趙琪(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006)

淺談司法能動主義與能動司法

趙琪
(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006)

近年來中國法學實務界和學界，持續(xù)探討著能動司法這一問題。理論界各學者對這一概念的解讀不一;而在實務界，能動司法作為政策性原則由上至下貫穿各級法院，指導著各級法院法官的管理和審判工作。在探討中國的能動司法這一問題時，不可避免地要研究美國司法能動主義。一方面是兩者語言上的相似性讓人不禁追問在中國和美國兩種語境下，兩者有多大程度的異同;另一方面，也期待通過研究美國司法能動主義的成功經(jīng)驗，展望中國能動司法的發(fā)展。中國能動司法產(chǎn)生的核心內涵是力圖使司法系統(tǒng)融入社會治理，成為“社會管理”中的一顆螺絲釘。

司法能動主義;能動司法;自由裁量權;違憲審查;司法改革

一、美國司法能動主義

司法立場是一國司法理念的集中體現(xiàn)，司法立場或者說司法哲學、司法風格不是一成不變的，選擇司法克制還是司法能動，在法官之間、學派之間引起了廣泛爭議。部分學者在探討這一問題時混用了能動司法與司法能動主義，誠然Judicial Activism可以翻譯為能動司法或司法能動主義，在中文里兩者的語義相通。但是為了更清楚地探討問題，筆者認為應當嚴格區(qū)分能動司法與司法能動主義。下文能動司法指中國司法哲學，司法能動主義指美國司法立場。

(一)司法能動主義與自由裁量權

遵循先例原則是判例法的基本原則。當案件出現(xiàn)先例所不包含的新情況或者先例的適用將使得個案明顯不公正時，就需要法官運用自由裁量權解釋法律，創(chuàng)設新的判例，這就是“法官造法”。雖然理論上講這種解釋只是發(fā)現(xiàn)法律中原本已經(jīng)包含的含義，但是事實上，法官享有準立法權，在法律的創(chuàng)制和發(fā)展中發(fā)揮重要作用。無論是持能動觀點的法官還是持克制觀點的法官，都會在一定的案件中行使這一自由裁量權?，F(xiàn)實中司法權的運行永遠都不可能如同韋伯的“自動售貨機”理論一樣機械。自由裁量權的行使是無法規(guī)避的，其行使的程度不同，則體現(xiàn)出不同的司法立場。

美國憲法由七條正文和迄今為止的二十七條修正案組成。如此精練的語言就決定了它的模糊性。同時，一部1787年制定的憲法必然無法預見數(shù)百年后的問題并做出規(guī)定。另外，也有觀點認為，制憲者當初就只打算設定大體的骨架，而將血肉交由后人來填補。如此一來，憲法解釋不可避免。解釋憲法的基本方式包括歷史的和現(xiàn)實的兩種，前者指法條文字的解釋或追求制憲者當時的意圖;后者指根據(jù)當下的情況進行利益的權衡，延展出法條可能具有的含義。

“能動主義者認為，立法者當初的意圖與其他因素相比并沒有那么重要?！保?］4假定誠如能動主義者所說，制憲者當初的意圖并沒有那么重要，又如何裁判?能動主義者的回答是:自由裁量權。司法能動主義者認為法官解釋憲法不應受制于制憲者的意圖，傾向于對遵循先例原則的弱化。通過自由裁量權適當而廣泛的運用，實現(xiàn)實質正義，實現(xiàn)司法救濟。

不僅憲法需要解釋，普通法律也需要解釋，憲法的解釋方法在普通法律的解釋上也同樣適用。只是司法能動主義的反對者認為，憲法比其他法律更重要，更體現(xiàn)民主性，解釋憲法的權力應當歸屬于更具民主性的立法機關。怎樣解釋憲法以及由誰解釋憲法就涉及違憲審查的問題，從這個層面上看，自由裁量權行使上的司法能動主義與違憲審查上的司法能動主義是相通的。

(二)司法能動主義與違憲審查

曾經(jīng)司法權是最弱的權力，既無軍權也無財權，是三權分立中最弱的部門。“馬伯里訴麥迪遜案”為司法機關贏得了制勝的寶劍——違憲審查權。以此案為標志的司法審查指堅持司法對于立法、行政等政治行為具有合憲性審查權力的司法哲學。不僅司法能動主義者，奉行司法克制主義的法官也行使司法審查權，區(qū)別在于，后者極力想表彰其“克制”，他們認為法官所實施的并不是自己的意志而是包含在憲法中“憲法原義”。而前者則“極具擴張性”，標榜保護少數(shù)人的權利，一定程度上對“代議制”的“少數(shù)服從多數(shù)”的挑戰(zhàn)。司法審查是實現(xiàn)司法能動，干預公共政策的王牌。

