黃本超

(華東政法大學(xué)，上海200042）

最新貪賄案件司法解釋利弊分析
——以《關(guān)于辦理貪賄刑事案件適用問題的解釋》為視角

黃本超

(華東政法大學(xué)，上海200042）

兩高《關(guān)于辦理貪賄刑事案件適用問題的解釋》的出臺是對貪賄犯罪在司法實踐中爭議問題的回應(yīng)；值得肯定的是《解釋》對貪賄犯罪明確完善了“概括數(shù)額+彈性情節(jié)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，在職務(wù)類犯罪定罪量刑模式上也有了全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。但在整體透視上，《解釋》中仍存在著貪污、受賄定罪量刑數(shù)額的無差異化，單位受賄、單位行賄量刑標(biāo)準(zhǔn)不一，條款虛置等體系性闕如瑕疵等問題。雖然《解釋》解釋已經(jīng)正式頒布，但其中存在的爭議問題仍待解決。

貪污賄賂；司法解釋；體系考量

最高人民法院、最高人民檢察院在2016年4月18日聯(lián)合發(fā)布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）?！督忉尅肥菍Α缎谭ㄐ拚福ň牛分嘘P(guān)于貪賄犯罪的定罪量刑做出的具體理解和適用的指導(dǎo)，也是對貪污賄賂犯罪出現(xiàn)的新情況、新問題以及在司法實踐中長期存在的一些爭議問題的回應(yīng)?！督忉尅饭?0條，分別涉及貪污罪、受賄罪、利用影響力受賄罪、非國家工作人員受賄罪、行賄罪、對有影響力的人行賄罪、挪用公款罪、挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、對非國家工作人員行賄罪10個罪名。它規(guī)定了貪污賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)；明確了貪賄案件的死刑以及終身監(jiān)禁的適用原則；細(xì)化了為他人謀利、財物、累積受賄數(shù)額等認(rèn)定情形；[1]強調(diào)了罰金刑的判罰方法；體現(xiàn)出對貪賄案件從嚴(yán)的刑事司法政策，可謂是法成令修。但是由于法律文本的局限性和滯后性，面對貪污賄賂活動中紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實問題，立法者即使極盡智慧對其問題進(jìn)行深入剖析，全面考量，最終形成的法律解釋也終不能涵蓋貪污賄賂領(lǐng)域可能涉及的所有問題。另外法律本身具有體系性、歷史性的特點，新的法律解釋往往注重于司法實踐中新問題的解決，一旦立法者缺乏體系性、歷史性的考量，其解釋可能顧此失彼，產(chǎn)生其他負(fù)面影響，從而違背立法初衷。筆者認(rèn)為，此次《解釋》對指導(dǎo)貪污賄賂司法實踐的規(guī)定總體上是值得肯定的，但經(jīng)過對《解釋》的詳盡分析，筆者發(fā)現(xiàn)《解釋》仍然存在許多問題。因此，在本文中，筆者將以《解釋》為考量文本，通過剖析其條文規(guī)范利弊，以達(dá)到對貪賄犯罪更加全面的掌握和理解。

一、《解釋》規(guī)定之肯定刑性評價

（一）貪賄犯罪新型定罪量刑模式評析

《解釋》對貪賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)無疑是此次《解釋》最為重要的內(nèi)容?！缎谭ㄐ拚妇拧奉C布前，我國《刑法》堅持以“數(shù)額”為量化基準(zhǔn)而分別對貪污罪、受賄罪劃定了不同的量刑檔次。《刑法修正案九》頒布后，新的規(guī)定對貪污罪、受賄罪改為了“概括數(shù)額+彈性情節(jié)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，①而此次《解釋》的規(guī)定，在《刑法修正案(九)》的基礎(chǔ)上，對貪污賄賂犯罪在“情節(jié)和內(nèi)容”作以具體數(shù)額的量化規(guī)定。并最終確定了“具體的提升數(shù)額+法定情節(jié)”模式。

如果對這種定罪量刑模式進(jìn)行域外考量，我們會發(fā)現(xiàn)在其他國家和地區(qū)中，其并沒有對貪賄數(shù)額作以具體量化規(guī)定。②而筆者認(rèn)為，貪賄犯罪的量化規(guī)定有利于定罪的準(zhǔn)確性，堅持將貪賄犯罪“數(shù)額”與“情節(jié)”加以量化的新型定罪量刑模式具有合理性。

