jié)構(gòu)，處于權(quán)力關(guān)系中的主體之地位和功能只有在政治體的立體結(jié)構(gòu)中才能得到整全理解。在我國的上述立體結(jié)構(gòu)中，香港特區(qū)行政長官具有類似于執(zhí)政者的某種地位和功能，而絕非僅是傳統(tǒng)權(quán)力分立理念下的行政分支首腦。

一國兩制基本法特別行政區(qū)行政長官執(zhí)政權(quán)

香港特區(qū)行政長官①具有怎樣的法律地位，無論在理論界還是實(shí)務(wù)界都有些不同的意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政長官是香港憲制結(jié)構(gòu)中行政分支的首腦，負(fù)責(zé)香港特區(qū)政府的行政管理工作，是與司法和立法并置的一支。然而，該官職對(duì)應(yīng)的英文為Chief Executive，又表明這一職位并非簡單地等同于通常理解的行政（administrative）。這種翻譯上的混亂所折射出的是一種對(duì)于政治結(jié)構(gòu)和各種權(quán)力之性質(zhì)的認(rèn)知偏差。

申言之，executive不等于administrative，前者的主要內(nèi)涵是執(zhí)行，當(dāng)它執(zhí)行的是主權(quán)權(quán)力之時(shí)，應(yīng)翻譯為執(zhí)政權(quán)，是指一種更為廣泛、全面以及核心的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，當(dāng)它執(zhí)行的是議會(huì)立法時(shí)，應(yīng)翻譯為執(zhí)行（法）權(quán)，與后者有一定程度的重疊。后者的意涵是行政管理權(quán)，指的是基于社會(huì)和國家管理的需要授予特定機(jī)構(gòu)的具體權(quán)力。執(zhí)政權(quán)深深地植根于自古羅馬以降的法律和政治傳統(tǒng)，是三權(quán)分立學(xué)說和現(xiàn)代政法實(shí)踐中的重要一環(huán)；后者則是近代早期由啟蒙思想家建構(gòu)而來的概念?？墒牵覈陂L期的制度實(shí)踐和理論中對(duì)二者并未作十分明確的區(qū)分，且翻譯雜亂，以至于常?；煜?。這使得人們對(duì)現(xiàn)實(shí)政治結(jié)構(gòu)中的某些官制的地位出現(xiàn)了認(rèn)知偏差。

本文所要做的，就是通過區(qū)分和澄清二者的歷史淵源和意涵，重新認(rèn)識(shí)現(xiàn)代政治架構(gòu)中的權(quán)力關(guān)系，在此基礎(chǔ)上，嘗試對(duì)香港特區(qū)行政長官的法律地位給予更為清楚而準(zhǔn)確的說明。

一、“executive”的制度淵源及其與“administrative”的區(qū)別

翻閱我國大部分相關(guān)學(xué)術(shù)作品甚至立法文件，executive和administrative之間的區(qū)別一直未得到足夠的認(rèn)識(shí)。它們往往都被理解為“行政”，對(duì)涉及executive的官職的翻譯更是五花八門。由于未能深入到語詞的歷史縱深和政治實(shí)踐的制度變遷，大部分人在理解國家權(quán)力的時(shí)候，往往想當(dāng)然地套用行政、司法和立法三權(quán)分立的模式，凡言及政府管治活動(dòng)必稱行政權(quán)。

實(shí)際上，executive作為一個(gè)法政術(shù)語包含兩個(gè)不同層面上的意思，它首先指的是執(zhí)政權(quán)，即貫徹執(zhí)行的是主權(quán)權(quán)力；其次指的是執(zhí)行權(quán)，即貫徹議會(huì)立法的權(quán)力。前者不僅比后者有著更悠久的歷史，而且無論是在理論上還是實(shí)踐上都是一種更為核心的權(quán)力。正確理解executive一詞在古代政治結(jié)構(gòu)和現(xiàn)代政治結(jié)構(gòu)中的連貫性和區(qū)別，是理解當(dāng)代復(fù)雜的政治斗爭的關(guān)鍵。

