李兆陽

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300071)

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美國橫向合并理論發(fā)展研究
——以經(jīng)濟學(xué)理論的演進為背景

李兆陽

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300071)

以美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會頒布的《橫向合并指南》以及最高法院和地方法院對于橫向案件的審理結(jié)果為依據(jù)，分析不同歷史時期下哈佛學(xué)派、芝加哥學(xué)派以及后芝加哥學(xué)派對橫向合并理論的影響，發(fā)現(xiàn)各時期橫向合并理論都對主流經(jīng)濟學(xué)理論進行了吸收和借鑒。因此，一方面，經(jīng)濟學(xué)理論應(yīng)當(dāng)理解反壟斷法的基本需求，將其研究融入到法律框架之中；另一方面，執(zhí)法部門、司法機關(guān)也要加強對于經(jīng)濟學(xué)基本理論的理解，從而使橫向合并理論體系更加合理與完善。

經(jīng)濟學(xué)理論；橫向合并；市場結(jié)構(gòu)；單邊效應(yīng)；效率

企業(yè)合并是市場經(jīng)濟中的常見現(xiàn)象。一方面，相較于小企業(yè)，大企業(yè)往往具有更強大的競爭優(yōu)勢，生產(chǎn)資料更加充足，生產(chǎn)設(shè)備效率更高，而合并后的企業(yè)可以將較高的生產(chǎn)效率分享給被合并的企業(yè)，降低單位的生產(chǎn)成本，從而有益于提升企業(yè)的整體經(jīng)濟效益，也節(jié)約了社會生產(chǎn)成本。然而，另一方面，一個企業(yè)可以通過合并在相關(guān)市場上獲得支配地位，其一旦從事濫用市場支配地位的行為，如對產(chǎn)品進行不合理漲價等，則可能會有害于市場經(jīng)濟的發(fā)展。因此，各國也都制定了相應(yīng)的法律對企業(yè)合并行為進行規(guī)制。

美國對企業(yè)的合并行為進行控制的法律主要是依據(jù)《謝爾曼法》的第1條和第2條，以及《克萊頓法》第7條。①實踐中對于合并案件的審查往往由美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會進行，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會為了提高執(zhí)法的可操作性與透明度，頒布了諸多《橫向合并指南》②，這些指南都是在各個時期主流經(jīng)濟學(xué)理論的影響之下制定的?！稒M向合并指南》不僅在執(zhí)法部門的執(zhí)法活動中扮演著重要的角色，也在法院案例中發(fā)揮著不可或缺的作用，為最高法院和地方法院所普遍接受。[1]對歷年的《橫向合并指南》經(jīng)行了對比分析，認(rèn)為相較于之前的版本，2010年版本在內(nèi)容上有了較大變化，這種變化反映了美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會對于企業(yè)合并認(rèn)識的不斷加深，主要表現(xiàn)在對市場結(jié)構(gòu)的理解以及單邊效應(yīng)的認(rèn)識上。變化產(chǎn)生的根本原因在于經(jīng)濟學(xué)理論的不斷發(fā)展和創(chuàng)新，從而對政策指南的制定產(chǎn)生了重要影響。同時，經(jīng)濟學(xué)理論又作用于法院的判決之中，基于美國的判例法傳統(tǒng)，法院所作出的判決對于以后類似案件的裁判具有法律拘束力，判例研究的重要性不可小覷，因此文章亦對法院各時期所形成之判例的要旨進行了歸納。通過對不同時期經(jīng)濟學(xué)理論影響下的《橫向合并指南》以及最高法院和地方法院有關(guān)企業(yè)合并案件的處理結(jié)果進行分析，總結(jié)了合并理論的最新發(fā)展，也為今后我國反壟斷法對經(jīng)營者集中問題相關(guān)規(guī)定的完善提供借鑒。