1.貪賄犯罪定罪數(shù)額的提升幅度適當(dāng)，犯罪圈調(diào)整適度

貪賄犯罪起刑點數(shù)額涉及貪賄犯罪的犯罪圈范圍幅度。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，貪賄犯罪的定罪數(shù)額也必然應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)調(diào)整。原來刑法規(guī)定的貪污受賄的定罪標(biāo)準(zhǔn)時五千元，《解釋》將貪賄犯罪的較大標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額規(guī)定為三萬元，當(dāng)具有其他較重情節(jié)的情況下，貪賄犯罪的較大標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額下降到一萬元，筆者認(rèn)為此調(diào)整適當(dāng)合理。（1）從經(jīng)濟角度分析，貪賄犯罪實質(zhì)是一個社會的經(jīng)濟與法律現(xiàn)象的折射。當(dāng)一個社會的經(jīng)濟情況發(fā)生變化時，貪賄犯罪的具體定罪標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)隨著經(jīng)濟的發(fā)展而作出相應(yīng)變化。[2]我國從1997年到2014年人均GDP增幅是6.25倍，貪賄數(shù)額的起刑點與GDP的增幅保持一致。（2）從司法實踐的角度分析，在刑事責(zé)任的追究上，我國現(xiàn)有貪賄案件的貪賄額度在五萬以下的已不多見，所以即使是《解釋》顯著提高了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，將入罪較大標(biāo)準(zhǔn)的定位為三萬元，不存在腐敗刑法規(guī)制相對弱化的問題，也不會導(dǎo)致貪賄犯罪的犯罪圈驟然縮小。

2.量化性情節(jié)契合刑法總則中犯罪社會危害性的情節(jié)量化要求

我國《刑法》第13條中規(guī)定：“具有社會危害性的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，我國《刑法》以法定條文方式將“情節(jié)”作為入罪的考量因素，并且明確了“情節(jié)輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪”的出罪化情節(jié)量化基礎(chǔ)?！督忉尅吩谘匾u《刑法修正案（九）》的規(guī)定的“情節(jié)”入罪的基礎(chǔ)上，也將“情節(jié)”采取了具體量化規(guī)定，③契合了刑法總則的對犯罪社會危害性的“量化”的具體要求。

對此，一些主張貫徹堅持刑法“體系性”學(xué)者提出質(zhì)疑，他們認(rèn)為，此次《解釋》單獨把貪賄犯罪的科刑數(shù)額作出了巨大調(diào)整，這與我國《刑法》體系堅持的以盜竊罪和操縱證券市場等為例的財產(chǎn)犯罪和金融犯罪的穩(wěn)定原則相沖突，他們認(rèn)為，相比于原有刑法規(guī)范將貪賄犯罪科刑數(shù)額低于財產(chǎn)犯罪和金融犯罪的科刑數(shù)額規(guī)定而言，此次《解釋》將貪賄犯罪的科刑數(shù)額成倍于財產(chǎn)犯罪和金融犯罪，存在不合理之處。以盜竊罪為例，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了不同檔次的入罪數(shù)額，其允許不同省份可以根據(jù)各自地區(qū)的經(jīng)濟水平和治安情況制定出適合本地區(qū)的“數(shù)額幅度”，打破了全國一準(zhǔn)化的模式。④但此次《解釋》對貪賄罪的規(guī)定沒有參照盜竊罪權(quán)力下放式的入罪的立法模式，而是采取大一統(tǒng)的“具體的提升數(shù)額+法定情節(jié)”的規(guī)定，筆者認(rèn)為，這樣根據(jù)貪賄罪固有特點額采取的立法模式是值得肯定的。因為貪賄犯罪不同于其他財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪，因此其定罪量模式應(yīng)圍繞貪賄犯罪的犯罪構(gòu)成和刑事政策等因素加以考量，不能和其他犯罪一概而論。具體原因，筆者分析如下：