盡管executive一詞具有不止一種意思，但可以確定的是它與政治結(jié)構(gòu)之間最為重要的聯(lián)系發(fā)生在古羅馬共和國時(shí)期，而該聯(lián)系集中體現(xiàn)在古羅馬的執(zhí)政官（consuls）一職上。②詳言之，在古羅馬王政時(shí)期，政治結(jié)構(gòu)由國王、元老院和民眾會(huì)議三個(gè)主要部分構(gòu)成，到了羅馬共和國時(shí)期，只有元老院和民眾會(huì)議保留了下來。在羅馬共和國的憲制里，國王的權(quán)力最終被兩名通過選舉產(chǎn)生的執(zhí)政官繼承。兩名執(zhí)政官任期一年，權(quán)力受法令和憲法慣例在一定程度上的約束③，并且采取同僚制作為權(quán)力制衡機(jī)制，即兩名執(zhí)政官的職責(zé)和權(quán)限完全相同，并且一方對(duì)另一方的任何行為都具有否決權(quán)。④由于執(zhí)政官在政治結(jié)構(gòu)中是對(duì)原先王權(quán)所處位置的取代，它所掌握的權(quán)力是被稱為“（統(tǒng)）治權(quán)”（imperium）的權(quán)力。這種統(tǒng)治權(quán)遠(yuǎn)非現(xiàn)代行政權(quán)概念所能覆蓋，執(zhí)政官的治權(quán)“延伸到管理的所有方面，并且包括軍隊(duì)的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、司法權(quán)和向人民提交議案的權(quán)力，當(dāng)然還包括向……元老院提交事項(xiàng)的權(quán)力”⑤。統(tǒng)治權(quán)的性質(zhì)就在于，“從法律上說，治權(quán)以民眾會(huì)議的意愿為基礎(chǔ)，從政治上說，它是以寡頭政治集團(tuán)⑥的意愿為基礎(chǔ)”⑦。執(zhí)政官因此也被認(rèn)為是羅馬共和國的最高行政長官、政府首腦。⑧

英語世界在對(duì)羅馬共和國的這一官制進(jìn)行描述時(shí)，常用的術(shù)語是executive magistrate。⑨從這種用法可以看出，executive作為一個(gè)法政術(shù)語使用時(shí)所包含的其中一個(gè)意思指的就是對(duì)執(zhí)政權(quán)的行使，也就是執(zhí)政的意思。magistrate或拉丁語magistratum在古羅馬的法律術(shù)語中指的是長官。⑩在羅馬共和國的政治結(jié)構(gòu)中，“長官（magister）或者說后來所稱的‘官員’（magistratus），是一個(gè)首領(lǐng)，憲法承認(rèn)他在國家中的最高地位……晚近時(shí)期的原始文獻(xiàn)承認(rèn)其‘代表城邦的角色’（gerere personam civitatis）的權(quán)力”?。根據(jù)著名學(xué)者安德魯·林托特的研究，執(zhí)政官被授予的權(quán)力不僅有全權(quán)統(tǒng)帥的內(nèi)涵，而且還有司法權(quán)力，甚至可直接對(duì)破壞法律或阻撓其行使職權(quán)的人采取行動(dòng)。執(zhí)政官的這種在權(quán)能上的特殊性和主動(dòng)性，在羅馬共和國的中期和后期顯示得愈發(fā)明顯。林托特指出，對(duì)于執(zhí)政官而言，“危機(jī)之中，人們采取的措施要訴諸他的權(quán)威……元老院的‘緊急’命令是請(qǐng)求執(zhí)政官履行其一個(gè)主要職能——保衛(wèi)共和國”?；谶@些制度史和觀念史的研究，可以看出上述官員在政治結(jié)構(gòu)中所處的位置及其掌握之權(quán)力的性質(zhì)，executive所指的是貫徹主權(quán)者意志的執(zhí)政而非僅僅是在政府框架下執(zhí)行立法機(jī)關(guān)制定的法令。

從上述對(duì)執(zhí)政官一職的分析來看，executive所表達(dá)的執(zhí)政權(quán)是一種統(tǒng)攬國家各項(xiàng)權(quán)力的權(quán)力，雖然軍事領(lǐng)導(dǎo)權(quán)在后來的發(fā)展中逐漸弱化，但與行政權(quán)相比，執(zhí)政權(quán)的歷史更為悠久、內(nèi)涵更為豐富、在政治結(jié)構(gòu)中地位更高。相比起來，現(xiàn)在人們所稱的行政（administration）的原型administratio或administrare在羅馬法中只是籠統(tǒng)地指向一些管理活動(dòng)。?到了近代早期，行政權(quán)的概念經(jīng)由洛克、孟德斯鳩等人的建構(gòu)才得以最終從執(zhí)政權(quán)中脫胎出來。?值得注意的是，執(zhí)政權(quán)并未隨著古羅馬的滅亡或行政權(quán)概念的興起而消逝，反而是隨著西方憲政和三權(quán)分立的思想內(nèi)嵌于現(xiàn)代政治的結(jié)構(gòu)之中。

當(dāng)代大部分人將美國的立法、司法和行政三權(quán)分立模式奉為圭臬，但如果認(rèn)識(shí)不到執(zhí)政權(quán)的存在和性質(zhì)，單純談上述三權(quán)的分立是無法把握現(xiàn)代政治的立體結(jié)構(gòu)及其實(shí)踐的復(fù)雜性的。

