吳思齊

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，蘇州 215000)

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刑事司法的刑事政策化及其路徑

吳思齊

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，蘇州 215000)

摘要：刑事政策在我國(guó)的現(xiàn)行體制下發(fā)揮著重要作用?？疾煳覈?guó)近現(xiàn)代以來刑事政策的歷史沿革，從刑事政策本體、司法權(quán)的運(yùn)行、刑法用語的模糊性三個(gè)方面看，刑事政策應(yīng)當(dāng)介入司法以使其更加完善，但是其弊端及歷史教訓(xùn)告訴我們介入應(yīng)有限度。在法治原則的框架下，通過司法解釋、指導(dǎo)性案例、個(gè)案裁判說理對(duì)刑事政策介入司法加以限制。

關(guān)鍵詞：刑事政策；司法；間接性；法治

在刑法學(xué)界，刑事政策與刑法的關(guān)系是研究的一個(gè)重要領(lǐng)域，李斯特就曾提出“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”這一著名命題。研究如何實(shí)現(xiàn)刑事司法的刑事政策化更是具有現(xiàn)實(shí)意義，在“依法治國(guó)”入憲、十八屆四中全會(huì)召開的時(shí)代背景中，對(duì)于推進(jìn)“法治中國(guó)”會(huì)產(chǎn)生極大的作用。

一、刑事政策的歷史沿革與現(xiàn)狀

所謂刑事政策，是指對(duì)犯罪以及與犯罪斗爭(zhēng)的方法的綜合分析，并建立在一定基礎(chǔ)之上，以打擊與預(yù)防犯罪為目標(biāo)的社會(huì)和法律的戰(zhàn)略[1]?，F(xiàn)代中國(guó)的刑事政策，最早可以追溯到清末刑律變革。清末的刑事政策主要集中在兩點(diǎn):第一是刑罰體系近代化的完成，即從以肉刑為中心到以自由刑為中心的過渡；第二是西方刑法體系的引進(jìn)，尤其是罪刑法定的確立。民國(guó)時(shí)期的變化則主要是保安處分的增加，此時(shí)刑事政策涉及的問題與國(guó)家權(quán)力密切相關(guān)，中心是處理法律與權(quán)力的關(guān)系[2]7。

新中國(guó)成立后，政策一直具有崇高的地位，刑事政策亦是如此。1979年《刑法》第1條更是直接出現(xiàn)了“懲辦與寬大相結(jié)合的政策”的字樣*當(dāng)時(shí)的《刑法》第1條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)刑法，以馬克思列寧主義毛澤東思想為指針，以憲法為根據(jù)，依照懲辦與寬大相結(jié)合的政策，結(jié)合我國(guó)各族人民實(shí)行無產(chǎn)階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政即無產(chǎn)階級(jí)專政和進(jìn)行社會(huì)主義革命、社會(huì)主義建設(shè)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況制定?！?。其后，“嚴(yán)打”正式開始，刑事政策更是發(fā)揮了無可替代的作用。一般認(rèn)為，大規(guī)模的嚴(yán)打有三次：一是在1983年，中共中央作出了《關(guān)于嚴(yán)厲打擊刑事犯罪活動(dòng)的決定》，將流氓團(tuán)伙分子、流竄作案分子、殺人犯、拐賣婦女、兒童等7類嚴(yán)重刑事犯罪作為打擊對(duì)象；二是1996年，中共中央決定在全國(guó)統(tǒng)一開展為期3個(gè)月的“嚴(yán)打斗爭(zhēng)”，為實(shí)施“九五”計(jì)劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要?jiǎng)?chuàng)造良好的社會(huì)治安環(huán)境;三是在2001年，根據(jù)中共中央、國(guó)務(wù)院的部署，在全國(guó)范圍內(nèi)開展嚴(yán)打，對(duì)象包括涉黑犯罪，爆炸、殺人、搶劫、綁架等嚴(yán)重暴力犯罪，盜竊等嚴(yán)重影響群眾安全感的多發(fā)性犯罪。