（1）貪賄罪和一般的財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪罪質(zhì)不同。貪賄犯罪與侵犯財產(chǎn)所有權(quán)和經(jīng)濟秩序的罪質(zhì)比較，更突出的是對國家職務(wù)廉潔性的侵害。不同性質(zhì)的犯罪不具有同質(zhì)的可比性，因此財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪的定罪量刑模式不必以貪賄犯罪的修改而做出針對性回應(yīng)。反之，如果財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪定罪量刑模式做出了大規(guī)模修改，牽一發(fā)而動周身，必將引發(fā)其他方面系列的變動，反而不利于刑法的穩(wěn)定性，弊大于利。（2）司法實踐中審視問題視角不同。貪賄犯罪大量存在著貪賄犯罪地與審理地不同的情況，當(dāng)貪賄者跨縱多省份時，抑或貪賄案件在存在共犯情況時，如果各地存在不同的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中，具體適用何地的入罪數(shù)額將存在困難和爭議。我國存在著官員跨省任調(diào)的具體情形，因此，如果貪賄數(shù)額的認(rèn)定不統(tǒng)一，那么貪賄犯罪的治理將無從談起。（3）貪賄犯罪政策定位不同。十八大以來，中國共產(chǎn)黨勵精圖治，大力治貪反腐。此次《解釋》的出臺也是對我國重點治理貪腐的刑事政策的回應(yīng)。從嚴(yán)懲腐敗、嚴(yán)肅治吏的犯罪政策定位上分析，貪腐犯罪也應(yīng)當(dāng)與一般的財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪有所區(qū)別，統(tǒng)一化的定罪量刑模式有利于治貪反腐的開展和進(jìn)行，此處不再贅述。但筆者認(rèn)為，《解釋》對刑事政策的兼顧，不能顛覆刑法立法固有的規(guī)則和框架。雖然現(xiàn)有的貪賄犯罪的定罪量刑模式與其他財產(chǎn)犯罪和金融犯罪的定罪量刑模式不同，但定罪量刑的差異化絕非是我們的立法導(dǎo)向，反之，我們應(yīng)當(dāng)堅持在刑法解釋框架中運用更為寬泛的法律和經(jīng)濟視角，力求貪賄犯罪與財產(chǎn)犯罪和金融犯罪在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)層面取得均衡與協(xié)調(diào)。

（二）職務(wù)類犯罪“全國統(tǒng)一”定罪量刑模式評析

此次《解釋》著重對貪賄犯罪等10個罪名的定罪量刑采取了具體規(guī)定的模式，具體來講，貪污、受賄罪的定罪量刑在此次《解釋》出臺前就均以全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)明文規(guī)定在刑法條文中。除此之外，行賄罪、對單位性罪、單位受賄罪等罪的科罪情形也在由兩高的司法解釋規(guī)定的基礎(chǔ)上，采取全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與此相反，《解釋》頒布之前，挪用公款、挪用資金、職務(wù)侵占的定罪量刑的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)則允許在各地區(qū)充分發(fā)揮自主權(quán)，根據(jù)區(qū)域間的經(jīng)濟發(fā)展水平制定出不同的“數(shù)額區(qū)間”。在《解釋》出臺后，有關(guān)挪用公款、挪用資金、職務(wù)侵占的定罪量刑模式轉(zhuǎn)而采取了全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，擯棄了各地區(qū)各自為政的采取的不同“數(shù)額區(qū)間”的做法。

筆者認(rèn)為，盡管各個地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展存在不均衡的現(xiàn)象，然則近年來我國經(jīng)濟的高速發(fā)展使得不同區(qū)域間的經(jīng)濟合作愈益加深。區(qū)域間的經(jīng)濟差距整體上呈縮小趨勢，這是定罪量刑全國統(tǒng)一化的適用基礎(chǔ)；另外，挪用公款、挪用資金、職務(wù)侵占等犯罪屬于身份犯，相關(guān)身份的取得不存在因地區(qū)的差異而有較大的區(qū)別，換言之，具有相關(guān)身份人員應(yīng)當(dāng)遵守紀(jì)律應(yīng)當(dāng)持統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，同時這也是保證刑法適用“公平性”的應(yīng)有之意。再者，我國刑法和司法解釋對大多數(shù)職務(wù)犯罪均采取了全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，[3]這種定罪量刑模式已經(jīng)對職務(wù)犯罪的懲治發(fā)揮了巨大的作用，并成為懲治職務(wù)犯罪的較為成熟的司法經(jīng)驗。