二、現(xiàn)代政治的立體結(jié)構(gòu)與三權(quán)分立

孟德斯鳩在《論法的精神》中最先提出的三權(quán)分立原則可謂是現(xiàn)代法律和政治理論中最為重要的原則之一，幾乎到了凡言法治必稱三權(quán)分立的地步。然而，孟德斯鳩的三權(quán)分立原則究竟表達(dá)的只是一種權(quán)力分配方式，還是一種政體模式，抑或說只是政體結(jié)構(gòu)的一部分，這個(gè)問題在國內(nèi)幾乎很少受到關(guān)注。事實(shí)上，如果我們將孟德斯鳩所描述的三種國家權(quán)力不局限于國家權(quán)力劃分的二維平面結(jié)構(gòu)的描繪，而是放到政治體的立體結(jié)構(gòu)中觀察，會(huì)發(fā)現(xiàn)executive的角色絕不限于行政權(quán)和行政官。

（一）三權(quán)分立原則與政治體的結(jié)構(gòu)

在《論法的精神》一書中，孟德斯鳩的分權(quán)思想是基于對(duì)羅馬和英國等西方主流政治制度的經(jīng)驗(yàn)考察而提出的，目的是為了說明權(quán)力過度集中將會(huì)危及自由價(jià)值，并以保護(hù)自由為目的提出了他關(guān)于三權(quán)分立的理念。然而，關(guān)于三權(quán)在政治體的立體結(jié)構(gòu)中的位置以及三權(quán)分立的內(nèi)在邏輯，孟德斯鳩的思想并未觸及。實(shí)際上，孟德斯鳩對(duì)三權(quán)分立的設(shè)想很大程度上建立在對(duì)英國法政體制的錯(cuò)誤想象上，而這種錯(cuò)誤根源在于孟德斯鳩沒有將三權(quán)放在政治體的整體結(jié)構(gòu)中理解。

對(duì)于孟德斯鳩思想的上述缺陷，從戴雪的評(píng)論中可見一斑。戴雪認(rèn)為，在法國興起的行政權(quán)概念對(duì)于英國而言是陌生的和難以理解的，其中作為行政權(quán)概念誕生之基礎(chǔ)的三權(quán)分立原理更是源自于孟德斯鳩對(duì)英國法政制度的誤解。戴雪指出，三權(quán)分立原理建立在孟德斯鳩和大革命時(shí)代政治家的兩層誤會(huì)上，“前者生于錯(cuò)解英國當(dāng)時(shí)制度所有原理及習(xí)例；后者生于濫用孟德斯鳩的原意”?。戴雪之所以慧眼如炬，是因?yàn)榇餮?duì)英國政治整體結(jié)構(gòu)有著深刻把握，即對(duì)英國“議會(huì)主權(quán)”的理解。戴雪指出，“議會(huì)主權(quán)”所稱的議會(huì)“實(shí)解作君主（the King），貴族院（House of Lords），與眾民院（House of Commons）的合體……他們常被稱為‘議會(huì)中之君主’（the King in the Parliament）”?。戴雪在此處所勾勒出的英國政治結(jié)構(gòu)不是一個(gè)平面的二維結(jié)構(gòu)，而是三維的立體結(jié)構(gòu)，即在代議政府之上還有一個(gè)主權(quán)意志，由于議會(huì)既是主權(quán)意志的表達(dá)機(jī)關(guān)，也是主權(quán)意志的執(zhí)行機(jī)關(guān)，而傳統(tǒng)的主權(quán)者女王又在議會(huì)中活動(dòng)，使得這個(gè)結(jié)構(gòu)的立體性看起來非常模糊。

此外，由于政黨政治的繁榮，議會(huì)成為政黨的主要活動(dòng)場所，所以政黨與議會(huì)的代表性再一次混同在一起，如果不是戴雪闡明了涵蓋主權(quán)權(quán)力各方面實(shí)踐的一個(gè)立體結(jié)構(gòu)，英國是否可以算是一個(gè)有憲法的國家都是有疑問的。孟德斯鳩的三權(quán)分立設(shè)想顯然未能觸及這一點(diǎn)，所以，這在戴雪看來是對(duì)英國法政體制的誤解。

通過上述內(nèi)容可以看出，孟德斯鳩設(shè)想中的三權(quán)分立只是一種二維的平面敘事，若是不能將其放在政治體的立體結(jié)構(gòu)中去觀察，就會(huì)誤以為三種權(quán)力涵蓋了所有權(quán)力形式，產(chǎn)生以偏概全的認(rèn)識(shí)甚至嚴(yán)重的誤解。相反，通過闡明政治體的立體結(jié)構(gòu)，即在所有國家權(quán)力之上，有一個(gè)居于絕對(duì)地位的主權(quán)，三權(quán)分立的地位與性質(zhì)才能被更好地揭示。而一旦仔細(xì)觀察主權(quán)與國家權(quán)力的立體關(guān)系，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在二者之間實(shí)際上嵌著一個(gè)“執(zhí)政者”的角色。

（二）從政治體的二維平面結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)槿S立體結(jié)構(gòu)