2006年，中共十六屆六中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》正式提出了實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。盡管理論界對(duì)這一政策的定位仍有爭(zhēng)議，即“寬嚴(yán)相濟(jì)”究竟是作為一個(gè)基本的刑事政策存在，還是僅作為刑事司法政策而存在[3]，但不可否認(rèn)的是，“寬嚴(yán)相濟(jì)”作為“刑事的”政策在我國(guó)的刑事活動(dòng)中發(fā)揮作用是沒有異議的。2011年全國(guó)人大常委會(huì)通過的《刑法修正案(八)》就在多處體現(xiàn)了這一點(diǎn)，其中對(duì)《刑法》第50條的修改就是根據(jù)落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策作出的[4]。

二、刑事政策對(duì)司法的影響及問題

(一)刑事政策影響刑事司法的特點(diǎn)

1.政黨主導(dǎo)，各機(jī)關(guān)具體執(zhí)行。無論是清末、民國(guó)還是到新中國(guó)，刑事政策的制定和落實(shí)都由執(zhí)政黨主導(dǎo)，而具體的貫徹落實(shí)則是各個(gè)機(jī)關(guān)。例如最近的“嚴(yán)打”和“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，都開始于中共中央的文件，隨后全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院部署，由政法系統(tǒng)的公安、法院、檢察院、司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)具體落實(shí)。

2.透過立法產(chǎn)生作用。為了配合中央嚴(yán)打，全國(guó)人大常委會(huì)便相繼出臺(tái)了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》和《關(guān)于迅速審判嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的程序的決定》，隨后還出臺(tái)了《關(guān)于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》等等。大量的單行刑法出臺(tái)使得司法機(jī)關(guān)對(duì)于貫徹相關(guān)政策有了明確的法律依據(jù)。

3.刑事活動(dòng)呈現(xiàn)“運(yùn)動(dòng)式”的特點(diǎn)。受新中國(guó)成立以來的政治影響，我國(guó)各種政策的落實(shí)通常是以“運(yùn)動(dòng)”的形式進(jìn)行，尤其是在“嚴(yán)打”的年代，就像中央制定刑事政策之時(shí)所說的“三年為期，三次戰(zhàn)役”等口號(hào)一樣，“嚴(yán)打”具有短暫、來去匆匆的特點(diǎn)，集中于某些方面、某些領(lǐng)域，是針對(duì)某些具體犯罪的打擊、治理。

4.取得一定的成效。刑事政策的頒布是為了實(shí)現(xiàn)一定的目標(biāo)，我國(guó)黨政一體的政治模式辦事效率高，由政策主導(dǎo)的行動(dòng)往往會(huì)有效果顯現(xiàn)。“嚴(yán)打”時(shí)期，公檢法雷厲風(fēng)行，查辦了大量的違法、犯罪的案件，盡管存在著弊端，但確實(shí)在客觀上降低了當(dāng)時(shí)社會(huì)的犯罪率，這是有目共睹的現(xiàn)實(shí)，也是刑事政策介入刑事活動(dòng)的優(yōu)勢(shì)所在。

(二)政策影響下的司法產(chǎn)生的問題

1.司法淪為政治工具，對(duì)實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值產(chǎn)生阻礙。政策是由執(zhí)政者頒行的，在中國(guó)的大環(huán)境下，政策的出現(xiàn)使得司法機(jī)關(guān)成為執(zhí)政者貫徹政策的工具?！皣?yán)打”期間，為了實(shí)現(xiàn)消滅犯罪、維持社會(huì)秩序的目標(biāo)，盲目從嚴(yán)、從快打擊相關(guān)犯罪，造成嚴(yán)重的罪刑不均衡，盡管在客觀上有一定的效果，但從歷史的眼光看，對(duì)法治國(guó)家的進(jìn)程是一個(gè)阻礙。

2.法律適用上的混亂。如上所述，刑事政策的頒布，往往會(huì)伴隨單行法規(guī)的出現(xiàn)。從法理上看，單行法規(guī)是不會(huì)破壞法律法體系的，反而會(huì)對(duì)該體系的不足與缺漏進(jìn)行彌補(bǔ)。然而物極必反，大量地頒布則會(huì)打破原有法律的框架，相互之間沒有系統(tǒng)性，對(duì)法律的適用造成混亂。因此，“政策的種種效應(yīng)是法律難以實(shí)施的重要原因之一。不適當(dāng)削弱政策的權(quán)威，法律的權(quán)威就難以建立，不減少政策的適用范圍和影響，法律的作用就難充分發(fā)揮”[5]。