二、《解釋》規(guī)定之瑕疵透視

此次《解釋》是在廣納意見，久經(jīng)調(diào)研與多方論證的基礎(chǔ)上頒布的，其中文本內(nèi)容在整體上是值得肯定的，雖然瑕不掩瑜，但是筆者經(jīng)過仔細(xì)研讀，仍發(fā)現(xiàn)《解釋》自身存在著沖突和瑕疵。

（一）貪污、受賄定罪量刑數(shù)額的無差異化

此次《解釋》在貪污、受賄的定罪量刑數(shù)額上仍然堅持無差異的標(biāo)準(zhǔn)，其沿襲了我國立法對貪污罪、受賄罪上一貫堅持的對兩罪法定刑數(shù)額不做區(qū)分，適用同樣罰則的做法。筆者認(rèn)為，《刑法修正案（九）》對貪污罪與受賄罪規(guī)定了相同的法定刑，這不意味兩者在科刑的數(shù)額起點上也必須相同。根據(jù)貪污罪與受賄罪的罪質(zhì)的不同，兩者應(yīng)當(dāng)作出差異性的規(guī)定。

貪污罪是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物的行為，[4]它是一種非法占有型犯罪，可以通過數(shù)額價值來衡量其社會危害性，但是受賄罪是國家工作人員利用職務(wù)便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物為他人謀利的行為，其本質(zhì)是權(quán)錢交易型犯罪，它損害的法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，其社會危害性更多體現(xiàn)在受賄人通過濫用職權(quán)致使社會利益受到的侵害或者利用職務(wù)為他人謀利等方面。兩罪存在罪質(zhì)的本質(zhì)差異，此次《解釋》全稱為兩高的《關(guān)于辦理貪賄刑事案件適用問題的解釋》，反而沒有對其中最為重要的貪污罪和賄賂罪在定罪量刑上作以精細(xì)化區(qū)分，實屬不妥。

另外，在現(xiàn)有賄賂系列罪名中，《解釋》對有關(guān)行賄的規(guī)定卻出現(xiàn)了一些矛盾情形，導(dǎo)致行賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)比受賄罪還低，從而出現(xiàn)的同樣數(shù)額情況下行賄罪可能比受賄罪處罰更重的情況也值得反思。

（二）單位受賄、單位行賄量刑標(biāo)準(zhǔn)不一

此次《解釋》對權(quán)錢交易型、非法占有型、挪用型的職務(wù)犯罪均有明確規(guī)定。在權(quán)錢交易型的職務(wù)犯罪中，《解釋》對受賄罪與行賄罪、利用影響力受賄罪與對有影響力的人行賄罪、非國家工作人員受賄罪與對非國家工作人員行賄罪這6個罪名的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)均作了調(diào)整,但卻絲毫未提及介紹賄賂罪、單位行賄罪以及單位受賄罪。[5]我國貪賄犯罪的起刑數(shù)額調(diào)整幅度一貫與我國的人均GDP的增長幅度保持一致，《解釋》中的貪賄罪的起刑數(shù)額也立足于客觀的社會基礎(chǔ)?！督忉尅穼⑹苜V罪中數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的起刑點分別由5千元、5萬元、10萬元調(diào)整到了3萬元、20萬元、300萬元；將行賄罪中的起刑數(shù)額、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重⑤分別做出了相應(yīng)的調(diào)整。受賄罪與單位受賄罪雖然同為受賄行為，《解釋》卻沒有對單位受賄罪做出與受賄罪應(yīng)有的相應(yīng)調(diào)整。我們從刑法條文上將單位受賄罪與受賄罪相比可以發(fā)現(xiàn)，盡管兩者主體不同，但其不不存在行為上的異質(zhì)性，[6]都是通過具有通過收受財物行為違反法秩序的。另外，他們侵犯的社會法益也具有相似性，都違背了作為公權(quán)力應(yīng)有的廉潔性要求。

《解釋》在調(diào)整受賄罪的同時忽略單位受賄罪的做法可謂顧此失彼，除了單位受賄罪，作為與單位受賄罪形成對合犯的單位行賄罪在此次《解釋》中也沒有隨著行賄罪的調(diào)整而有所調(diào)整。因此筆者認(rèn)為，此次《解釋》在貪賄犯罪的數(shù)額調(diào)整上，欠缺體系性思維。

（三）介紹賄賂罪起刑基準(zhǔn)未做調(diào)整

1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定)》規(guī)定：介紹個人向國家工作人員行賄,數(shù)額在2萬元以上的,應(yīng)當(dāng)予以立案。