司法審查與民主的多數(shù)規(guī)則之間有著天然的緊張關系，哈蘭·斯通的第四號注解就是司法審查權行使的原則，在它的指導下，司法能動主義在恰當?shù)陌讣邪l(fā)揮著作用。歷史向我們證明了托克維爾所擔心的“多數(shù)的暴政”沒有在美國發(fā)生，少數(shù)人掌握司法權可能導致的“司法專制”也沒有在美國出現(xiàn)。美國通過三權分立實現(xiàn)權力制約，司法能動主義的核心在于通過司法審查權涉入政治問題，擴展公民權利。

“總之，司法能動主義既可以根據(jù)司法判決與憲法之間的關系進行界定，也可以通過法官行使一種被公認為具有政治性的自由裁量權的方式進行界定?！保?］52

二、中國能動司法的基本界定

(一)能動司法的內涵

當實務界已經(jīng)開始將能動司法理念作為指導思想要求各級法院學習時，理論界對這個詞的內涵外延還沒有分析清楚，這就導致了各種解釋。按照楊建軍教授的總結，包括以下九種:一、全能的能動司法觀，這種觀點融合了美國能動司法理論和中國官方的能動司法理念;二、政治意義上的能動司法觀，即當下中國官方的能動司法觀，這種含義的能動司法與中國特色社會主義法治理念、我黨的執(zhí)政理論分享核心觀點;三、司法方法意義上的能動司法觀，即著眼于司法克制對立面的能動;四、化解社會糾紛意義上的能動司法觀，即關注“案結事了”，強調司法的解紛效果，而不關注程序正義甚至實質正義;五、選擇性的能動司法觀，即法院拒絕受理案件或拒絕立案，限縮司法救濟的范圍，這種解釋背棄了能動司法的主旨，能動司法的目標在于擴大司法救濟，維護公民權益，而且也違反了司法的可訴性;六、立法性的能動司法觀，將最高法做出司法解釋、司法批復、案例指導理解為司法權的擴張，這種含義上的能動司法與美國司法能動主義內涵一致;七、實質正義的能動司法觀，這一類解釋與第六點類似，只是相比于第六類的理解更加關注司法的后果，主張司法應更關注社會效果而非法律效果，打破程序的束縛從而實現(xiàn)實質正義;八、被附會曲解的能動司法觀，即將中國古代司法與行政不分理解為一種能動司法，這種觀點不考察司法權發(fā)展的脈絡，忽略了法治現(xiàn)代化的標志之一是司法與行政相分離，扭曲了能動司法的現(xiàn)代含義;九、親民意義上的能動司法觀，如盛贊馬錫五審判方式，這種解釋是從歷史角度為第二類解釋辯護。

以上這幾類解釋各有說服力，也各有缺陷，不同解釋之間存在一定交叉。從以下角度討論能動司法較為合適:一、法官職責上，司法個案中法官靈活適用法律，從當下的時空出發(fā)，不局限于立法者的意圖，彌補成文法滯后性的不足。這一方面可以細化到法律方法、司法的法律效果與社會效果、實質正義與形式正義等角度進行研究。二、法院定位上，能動司法帶來了法院角色的轉變，法院不僅是定紛止爭的司法機關，而且是參與社會管理的治理機關。實務當中，法院根據(jù)案件的數(shù)量、種類、矛盾程度展開分析調研，向黨委報告，為政府獻計獻策，這反應出其與行政機關、立法機關的關系更加緊密了。能動司法體現(xiàn)出當代中國司法改革的方向。

司法能動主義傳入中國后迅速得到響應，短短幾年時間就得到比較徹底的貫徹落實?！斑@種‘一拍即合’的積極姿態(tài)表明，中國能動司法，總體上屬于政治話語而非學術話語，屬于一種應急性的司法政治策略而非經(jīng)過嚴密論證后的理性選擇?！保?］可以說，能動司法理論上先天不足，是法院在社會轉型壓力下誕下的“早產(chǎn)兒”。

(二)能動司法的特征

能動司法最根本的特征是服務性，包括服務于人民和服務于大局。服務在漢語中的含義是為他人做事、滿足他人需要。從法官角度講，消極中立雖然能夠實現(xiàn)不偏不倚，體現(xiàn)形式上的司法公正，但直觀上很難說是為當事人做事。法官要實現(xiàn)服務，就需要轉變作風，體現(xiàn)“為人民司法”的政治素養(yǎng)。從法院角度講，這種服務性的特征使人民法院脫離原本被動性的司法權特征，開始更為廣泛地體現(xiàn)司法為民、服務于經(jīng)濟社會建設大局的作用。司法摒棄了其與行政相區(qū)別的最大特征——被動性，進一步與行政同化，這與法律治理化的目標是相一致的。