3.司法公信力降低。政策是基于一定的目的頒布的，而法律確是體現(xiàn)公平正義的?！皣?yán)打”是刑事政策主導(dǎo)法制的一個(gè)直接體現(xiàn)，司法上盲目追求結(jié)案速度和數(shù)量，而不具體審視行為人是否構(gòu)成犯罪、量刑是否適當(dāng)。在這樣的背景下，個(gè)案審判無法做到公正，冤假錯(cuò)案產(chǎn)生*2014年再審被宣判無罪的“呼格吉勒?qǐng)D案”是一個(gè)較好的體現(xiàn)，該案從案發(fā)到執(zhí)行死刑僅僅過了60多天，這就是“嚴(yán)打”背景下造成的冤案。雖然最終案件得以平反，但是人死不能復(fù)生，留給呼格吉勒?qǐng)D家庭的傷痛不禁讓人唏噓。。人們對(duì)司法是實(shí)現(xiàn)公正的觀念產(chǎn)生動(dòng)搖，導(dǎo)致司法公信力下降，司法不再是人們信賴的糾紛解決的最終途徑，這樣的結(jié)果同樣不利于法治國(guó)家的建設(shè)。

三、刑事司法應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)刑事政策化

(一)刑事政策介入司法的必要性

從上述的梳理上看，上世紀(jì)的“嚴(yán)打”盡管在一定程度上實(shí)現(xiàn)了預(yù)期的目標(biāo)，但對(duì)我國(guó)的司法進(jìn)程產(chǎn)生較為嚴(yán)重的阻礙，一些遺留問題至今仍未能根除*例如偵查機(jī)關(guān)重口供、輕證據(jù)的思維模式就是“嚴(yán)打”時(shí)期的殘留。。然而在整體上我們?nèi)匀恍枰獙⑿淌抡哓瀼氐剿痉ㄖ?。就像有學(xué)者總結(jié)，“當(dāng)前，提倡刑法的刑事政策化，當(dāng)務(wù)之急，不是考慮在刑事立法上興師動(dòng)眾、大興改廢，而是要在刑法的適用上下功夫，總結(jié)和分析現(xiàn)代刑事政策的研究成果，并將其融會(huì)貫通到我們的刑法使用中來”[6]。具體理由如下：

我國(guó)的政策是由執(zhí)政者頒布的，“黨政合一”的現(xiàn)實(shí)也表明政策從制定到頒布，再到執(zhí)行，離不開權(quán)力的保障。所以“權(quán)力是政策的基因，政策與權(quán)力的運(yùn)用直接相關(guān)。有權(quán)力的地方就有政策。司法權(quán)的運(yùn)用同樣也要講求策略，而不是刻板地機(jī)械地適用法律”[7]。嚴(yán)格適用法律固然會(huì)建立起規(guī)則意識(shí)，但是時(shí)代總在不斷變化，頻繁修法絕對(duì)不是上上之策，用刑事政策的靈活性適當(dāng)介入司法以適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展、社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況不失為一條正確之路。

刑事政策起源于西方近代時(shí)的合理化和人道化理論和改革實(shí)踐。近代時(shí)，西方國(guó)家的刑事政策是作為刑法的指導(dǎo)觀念、思想而存在，并促使刑事法律和司法制度的理性變革。其成果就是“推動(dòng)罪刑法定、罪刑相當(dāng)、刑罰人道主義、無罪推定、正當(dāng)程序等刑事立法原則的確立”[2]230。刑事政策在刑事法治的現(xiàn)代化中發(fā)揮的重要的作用，從歷史趨勢(shì)看，今后的刑事改革也會(huì)始于刑事政策的頒布。因此具有指路燈作用的刑事政策介入司法會(huì)保證其朝著正確的方向繼續(xù)前行。

刑事政策對(duì)于刑法的解釋有著導(dǎo)向功能。刑法的適用就是刑法解釋的過程，法官通過自己的專業(yè)知識(shí)、職業(yè)經(jīng)驗(yàn)將法律進(jìn)行解釋，以適用各個(gè)具體的案件。然而“刑法規(guī)定中的某一個(gè)條款，單純從字面解釋來看，完全可能作幾種解釋，但是，這些解釋之中，哪一種解釋最為合理，單從刑法本身來看，是解決不了的，只有借助于刑事政策”[8]。以刑事政策為導(dǎo)向的解釋會(huì)賦予刑法條款新的活力，使其含義更加明確、具體，富有時(shí)代特色。