介紹賄賂人是受賄人合行賄人的聯(lián)絡(luò)人，并非是權(quán)錢交易的實際施行人，盡管刑法規(guī)范已將介紹賄賂獨立歸罪，但從罪刑考量上分析，介紹賄賂不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)比受賄和行賄更重的刑罰。在《解釋》出臺前，受賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪的起刑點分別是5千元，1萬元、2萬元。在《解釋》出臺后，由于受賄罪和行賄罪的數(shù)額相應(yīng)調(diào)整，此時三者的起刑點分別為3萬元、3萬元、2萬元。在我國的法定刑分析上，行賄罪和受賄罪的法定刑明顯高于介紹賄賂罪，立法初衷的打擊對象有明顯的層次遞進(jìn)，依次是受罪、行賄罪和介紹賄賂罪。然而此次《解釋》沒有對介紹賄賂罪做出相應(yīng)調(diào)整，難以做到貪賄犯罪的體系性完整和罪行均衡。

（四）虛置條款與模糊化語言的設(shè)置不當(dāng)

《解釋》中，在第1條第2款第3項中，規(guī)定了如果貪污者以前存在刑事追究的，即使其貪污數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，也因當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第383條之條款規(guī)定認(rèn)定的“其他較重情節(jié)”。⑥筆者認(rèn)為這種規(guī)定為虛置條款。因為依照《公務(wù)員處分條例》中第17條之條款規(guī)定，公務(wù)人員一旦觸犯刑法而被判處刑罰，對其的處分將是開除。按照如果行為人因故意犯罪而受到刑事追究，將會受到開除的行政處分，此時，行為人便不再擁有“利用職務(wù)便利”的機會了，此條款的存在不具有實際意義。筆者認(rèn)為，《解釋》中的“受過刑事追究”應(yīng)當(dāng)是指刑事訴訟中“相對不訴，定罪免刑”的情形，因為在此種情形下，行為人雖然被判處刑罰，但仍可以繼續(xù)保留公職，只有如此，才符合《解釋》中規(guī)定的“曾因故意犯罪受過刑事追究的”的加重情節(jié)。上述看法，僅為筆者個人意見，至于如何準(zhǔn)確理解，仍待兩高進(jìn)一步做出解釋說明。另外，在《解釋》第4條⑦中對死刑適用的條件中的“犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的”規(guī)定中和《解釋》第13條⑧中承諾為他人謀取利益中的“可能影響職權(quán)行使的”等表述皆為模糊性表述，缺乏具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。《解釋》出臺的本意是將貪賄案件疑難爭議問題予以確定化指導(dǎo)，如果其中出現(xiàn)過多模糊性表述，會將原來模糊的問題進(jìn)一步模糊化，不利于貪賄案件具體問題的解決。

三、《解釋》之爭議處理

（一）事后受賄性質(zhì)分析

《解釋》第十三條第1款第3項規(guī)定“履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為他人謀取利益，按受賄罪處罰。此處的“事后受賄”時間認(rèn)定存在模糊和爭議，其中最大的爭議焦點在于行為人離職以后收受財物行為能否納入“事后受賄”的范疇。2007年兩高出臺了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，其中第10條⑨規(guī)定的條款確定了國家工作人員與請托人約定在離職后收受財物以受賄罪論處的情況。一些學(xué)者對此條款中“事后”節(jié)點的解讀是“行為人在履行職務(wù)后到離開職務(wù)前”，并且如果行為人在離開職務(wù)后收取他人財物的，還應(yīng)當(dāng)存在行為人與請托人的約定為前提。

筆者認(rèn)為，事后不存在約定的收受財物行為，其與先前存在約定的事后收受財物的行為僅僅是存在形式上之分，不具有本質(zhì)性區(qū)別。換言之，收受財物是事前還是事后并不影響行為的性質(zhì)。[7]國家工作人員利用職務(wù)上的行為取得不正當(dāng)?shù)氖找?，其職?wù)行為與收益形成相應(yīng)的對價。從實質(zhì)上分析，受賄罪的法益是職務(wù)的不可收買性，不論國家工作人員就自身職務(wù)與請托人達(dá)成約定，當(dāng)其以職務(wù)行為收受不正當(dāng)利益時，都侵犯了受賄罪的法益。受賄罪本質(zhì)是權(quán)錢交易，在犯罪構(gòu)成中，不管國家工作人員在職或者離職的事后收受財物都是職權(quán)行為的對價，國家工作人員工作收受財物的時間不是犯罪構(gòu)成要件的必要要素。這樣理解才能從規(guī)范意義上解釋受賄罪的犯罪構(gòu)成，同時也更符合我國對貪賄案件從嚴(yán)治理的刑事政策要求，便于彌補國家工作人員的“在職謀利，離職收錢”的司法縫隙。