能動司法的重要特征是適度的主動性。司法最基本的特征是被動性，無論怎樣強調能動，都是在被動基礎下的能動，是適度的能動。個案上，法官不能突破不告不理的基本原則，對當事人進行超范圍的父愛式的保護，只能通過自由裁量權的適用、調解、靈活適用法律淵源的方式，適度主動。大局上，法院通過司法解釋、案例指導、批復、內部規(guī)定乃至會議紀要，指導法官裁判。并且通過調研向黨委、政府獻計獻策，預防糾紛，使糾紛在到達法院之前解決掉，適度主動。

能動司法的顯著特征是高效性。高效一方面指解紛效率，結合審判與調解的方式，高效率地定紛止爭。另一方面指經(jīng)濟效益。盡快地解決糾紛可以使權利(尤其是物權)明確穩(wěn)定，有利于經(jīng)濟交往的實現(xiàn)。同時法院在個案中保護企業(yè)的做法有利于促進企業(yè)的發(fā)展、保障就業(yè)，實現(xiàn)經(jīng)濟效益。

三、能動司法與司法能動的異同點

(一)相同點

中國能動司法與美國司法能動主義實現(xiàn)的基本手段都是自由裁量權的適用。法律具有穩(wěn)定性、普遍性和一般性的特征，這使得法律可以提供一般的穩(wěn)定的行為規(guī)則，形成良好的社會秩序。然而正是法律的這些優(yōu)點決定了法律局限性。法律的普遍性一般性使得法律在某些特殊的個案中不能實現(xiàn)個案的公正。法律的穩(wěn)定性滯后性使得法律不能完全與時代的變化同步，不能適應社會的要求。在這兩個局限性中，第二個局限性可能帶來的傷害更大。當代中國轉型時期涉訴案件數(shù)量多、難度大，并且大量涉及信訪，機械適用現(xiàn)有法律條文不能解決糾紛。這就需要法官行使自由裁量權。而在美國同樣是這種情況，嚴格限縮制憲者的意圖，遵循先例，不適應新的形勢，需要通過自由裁量權適當而廣泛的運用，實現(xiàn)實質正義，實現(xiàn)司法救濟。

(二)不同點

中國能動司法與美國模式不同。中國法官沒有憲法解釋權，也就沒有了在法律解釋上的能動或克制問題。中國不存在司法審查意義上的司法能動，只有自由裁量權行使程度的司法能動。能動即自覺努力，積極活動。這個詞天然的和司法的被動性特征相悖。中國能動司法更多體現(xiàn)在審判過程中，體現(xiàn)在法院角色定位中，是與被動司法相對應的概念。

1.主體不同

不同時期的美國最高法院表現(xiàn)出司法能動或司法克制主義的傾向，但并不存在一時期內各級法院整體的司法立場。司法能動是法官個人的司法立場，法官司法立場則與他們個人的黨派、宗教信仰等緊密相關。最高法九位大法官的司法哲學互相沖突、妥協(xié)、融合而成一個整體，但這一整體是不穩(wěn)固的，可能因為某一法官的離職而導致平衡局面的打破、傾向的改變。而中國能動司法不僅是法官個人的司法立場，更是當代中國各級法院所組成的司法體系的整體立場。

而中國法官個人司法立場的選擇受最高法司法理念指導思想的影響，受績效評估制度的影響，受個人政治身份壓力的影響。最高法以能動司法為指導思想，法官個人所在法院組織學習，調解率和結案率的要求，乃至于當事人上訴上訪可能性的壓力。這所有的因素綜合起來，作為法官個人要不“隨大流”，貫徹落實能動司法理念，恐怕很難。法官也是個職業(yè)，僅從職業(yè)道德上要求法官堅持自己的司法哲學，堅持自己的司法信仰，不免帶有些許圣人色彩。既然是職業(yè)，法官個人要在法院這個特殊的職場上“保住飯碗”，爭先創(chuàng)優(yōu)，就不得不按這個職場的要求調整自己的司法立場。的確，大批法官本身就是堅定的司法能動主義者，但不可否認，法官個人的司法立場是司法系統(tǒng)整體司法哲學作用的產(chǎn)物。

2.政治基礎不同

美國能動法主義是以三權分立制度為基礎的。三權分立理論是美國建國的藍圖，立法權、行政權、司法權，交由不同國家機關行使，三大機關各司其職，相互配合，相互制約。其中，司法機關根據(jù)憲法和法律審判案件，法官沒有創(chuàng)設法律的權力，但有解釋法律的權力，在解釋的過程中“發(fā)現(xiàn)”憲法與法律中具有的規(guī)則，即“法官造法”。通過這一過程，判例法體系不斷完善，這是美國法官能動司法的體現(xiàn)。聯(lián)邦最高法院可以對立法機關所立的法律進行審查，否決立法機關所創(chuàng)設的法律，具有違憲審查權。