因此，從刑事政策本體看，有助于國(guó)家權(quán)力尤其是司法權(quán)的靈活行使；從歷史的眼光來看，刑事政策推動(dòng)了刑事司法的現(xiàn)代化，大量耳熟能詳?shù)男淌路ㄔ瓌t得以確立；從實(shí)踐的角度看，刑事政策推動(dòng)刑法的實(shí)施。因此，刑事政策介入司法是有必要的，“刑事政策不僅是刑事法律的靈魂，而且也是刑事司法的指南。定罪量刑當(dāng)然應(yīng)當(dāng)依照刑事法律的規(guī)定，但這并不意味著可以不受刑事政策的指導(dǎo)”[9]。

(二)刑事政策不宜過多介入司法

刑事政策對(duì)司法有利，應(yīng)當(dāng)介入司法。可是過多的介入?yún)s會(huì)產(chǎn)生極大的弊端。嚴(yán)打時(shí)期就是最好的例證，彼時(shí)司法淪為政治的工具，盲目聽從政策是對(duì)司法的破壞，對(duì)法治的破壞是巨大的。政策本身是中性的，是特定時(shí)期為了實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)的產(chǎn)物，其變動(dòng)性很大。而法律也會(huì)隨著時(shí)代的發(fā)展而加以修改，可是法律的框架、價(jià)值、精神卻是長(zhǎng)久的，二者之間的矛盾注定了刑事政策介入司法不能無所顧忌。

另外，我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度和國(guó)民精神提升速度不協(xié)調(diào)，整個(gè)社會(huì)浮動(dòng)著一股躁動(dòng)的氣息，越來越多的人缺乏理性、沉穩(wěn)。體現(xiàn)在司法領(lǐng)域就是“近年來，面對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型期出現(xiàn)的諸多問題，無論是立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，都存在著擴(kuò)大適用刑法的明顯傾向?！谶@一背景下，‘有社會(huì)危害性就等于犯罪’的思維方式開始盛行，一些學(xué)者采取‘實(shí)質(zhì)性的擴(kuò)大解釋’的理論邏輯，對(duì)大量復(fù)雜的、疑難的和定性困難的行為，都將其解釋為犯罪行為，并將有關(guān)犯罪構(gòu)成要件強(qiáng)行套用到這些行為之上”[10]。刑事政策正是這樣“急功近利”的東西，將其過分引入司法如同火上澆油，無異會(huì)加速社會(huì)的浮躁，容易產(chǎn)生極端事件，不利于國(guó)家、民族的發(fā)展。

四、刑事司法的刑事政策化具體路徑

刑事政策的利弊告訴我們，刑事政策需要介入司法，但是應(yīng)當(dāng)有限度。刑事政策介入司法需要通過各種路徑加以實(shí)現(xiàn)，而指導(dǎo)原則就是刑法的大憲章“罪刑法定原則”?，F(xiàn)行《刑法》第3條即規(guī)定了“罪刑法定”，1999年九屆人大二次會(huì)議上，“依法治國(guó)”更是被寫入憲法。因此，針對(duì)一個(gè)行為是不是犯罪，只能根據(jù)《刑法》的規(guī)定加以判斷，而不能簡(jiǎn)單地以刑事政策作為依據(jù)。即使刑事政策在指導(dǎo)司法實(shí)踐時(shí)，也不能突破《憲法》和《刑法》，正如《憲法》第5條所示：“任何組織和個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！毙淌滤痉▽?shí)現(xiàn)刑事政策化的具體路徑如下：

(一)司法解釋

我國(guó)是成文法國(guó)家，不存在非成文法國(guó)家的判例法制度，即“法官造法”，但是最高法院卻可以司法解釋的方式達(dá)到相似的效果。制定司法解釋是法律賦予的職權(quán)，對(duì)于法律適用過程中的具體問題，最高法院可以做出司法解釋。因此，當(dāng)中央頒行刑事政策時(shí)，雖不能直接將其作為法律淵源加以適用，但是，作為中央國(guó)家機(jī)關(guān)，最高人民法院(或者聯(lián)合中央其他機(jī)關(guān))完全可以將刑事政策作為指導(dǎo)精神，在法律的框架內(nèi)，就刑事政策所涉及的相關(guān)領(lǐng)域做出司法解釋以貫徹政策，特別是對(duì)用語模糊的條款，應(yīng)當(dāng)按照刑事政策的方向進(jìn)行解釋。刑事政策的意義就能得到較大的體現(xiàn)：法院在司法實(shí)踐中能借政策對(duì)相關(guān)條款明確化，既貫徹了政策又確保刑法的明確性和可操作性，一舉兩得。