（二）終身監(jiān)禁適用探討

《解釋》第4條第3款根據(jù)犯罪情節(jié)規(guī)定了“同時裁判決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。”《刑法修正案（九）》第44條第4款增設(shè)了終身監(jiān)禁的規(guī)定。⑩該條文是對《刑法修正案（九）》規(guī)定的補充性解釋，筆者認(rèn)為此處終身監(jiān)禁的設(shè)置值得推敲。

從程序上分析，我國《立法法》第29條第1款規(guī)定“列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)三次常務(wù)委員會會議審議后再交付表決”，而《刑法修正案九》草案在審議之處，一、二審稿中沒有提出終身監(jiān)禁制度、在三審稿中突然增設(shè)終身監(jiān)禁，并且在五天后就獲得全國人大常委會審議通過。這種做法是否合理值得懷疑；在內(nèi)容上分析，首先，終身監(jiān)禁違背教育改造的刑法目的。[8]張明楷教授認(rèn)為：終身刑是侵害人格尊嚴(yán)，比死刑更為殘酷的懲罰方法，不應(yīng)成為死刑的替代刑，[9]不得假釋的終身監(jiān)禁不符合對犯罪分子的改造和教育的理念。其次，終身監(jiān)禁與現(xiàn)行法律規(guī)定相違背，我國《刑法》第50條規(guī)定了“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑”。我國刑法規(guī)范對具有嚴(yán)重暴力行為的販罪分子尚且施行“限制減刑”，舉重以明輕，對于社會危害性和人身危險性較小的貪污犯罪規(guī)定應(yīng)當(dāng)更加寬松，但《解釋》中規(guī)定“不得減刑假釋，其在法理上難以形成邏輯自洽。[10]

在此前提下，形成的另外一個不可回避的問題：對適用終身監(jiān)禁者，在其死緩減為無期徒刑以后，如在其死緩減為無期徒刑以后，如果又有重大立功的，能否減為有期徒刑而不適用終身監(jiān)禁?筆者認(rèn)為，《解釋》雖然為兩高的司法解釋，但是也不能突破《刑法》條文的規(guī)定，我國《刑法》第78條規(guī)定：“被判處無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間如果有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減刑”，《解釋》中的“終身監(jiān)禁”的規(guī)定對刑法的突破則不言而喻。

（三）關(guān)于刑事推定探討

《解釋》中第16條規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意”。此處解釋為，當(dāng)國家工作人員在履職中沒有收受財物，且其對特定關(guān)系人收受財物并不知情，縱然特定關(guān)系人收受財物的，也不能將其歸罪。此次《解釋》以條文形式將“明知”作為國家工作人員受賄罪的入罪前提，以推定形式確認(rèn)受賄故意。

筆者認(rèn)為，這是基于“行為與責(zé)任同在”的刑事法原則考量，此處我們應(yīng)當(dāng)以“不作為”角度進(jìn)行理解?！安蛔鳛椤睂?yīng)“作為”，《解釋》通過強化行為人的“上交或者退還義務(wù)”，并以此來推定行為人有無受賄故意。當(dāng)國家工作人員在知道特定關(guān)系人收受財物后，要求其退換或者上交，如果特定關(guān)系人不予施行，或者欺騙國家工作人員已經(jīng)退還或者上交的，皆不能以此認(rèn)定行為人有受賄故意，進(jìn)而將其歸罪。2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條第1款也規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。”此處關(guān)于“及時上交或者退還”即是“對行為人缺乏受賄故意”的理解，不關(guān)涉具體時間。