孟德斯鳩所設(shè)想的三權(quán)平等分立并相互制衡的狀態(tài)是以一個(gè)二維平面的政治體結(jié)構(gòu)為背景的。但這只是基于孟德斯鳩對(duì)英國制度的錯(cuò)誤想象得來的。實(shí)際上，一個(gè)二維平面結(jié)構(gòu)的政治體并不能妥當(dāng)安置主權(quán)者與臣民之間的關(guān)系。從政治體的二維平面結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)槿S立體結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵在于在主權(quán)者與臣民之間加入作為中間項(xiàng)的“執(zhí)政者”——“主權(quán)者：執(zhí)政者：臣民”，該“執(zhí)政者”可以是政府，也可以是政黨，或者二者的結(jié)合。需要注意的是，作為執(zhí)政者的政府并非僅僅是行政權(quán)分支，而是三權(quán)的總括。真正認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)并將對(duì)政體的思考從二維平面結(jié)構(gòu)提升至三維立體結(jié)構(gòu)的是盧梭。

盧梭清楚地看到了人民自我統(tǒng)治的正當(dāng)性背后是理論的抽象性，若要使得主權(quán)政治成為實(shí)踐上可以操作的事情，需要引入一個(gè)中間項(xiàng)——政府。如何理解政府在人民自我統(tǒng)治的結(jié)構(gòu)中的地位呢？顯然，政府在這個(gè)結(jié)構(gòu)中的角色就是一個(gè)人民意志的代理和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，故中間項(xiàng)的功能就可以表達(dá)為執(zhí)政權(quán)，人民要想實(shí)現(xiàn)自我統(tǒng)治，需要一個(gè)中間機(jī)構(gòu)行使執(zhí)政權(quán)，具體行使執(zhí)政權(quán)的機(jī)構(gòu)可稱之為“執(zhí)政者”，它的政治地位和功能源自主權(quán)者的委托，它以主權(quán)者的名義行使權(quán)力，而自身不可能具有任何其他權(quán)力的來源。能夠充當(dāng)這個(gè)中間項(xiàng)的既可以是政府，也可以是政黨，就此可以從人民自我統(tǒng)治的政治結(jié)構(gòu)中進(jìn)一步提取出兩個(gè)基礎(chǔ)性結(jié)構(gòu)。一個(gè)是代議政府的執(zhí)政結(jié)構(gòu)，一個(gè)是政黨領(lǐng)導(dǎo)的執(zhí)政結(jié)構(gòu)。由于各國歷史背景不同，進(jìn)入現(xiàn)代世界的節(jié)奏也有所差別，每個(gè)國家的政治體雖然都包含這兩種執(zhí)政結(jié)構(gòu)，但兩種結(jié)構(gòu)的比重、組合方式不同所形成的政治體也大為不同。歷史上，政黨與政府的關(guān)系并非那么簡單明了，如前所述，英國的政黨政治與議會(huì)民主相伴而生，在革命時(shí)期，政黨起于新興資產(chǎn)階級(jí)，雖然在議會(huì)之中活動(dòng)，但這時(shí)的議會(huì)相對(duì)于王權(quán)卻是以主權(quán)者的身份出現(xiàn)；待革命結(jié)束，主權(quán)人民退隱，政黨也不再領(lǐng)導(dǎo)政府和議會(huì)，而是成為政府和議會(huì)中的一部分，政府與公民的關(guān)系成為政治的常態(tài)。

德國哲學(xué)家康德將作為執(zhí)政者的政府稱之為代議政府，并給予了詳細(xì)的論述。在他看來，人民意志不是一個(gè)空洞的理念，實(shí)踐所需要做的只是如何將之轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實(shí)，人民意志代表的職責(zé)就是意志的執(zhí)行者。由此形成了人民意志與政府之間的代表關(guān)系：政府作為整體代表人民意志，人民意志與政府之間是一種代表與被代表的關(guān)系，政府存在的目的就是為了貫徹實(shí)現(xiàn)人民意志這一理念。立法、行政和司法三種權(quán)力是代議政府內(nèi)部的權(quán)力，是主權(quán)權(quán)力實(shí)現(xiàn)的三種不同運(yùn)用方式。之所以分成三種國家權(quán)力，而不是四種或五種，是出于理性運(yùn)用，而非隨意運(yùn)用國家權(quán)力的要求。?為此，作為整體的政府的各項(xiàng)權(quán)力表達(dá)的是一種邏輯三段論意義上的實(shí)踐推理關(guān)系，處于經(jīng)驗(yàn)層面的議會(huì)立法權(quán)是大前提，政府行政權(quán)是小前提，而法院的司法權(quán)是結(jié)論。它們并不直接對(duì)應(yīng)人民意志的理念，實(shí)則表達(dá)的是一種代議政府的運(yùn)行機(jī)制。在該機(jī)制中，人民意志對(duì)應(yīng)主權(quán)，政府對(duì)應(yīng)治權(quán)，立法、司法和行政則是在政府框架下的三種不同的權(quán)力運(yùn)用而且一并構(gòu)成主權(quán)意志實(shí)現(xiàn)的完整過程。此層面上的政府是作為主權(quán)者意志代表的政府，它的特殊性在于它不是與立法權(quán)、司法權(quán)并置的政府，而是作為三權(quán)之整體的政府。將此種意義上的政府納入到對(duì)政治體的理解中后，我們就可看到現(xiàn)代政治不是一個(gè)二維的平面結(jié)構(gòu)，而是一個(gè)政治體的立體結(jié)構(gòu)，政府框架內(nèi)的國家權(quán)力與政府本身行使的執(zhí)政權(quán)是兩種不同層面的權(quán)力。