(二)指導(dǎo)性案例

2010年，最高人民法院頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，正式標(biāo)志著指導(dǎo)性案例制度的建立。指導(dǎo)性案例是我國(guó)特有的制度，不同于外國(guó)的判例法，在審判過程中有借鑒、參考的價(jià)值，正如《規(guī)定》第1條所示：“對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作有指導(dǎo)作用”。因此，除了司法解釋之外，最高人民法院還可以通過頒布指導(dǎo)性案例的途徑來貫徹刑事政策，將各級(jí)法院審判、執(zhí)行中能較好契合刑事政策原則、精神的案件作為指導(dǎo)性案例予以公布，并加以點(diǎn)評(píng)，明示其指導(dǎo)意義，向各級(jí)法院表明在這一時(shí)期內(nèi)該正確處理政策所涉及的相關(guān)案件的方法和途徑。下級(jí)法院在裁判時(shí)就會(huì)相應(yīng)地參考，通過相關(guān)案件的審判，將刑事政策得以貫徹落實(shí)。然而這一路徑要依靠下述的個(gè)案裁判才能加以實(shí)現(xiàn)，換言之，有個(gè)案的成功才能有指導(dǎo)案例的推廣。

(三)個(gè)案裁判

如果說上述路徑都是最高審判機(jī)關(guān)以宏觀、統(tǒng)領(lǐng)性的方式來將刑事政策引入司法的話，那么個(gè)案裁判則是中國(guó)境內(nèi)每一個(gè)法院、每一位法官都能實(shí)施的方法。在個(gè)案的具體審判中，以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，以政策為指導(dǎo)介入司法，使之得以落實(shí)。例如，國(guó)家制定政策從嚴(yán)打擊某類犯罪時(shí)，法官在裁判時(shí)針對(duì)該類犯罪可以酌量從嚴(yán)量刑，并形成有力的說理，通過現(xiàn)階段適當(dāng)嚴(yán)厲的刑罰向公眾指引不要觸犯此類犯罪*但是應(yīng)當(dāng)注意，這一從嚴(yán)打擊是在事實(shí)清楚、證據(jù)充分的前提下進(jìn)行的。相應(yīng)地，若具有減輕、從輕的情節(jié)則同樣必須 考慮，而不能因一味地打擊該類犯罪就罔顧法律規(guī)定。。個(gè)案裁判有賴于法官對(duì)政策的把握和理解，尤其如何使之與法律契合更加需要慎重考慮，不能因剛性適用法律而違背國(guó)家的目標(biāo)，也不能因盲目實(shí)現(xiàn)政策化而破壞法律的權(quán)威。

五、結(jié)語

司法權(quán)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立地行使，不能因盲目執(zhí)行政策而淪為政治的附庸。然而，司法也不能不講政治性而忽視政策，以致盲目、呆板，不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)以法律為主，適當(dāng)介入刑事政策以實(shí)現(xiàn)國(guó)家特定時(shí)期的目標(biāo)，二者相互補(bǔ)充、相互調(diào)和。在法治國(guó)家，法律永遠(yuǎn)是第一位的，政策只能起到輔助性的作用，法治原則不能被打破。刑事司法實(shí)現(xiàn)刑事政策化也是同樣的道理：刑事政策應(yīng)當(dāng)介入司法，但這一介入必須通過間接的方式行使，而不能將之直接作為司法裁判的依據(jù)，這一法理基礎(chǔ)就在于政策在我國(guó)目前只是次要淵源，在適用法律上要將政策的作用降到最低限度。作為司法的主體，法院、法官應(yīng)當(dāng)在刑事政策介入司法的過程中牢記自己的身份，神圣地履行自己的職責(zé)，以自己的職業(yè)技能、倫理捍衛(wèi)法律的底線，以達(dá)到刑事司法刑事政策化的目的而又不破壞法治的建設(shè)。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

收稿日期:2016-03-15

作者簡(jiǎn)介：吳思齊(1992-)，男，江蘇鎮(zhèn)江人，2014級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D914.1

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1008-7966(2016)03-0047-03