四、結(jié)語

貪腐犯罪的治理是一個浩大而復(fù)雜的系統(tǒng)工程，面的紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實,《解釋》終是暇瑜錯陳。伯爾曼說過“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”。對于《解釋》的法律思考，我們可以繼續(xù)從立法和司法層面對《解釋》利弊進(jìn)行分析，但是《解釋》已經(jīng)出臺，這要求我們在準(zhǔn)確把握宏觀政策的基礎(chǔ)上，對貪腐犯罪的立法思路以及司法適用難題進(jìn)行深入細(xì)致的剖析，從而全面把握貪腐犯罪的本質(zhì)，確保《解釋》在實踐中能夠有效的理解和適用。

注釋：

①（1）如《刑法修正案（九）》頒布前，我國貪污罪的法條具體規(guī)定是：（一）個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。(二)個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。(三)個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。(四)個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分。（2）《刑法修正案（九）》出臺后對貪污罪的修改是：（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。（3）兩高《解釋》對貪污罪的適用解釋規(guī)定是：貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。貪污數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

②例如，美國《聯(lián)邦賄賂法》規(guī)定，直接或者間接腐敗性地向公職人員給予、提出給予、承諾任何有價對象，以此影響公職人員的公務(wù)行為，或者影響公職人員使其實施、幫助實施、許可欺詐行為，或者影響公職人員使其濫用職權(quán)或者玩忽職守，屬于公務(wù)行賄犯罪，德國《刑法典》第322條規(guī)定：“公職人員或者具有特定公共服務(wù)職能人員，提出、允許自己被他人承諾給予、接受，給與其本人或者第三人的利益，以此作為其實施或者未來實施一定職務(wù)行為的對價，違背或者可能違背其職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)處以6個月至5年監(jiān)禁;企圖實施上述行為亦應(yīng)處罰。歐洲議會《關(guān)于腐敗的刑法公約》第2條至第12條規(guī)定的11種各類賄賂、利用影響力交易等犯罪，均明確要求成員國禁止職務(wù)行為與任何不正當(dāng)好處之間的交換關(guān)系。

③如《解釋》第一條第二款中規(guī)定：“貪污數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的‘其他較重情節(jié)’，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。

④具體規(guī)定為：“盜竊公私財物價值一千元至三千元以上、三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會治安狀況，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報最高人民法院、最高人民檢察院批準(zhǔn)”。

⑤行賄罪中的起刑數(shù)額、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重分別由原來的1萬元、20萬元、100萬元提升到了3萬元、100萬元、500萬。

⑥《解釋》具體表述為：貪污數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：（一）貪污救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的；（二）曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的；（三）曾因故意犯罪受過刑事追究的；（四）贓款贓物用于非法活動的；（五）拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；（六）造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的。

⑦《解釋》第四條規(guī)定：貪污、受賄數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的，可以判處死刑。

⑧《解釋》第13條第2款規(guī)定：國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。

⑨國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。

⑩具體規(guī)定是：“犯第一款罪，有第三項規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑的，終身監(jiān)禁，不得減刑假釋。

[1]陳興良.貪污賄賂犯罪司法解釋:刑法教義學(xué)的闡釋[J].法學(xué),2016,(5).

[2]謝杰.貪污賄賂犯罪治理的制度優(yōu)化與規(guī)則補充—基于對最新司法解釋的法律與經(jīng)濟雙面向反思[J].政治與法律,2016,(6).

[3]劉憲權(quán).貪污犯罪最新定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)體系化評析[J].法學(xué),2016,(5)

[4]張明楷.刑法學(xué)(第四版)[M].北京:法律出版社，2011:1045.

[5]劉憲權(quán).貪污犯罪最新定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)體系化評析[J].法學(xué),2016,(5).

[6]周光權(quán).基于最新司法解釋談受賄罪的情節(jié)[J].政治與法律,2016,(8).

[7]張明楷.刑法學(xué)(第四版)[M].北京:法律出版社,2011:1045.

[8]歐陽本祺.論《刑法》第383條之修正[J].當(dāng)代法學(xué),2016,(1).

[9]張明楷.死刑的廢止不需要終身刑替代[J].法學(xué)研究,2008,(2).

[10]車浩.刑事立法的法教義學(xué)反思[J].法學(xué), 2015,(10).

［編輯：張欽］

D916

A

1672-6405（2016）04-0058-07

黃本超（1991-），男，河南沁陽人，華東政法大學(xué)2015級法律專業(yè)刑法學(xué)方向碩士研究生。

2016-10-27