（三）執(zhí)政者在三權(quán)分立國家中的地位

即便是在現(xiàn)代奉行三權(quán)分立的典型國家中，作為執(zhí)政者的政府或政黨在整個(gè)政治體結(jié)構(gòu)中也具有其他一般主體不具備的特殊地位。前文已經(jīng)對(duì)英國的情況有所述及，現(xiàn)在來看一下美國。美國總統(tǒng)具有非常廣泛而全面的權(quán)力，他不僅是行政分支的首腦，而且還是國家代表和三軍總司令。美國總統(tǒng)有權(quán)任命各種官員乃至最高法院的大法官，在特定情況下直接任命官員遞補(bǔ)成為參議員。美國總統(tǒng)可以否決國會(huì)通過的法案，除非兩院中各有三分之二多數(shù)票推翻他的否決；向國會(huì)提交各種咨文，進(jìn)行立法建議?；蛟S正因?yàn)槊绹偨y(tǒng)在各方面擁有有別于其他一般法政主體的主動(dòng)權(quán)力，有學(xué)者將美國的憲政與羅馬的憲法制度進(jìn)行比較之后，認(rèn)為美國總統(tǒng)對(duì)應(yīng)的是羅馬的王政因素亦即后來的執(zhí)政官制度。?

問題是，如果這種類比是正確的，理由是什么？為此，就要將美國總統(tǒng)放在政治的立體結(jié)構(gòu)中來理解。一方面，美國總統(tǒng)是作為執(zhí)政者的政府的法定代表人，因此，總統(tǒng)行使的是執(zhí)政權(quán)，也是在此意義上，總統(tǒng)也可稱之為執(zhí)政官。另一方面，總統(tǒng)又是政府內(nèi)的行政機(jī)關(guān)的首長，行使的是三種國家權(quán)力之一的行政權(quán)，在這個(gè)層面上，通常所說的三權(quán)分立與制衡才發(fā)揮作用，其受到法院的司法審查權(quán)以及國會(huì)的彈劾權(quán)的制衡。司法機(jī)關(guān)和國會(huì)所具有的制衡行政機(jī)關(guān)的各種權(quán)力使得總統(tǒng)受到了制約，即便法律制度都是朝著有利于總統(tǒng)行使其權(quán)力的方向設(shè)計(jì)的，但他的權(quán)力不是絕對(duì)的和終局性的。但是，三權(quán)分立所表達(dá)的制約卻無論如何也約束不到作為代議政府之法定代表人的總統(tǒng)，為此，美國于1803年在普通法傳統(tǒng)下首創(chuàng)了違憲審查制度，這一制度不同于三權(quán)分立中的一般司法審查之處就在于，前者審查的是執(zhí)政權(quán)，而后者審查的是行政權(quán)。

三、香港特區(qū)行政長官的法律地位

香港特區(qū)行政長官（Chief Executive）究竟該理解為行政分支首腦，還是受到主權(quán)者授權(quán)的香港政府的整體代表——（地方）執(zhí)政長官，抑或二者兼而有之呢？比照美國總統(tǒng)的復(fù)雜地位，不難發(fā)現(xiàn)香港特區(qū)行政長官與美國總統(tǒng)的地位有一定相似之處。然而，香港終究只是一個(gè)主權(quán)國家內(nèi)的地方行政區(qū)，盡管其具有高度自治權(quán)。因此，如果要正確理解香港特區(qū)行政長官的法律地位，一定要將其放到我國政治體的整體結(jié)構(gòu)中考察。

根據(jù)憲法和基本法的設(shè)計(jì)，香港特區(qū)行政長官確實(shí)具有不同于一般地方行政機(jī)關(guān)的位置，這也是其他人常說的香港特區(qū)行政長官的“雙首長”身份。這種“雙首長”身份固然令香港特區(qū)行政長官處于特區(qū)權(quán)力運(yùn)行的核心位置，該身份和核心位置使得香港特區(qū)行政長官具有一定的超然地位，卻不能理解為是完全的“超然”。因?yàn)?，香港特區(qū)行政長官這一職位是內(nèi)嵌在我國整個(gè)法政制度的整體結(jié)構(gòu)中的，他不可能不受限制，也不同于一般意義上的執(zhí)政者。