人民代表大會制度是我國的根本政治制度，全國人民代表大會在我國國家機構體系中居于最高地位。行政機關和司法機關都由人民代表大會選舉產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。我國行政機關和司法機關均處在黨的領導下、在人大的領導下。雖不再像古代一樣司法行政不分，但是兩者并未形成制約關系，而是兄弟單位，共同服務于黨實現(xiàn)治權的政治目的。我國法官不享有憲法和法律的解釋權，沒有進行司法審查的權利。我國的能動司法不具有違憲審查層面的含義。

綜上所述，我們得以看到，美國司法能動主義和中國能動司法從產(chǎn)生、內涵到功能等方面都有著極大的區(qū)別。

四、結語

本文是將中國能動司法與美國能動司法主義相比較，來給中國能動司法劃定界限，探析它的產(chǎn)生，與美國司法能動主義的不同，從而分析中國能動司法的合理性和弊端，并提出一些不算成熟的建議。然而事實上美國司法能動主義的經(jīng)驗與中國能動司法的實踐并沒有什么關系，兩者的理論的政治基礎也是大相徑庭。美國司法能動主義是司法對政治問題的回應，是司法權對立法權、行政權的限制，是現(xiàn)代司法權的擴張。而中國能動司法是社會需求壓力的產(chǎn)物，是法院向其他兄弟單位靠攏，共同在黨的領導下實現(xiàn)社會治理的總目標的產(chǎn)物。

蘇力說:“在目前中國司法社會語境中，我支持這種嚴格限定的能動司法實踐?！保?］中國能動司法有其現(xiàn)實的合理性，但是必須對其作出嚴格的限定，以防止能動司法走上背離法治精神的岔道。

首先，司法為民不等于大眾司法，能動司法推行過程中還是要堅持法律職業(yè)化。在案件審理過程中妥善處理輿論的壓力。過分追求能動司法、司法為民將會從內部破壞法治，乃至踐踏法治。例如藥家鑫案中的能動司法:西安中院在審理藥家鑫案時向旁聽人員發(fā)放問卷，其中一問是您認為對藥家鑫應處以何種刑罰?西安中院的做法無疑是想體現(xiàn)司法為民，追求人民對司法機關判決的肯定。法律是理性而穩(wěn)定的，輿論是感性而多變的。旁聽人員不具備法律專業(yè)知識，僅憑感性認知做出如何定罪量刑的道德審判，這是對法律直接的踐踏。這里面所體現(xiàn)出的是道德評價體制與法律評價體制之間的不同，是法律與道德之間的分歧，是自然法與實在法之間的分離。

其次，法院應做好本職工作，將應屬于政府部門、黨委的工作留給政府部門和黨委。法院出于爭取民眾支持、樹立法院形象、與兄弟單位搞好關系為法院爭取人力物力的支持等目的，做了法院“分外”的事。例如，在扶持企業(yè)發(fā)展上，由政府相關部門出面，同樣能達到效果，而且從制度上講更加合理。另外，涉企案件裁判上，企業(yè)是否還有發(fā)展前景應交由第三方鑒定，否則容易讓另一方當事人質疑法院的公正性。筆者認為法院定紛止爭，為社會建設穩(wěn)定好大后方，已經(jīng)是一種“服務大局”。要完成定紛止爭的職能工作壓力已經(jīng)不小，再將不該屬于自己做的、自己做不了的事包攬過來，處理得好獲得贊譽也就罷了，處理不好更是有損司法權威。

最后，能動司法現(xiàn)階段的合理性并不意味著其在價值上優(yōu)于克制司法。司法從本質上講是被動的、后置的，法院不能在能動司法的大旗下成為第二個政府?？酥扑痉☉枰詮娬{，能動是適度的主動，是在克制基礎上的能動。有限地進行能動司法才是真正實現(xiàn)審判法律效果和社會效果統(tǒng)一，實現(xiàn)法治建設的正確道路。雖然官方提出，能動司法應當作為人民法院長期堅持的指導方針，但是筆者認為司法立場應當因時而變，并不存在總是合適的司法風格，能動司法能否長地實施下去要交給時間來回答。作為法律人，作為現(xiàn)代法治的建設者，我們要做的，是謹慎地對待它，從而使得司法改革前進在正確的道路上。

［1］［美］克里斯托弗·沃爾夫.司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅?［M］.黃金榮，譯.北京:中國政法大學出版社，2004.

［2］楊建軍.“司法能動”在中國的展開［J］.西北政法大學學報，2010，(1).

［3］蘇力.關于能動司法［J］.法律適用，2010，(C1).

［責任編輯:陳 晨］

趙琪(1990－)，女，江蘇常州人，2014級法學理論專業(yè)碩士研究生。

D90

A

1008－7966(2016)04－0005－03

2015－05－05