詳言之，在“一國兩制”的框架下，正如香港基本法第43條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)行政長官是香港特別行政區(qū)的首長，代表香港特別行政區(qū)”，即香港特區(qū)行政長官是中央政府授權(quán)的香港特區(qū)代表。這種代表身份決定了香港特區(qū)行政長官處于特區(qū)權(quán)力運(yùn)行的核心位置，而這種核心位置在制度層面的直接體現(xiàn)就是香港特區(qū)的政治和法律制度具有行政主導(dǎo)的特點(diǎn)。所謂的行政主導(dǎo)，指的就是香港特區(qū)行政長官在特區(qū)政治與法律事務(wù)的運(yùn)行中，具有一般立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)所不具備的主動(dòng)權(quán)力。例如，可以根據(jù)對(duì)香港整體利益的考慮將立法會(huì)通過的法案發(fā)回重議，如拒絕簽署立法會(huì)再次通過的法案，經(jīng)協(xié)商仍不能取得一致意見，行政長官可解散立法會(huì)。同時(shí)，也負(fù)責(zé)執(zhí)行基本法和依照基本法適用于香港特區(qū)的其他法律。所以，這些包括立法創(chuàng)議權(quán)和行政權(quán)等主動(dòng)權(quán)力在內(nèi)的制度設(shè)計(jì)充分體現(xiàn)了特區(qū)行政長官在香港的整個(gè)法政制度中處于一個(gè)特殊的地位，它的職能和權(quán)力范圍遠(yuǎn)非傳統(tǒng)意義上的行政權(quán)所能概括。

現(xiàn)在有部分論者試圖從孟德斯鳩的三權(quán)分立原理來看待香港特區(qū)行政長官，認(rèn)為香港特區(qū)行政長官就是完全等同于三權(quán)制約結(jié)構(gòu)中的行政權(quán)分支的首腦。這種觀點(diǎn)是缺乏法政知識(shí)的誤解，它既沒有清楚地認(rèn)識(shí)到香港法政的整體結(jié)構(gòu)，更是對(duì)美國的三權(quán)分立原則背后的法政結(jié)構(gòu)的“知其然，不知其所以然”。

當(dāng)然，這并不等于說香港特區(qū)行政長官的地位是完全超然的，它毋寧是一種相對(duì)的超然的地位。這種相對(duì)超然的地位來自于香港特區(qū)行政長官具有類似于執(zhí)政者的某種程度上的身份。香港行政長官的這種特殊地位，是由于“一國兩制”對(duì)傳統(tǒng)主權(quán)理論的創(chuàng)造性運(yùn)用。根據(jù)憲法，我國奉行人民主權(quán)原則，主權(quán)在政治意義上最終歸屬于人民，而中央則根據(jù)人民的意志來統(tǒng)一行使主權(quán)，香港所具有的高度自治權(quán)來自于中央的授權(quán)，并必須按照基本法的規(guī)定行使。所以，在香港的政治體結(jié)構(gòu)中，首先要明確中央的主權(quán)權(quán)能，然后以此為前提理解特區(qū)政府和特首基于主權(quán)授權(quán)所具有的有限權(quán)能狀態(tài)。?因此，根據(jù)“一國兩制”的原則，香港特首被賦予了特區(qū)代表的身份，是一個(gè)高度自治地區(qū)的最高長官，這令他具有了類似于執(zhí)政者的某種程度的權(quán)能，但這一權(quán)能是在中央政府的主權(quán)權(quán)能授權(quán)和基本法的規(guī)范之下的。

正是因?yàn)橄愀厶貐^(qū)行政長官在“一國兩制”框架下的代表身份與傳統(tǒng)意義上的執(zhí)政者既有共同之處但又有其特點(diǎn)，才使得特區(qū)行政長官具有類似于執(zhí)政者的身份及相應(yīng)的超然地位。與這種相對(duì)的超然地位對(duì)應(yīng)的理解是，香港特區(qū)行政長官并非不受制約，他要受中央和基本法的授權(quán)和制約，因而其制約是在整個(gè)立體結(jié)構(gòu)這一意義上的。詳言之，香港特區(qū)行政長官只是經(jīng)由執(zhí)政者委任的、管理一個(gè)地區(qū)事務(wù)的官員，他的權(quán)力局限在基本法劃定的特區(qū)的高度自治權(quán)范圍之內(nèi)。

此外，香港特區(qū)行政長官同時(shí)又領(lǐng)導(dǎo)特區(qū)行政機(jī)關(guān)，因此他會(huì)受到司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)一定的制約。香港特區(qū)立法會(huì)和法院在基本法框架內(nèi)可通過一套復(fù)雜的機(jī)制制約特區(qū)政府來約束香港特區(qū)行政長官的權(quán)力行使。例如，在立法會(huì)拒絕通過財(cái)政預(yù)算案或其他重要法案時(shí)，特區(qū)行政長官雖然可以解散立法會(huì)，但重選的立法會(huì)若再次拒絕通過所爭議的原案，則會(huì)引發(fā)特區(qū)行政長官辭職。此外，立法會(huì)也可以依據(jù)基本法規(guī)定的程序?qū)π姓L官提出彈劾，起到監(jiān)督約束的作用。?同時(shí)，在普通法傳統(tǒng)下，司法機(jī)關(guān)則通過司法審查的方式在約束政府行為的同時(shí)約束特區(qū)行政長官的權(quán)力。從英國普通法的發(fā)展歷史來看，自古羅馬以降的政治體結(jié)構(gòu)和主權(quán)觀念的變遷直接塑造了司法權(quán)的性格，尤其是法律至上的精神最終導(dǎo)出了英國法政理念中的“符憲性原則”。?然而，在香港基本法體系中的司法審查又具有自身的特點(diǎn)。在基本法之下，司法審查的對(duì)象有兩種，一種是違憲的條例，另一種則是越權(quán)的行政行為。?但值得注意的是，在基本法解釋權(quán)的問題上，主權(quán)解釋是首要原則，法院只是得到有限的授權(quán)對(duì)基本法進(jìn)行解釋。?因此，不能把香港法院的司法審查與普通法傳統(tǒng)的司法審查概念簡單地等同起來。

總之，香港特區(qū)行政長官的法律地位兼具了行政分支首腦和主權(quán)者授權(quán)的香港特區(qū)整體的代表這兩個(gè)方面。我國政治體的整體結(jié)構(gòu)決定了香港特區(qū)行政長官的特殊性在于它作為特區(qū)代表是基于憲法和基本法授權(quán)的特區(qū)執(zhí)政官，同時(shí)他領(lǐng)導(dǎo)特區(qū)政府，是行政首腦。重要的是，后者是通過前者才得到落實(shí)的。據(jù)此，香港特區(qū)行政長官不僅受到傳統(tǒng)權(quán)力分立意義上來自司法和立法的制約，同時(shí)也受到來自主權(quán)意義上的制約。根據(jù)普通法傳統(tǒng)，法院可以通過解釋基本法來對(duì)政府的行為進(jìn)行司法審查，從而對(duì)作為特區(qū)政府首長的行政長官產(chǎn)生一定的約束。然而，對(duì)于當(dāng)前的問題而言，更為重要的是對(duì)行政長官的地位和功能有一個(gè)更全面的認(rèn)識(shí)。如前所述，香港特區(qū)行政長官并不是單純的行政分支首腦，而是還承擔(dān)著在地區(qū)執(zhí)政的地位和功能。特區(qū)行政長官之所以具有有限的執(zhí)政地位和功能，是因?yàn)樵凇耙粐鴥芍啤狈结樝碌摹案叨茸灾巍钡募軜?gòu)中，作為全國之執(zhí)政者的中央政府授權(quán)特區(qū)行政長官按照基本法的規(guī)定在香港進(jìn)行執(zhí)政。由于特區(qū)行政長官的上述執(zhí)政地位和功能是源自于主權(quán)授權(quán)，他的權(quán)能狀態(tài)是有限的。即便如此，這也足以說明特區(qū)行政長官并不僅僅是傳統(tǒng)三權(quán)分立理念下的行政分支首腦，而是作為香港之整體政府的代表。正是由于上述這種執(zhí)政的地位和功能，特區(qū)行政長官在香港整體法政結(jié)構(gòu)中具有特殊地位，有別于一般意義上的行政官員。

結(jié)論

關(guān)于香港特區(qū)行政長官的法政地位，片面地從權(quán)力分立或執(zhí)政者的角度出發(fā)進(jìn)行分析，都難免會(huì)忽視我國政治體的多維度立體結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致以偏概全的結(jié)論。本文認(rèn)為對(duì)于香港特區(qū)行政長官的定位問題，以下三點(diǎn)認(rèn)識(shí)具有根本的重要性。

第一，香港政治的權(quán)力分配是三維立體性的制約，而不是二維平面上的制約。因此談及對(duì)香港特區(qū)行政長官的定位，不能僅僅在香港地區(qū)層面談權(quán)力分立，而是要看到在其上的主權(quán)者意志及中央人民政府的制約。

第二，從政治體的立體結(jié)構(gòu)來看，香港高度自治的政治結(jié)構(gòu)是以憲法和基本法為限度的地區(qū)長官制度。香港特區(qū)行政長官既不是單純的行政分支首腦，也不是完全意義上的執(zhí)政者，而是居于二者之間的一定程度上的地區(qū)執(zhí)政者。對(duì)香港的主權(quán)在于中央，只有中央才是真正意義上的執(zhí)政者。香港特區(qū)行政長官在代表特區(qū)政府整體的同時(shí)，須在憲法、基本法和中央政府的結(jié)構(gòu)下活動(dòng)，是地區(qū)的長官，而非類似于總督的職位。

第三，香港特區(qū)行政長官是中央政府任命的代表，整個(gè)香港特區(qū)的執(zhí)政官，但這種執(zhí)政地位一是較為抽象，二是不能不受限制，故特區(qū)行政長官同時(shí)也是特區(qū)行政機(jī)關(guān)的一部分，具有實(shí)際的權(quán)力，這一權(quán)力也受限于權(quán)力制約的結(jié)構(gòu)中。但是特區(qū)行政長官的代表性只在主權(quán)意義上受到制約，一是授權(quán)意志，即憲法和基本法；二是民眾在憲法和基本法框架內(nèi)表達(dá)出的公共意志。

綜合上述三點(diǎn)來認(rèn)識(shí)香港特區(qū)行政長官才能準(zhǔn)確全面地對(duì)特區(qū)行政長官進(jìn)行定位，否則就會(huì)損害“一國兩制”的根基，令“一國兩制”方針的運(yùn)行脫離憲法和基本法原先設(shè)計(jì)的軌道。

①根據(jù)法律文件的表述，香港特區(qū)行政長官一職的正式名稱為“香港特別行政區(qū)行政長官”，但為了行文之便，本文將用“香港特區(qū)行政長官”作為對(duì)上述官職的稱呼。此外，由于香港特別行政區(qū)行政長官同時(shí)也是香港特別行政區(qū)的首長，因此有時(shí)也被簡稱為香港特區(qū)首長或特首?？紤]到“特首”這一稱呼能突出香港特區(qū)行政長官的首長身份，以及能表達(dá)其英文譯名Chief Executive中的chief一詞的意思，本文在部分論述中也會(huì)根據(jù)需要使用“香港特首”或“特首”這樣的稱呼。

②?在對(duì)古羅馬憲制及官職的研究中，注意力大部分集中在praetor和consuls上，但對(duì)二者的翻譯也歷來存在爭議。參見徐國棟：《羅馬公法要論》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第52～53、122頁及以下。

③④⑤參見［英］H.F.喬洛維茨、巴里·尼古拉斯：《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》，薛軍譯，北京：商務(wù)印書館，2013年，第10～11、59、58頁。

⑥從羅馬共和國的政治結(jié)構(gòu)來看，此處所稱的寡頭政治集團(tuán)指的應(yīng)該是元老院。相關(guān)論述參見徐國棟：《羅馬共和混合憲法諸元論》，北京：《北大法律評(píng)論》，2013年第14卷第2輯，第288～289頁。

⑦?［意］弗朗切斯科·德·馬爾蒂諾：《羅馬政治史》（第一卷），薛軍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第311、363頁。

⑧參見彭小瑜：《古代羅馬憲法制度及其漢譯問題》，北京：《北大法律評(píng)論》，2000年第3卷第2期，第318頁。

⑨如芝加哥大學(xué)的麥考密克教授在介紹羅馬的制度時(shí)說：“執(zhí)政官是執(zhí)行長官（executive magistrate），負(fù)責(zé)行政和軍事事務(wù)?！眳⒁奐ohn P.McCormick:“Machiavellian Democracy:Controlling Elites with Ferocious Populism”，American Political Science Review，vol.95，no.2，June 2001，p.300.

⑩magistrate/magistratum譯為“長官”而非“法官”是更為適切的，這也是目前在學(xué)界比較通行的譯法。如徐國棟對(duì)《韋斯巴薌諭令權(quán)法》第四條的翻譯，參見徐國棟：《羅馬公法要論》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第96頁。薛軍則將magistrate翻譯為執(zhí)法官，參見［英］H.F.喬洛維茨、巴里·尼古拉斯：《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》，薛軍譯，北京：商務(wù)印書館，2013年，第57頁及以下。在筆者看來，“長官”這一譯法比“執(zhí)法官”更好，因?yàn)椤皥?zhí)法官”的譯法難免會(huì)產(chǎn)生以偏概全的效果，令人誤以為magistrate的職能就只是執(zhí)行立法機(jī)關(guān)制定的法律。而且，從后文可以看到，薛軍也曾使用“長官”這一譯法。

??參見蘇宇：《行政權(quán)概念的回溯與反思》，北京：《行政法論叢》，2015年第17卷，第90、100～102頁。

??［英］戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，北京：中國法制出版社，2001年，第116、367頁。

?參見［德］康德：《法的形而上學(xué)原理》，北京：商務(wù)印書館，2012年，第138～139頁。

??陳端洪：《憲治與主權(quán)》，北京：法律出版社，2007年，第172～174、177頁。

?有關(guān)彈劾程序以及由此引出的關(guān)于香港特區(qū)行政長官的憲制地位的探討，參見徐斌：《香港行政長官憲制地位研究——從〈基本法〉彈劾條款切入》，北京：《政治與法律》，2014年第6期。

?參見［美］羅斯科·龐德：《普通法的精神》，北京：法律出版社，2010年，第42～45頁。

?參見林峰：《〈基本法〉對(duì)香港司法審查制度的影響》，北京：《法學(xué)家》，2001年第4期。

［責(zé)任編輯黃樹卿］

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1000-7687（2016）02-0022-08

張 龑，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授；葉一舟，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生、比利時(shí)安特衛(wèi)普大學(xué)訪問學(xué)者。北京100872