一、經(jīng)濟學(xué)理論對橫向合并指南的影響

(一)受哈佛學(xué)派影響的早期橫向企業(yè)合并指南

20世紀(jì)50年代，以貝恩、梅森為代表的一批美國學(xué)者對市場結(jié)構(gòu)、市場行為與市場績效之間的關(guān)系進行研究，提出了三種可以有效維護市場競爭的方案，即市場結(jié)構(gòu)方案、市場行為方案和市場績效方案。市場結(jié)構(gòu)方案是指，當(dāng)市場存在足夠多的競爭者時，市場上的競爭可以得到充分維護，而此時的企業(yè)行為往往是合理的，政府無需干預(yù)市場中企業(yè)的行為，因此，應(yīng)當(dāng)將確保市場結(jié)構(gòu)的競爭性作為重點，保證競爭者的數(shù)量，通過調(diào)整市場結(jié)構(gòu)來防止市場過于集中。市場行為方案是指，因為大企業(yè)具有較高的市場份額或者是較大的勢力，其行為往往更容易影響市場上的競爭，所以競爭法所規(guī)制的主要是大企業(yè)的行為。市場績效方案是指，政府是都會干預(yù)市場取決于市場是否實現(xiàn)社會生產(chǎn)率的提高，產(chǎn)生足夠多的生產(chǎn)力。而在這三種方案中，哈佛學(xué)派主要關(guān)注的是市場結(jié)構(gòu)，因為相比較于對市場行為和市場績效進行分析，市場結(jié)構(gòu)的判斷往往更容易操作。根據(jù)經(jīng)濟學(xué)理論，市場結(jié)構(gòu)的評價標(biāo)準(zhǔn)可以通過產(chǎn)業(yè)集中度和企業(yè)的市場份額進行評價。而至于企業(yè)行為和企業(yè)績效，由于企業(yè)在相關(guān)市場上的行為紛繁復(fù)雜，該行為所產(chǎn)生的效果在短時間內(nèi)很難進行評估，在實踐中對企業(yè)行為進行判斷存在著困難；同樣，市場績效的評價也往往會牽扯到判斷者的主觀價值標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致立法中出現(xiàn)難以克服的技術(shù)困難，抑或是造成相關(guān)法律規(guī)定難以明確，而當(dāng)事人也難以對自己行為所產(chǎn)生的后果能否達成合理績效取得合理預(yù)期。正如布洛迪里所認(rèn)為的，嘗試將市場行為和市場績效固定下來的行為是不能實現(xiàn)的。[2]

最早的美國合并指南基本全盤接受了哈佛學(xué)派的理論，試圖將最高法院在有關(guān)企業(yè)合并的判例中所表達的觀點予以進一步細化并加以固定，具體規(guī)定了合并所控制的市場份額的標(biāo)準(zhǔn)。1968年《企業(yè)合并指南》就對禁止企業(yè)橫向合并的判斷標(biāo)準(zhǔn)作了細致規(guī)定，即如果在市場上四家最大公司份額之和大于75%，則認(rèn)為是高度集中市場；如果少于75%，則認(rèn)為是非集中市場。而司法部往往會對高度集中市場上的合并進行審查，尤其是在其中某一公司占據(jù)較大市場份額的情形下。[3]

1968年之后歷次更新版本的指南也接受了哈佛學(xué)派結(jié)構(gòu)主義的主張，雖然后來隨著芝加哥學(xué)派的興起，哈佛學(xué)派在合并分析中的地位受到了一定動搖，但它依舊是反壟斷法分析的基本框架，確立了結(jié)構(gòu)性要素在競爭效果分析中的基礎(chǔ)性作用。[4]如1992年的《橫向合并指南》依舊重點關(guān)注了相關(guān)企業(yè)的市場結(jié)構(gòu)。一般認(rèn)為，企業(yè)所擁有的市場份額與其市場力量成正比。根據(jù)市場份額即可以認(rèn)定一個企業(yè)具有支配地位，可能會實施對市場競爭不利的行為。然而，此類已被認(rèn)定具有支配地位的企業(yè)究竟是否會受到法律規(guī)制還取決于其他因素的影響。而市場集中度是建立在市場份額的基礎(chǔ)上的，其對于評估合并行為的影響更加合理。[5]在對橫向合并集中度的判斷上，則根據(jù)企業(yè)的赫芬達爾指數(shù)對市場結(jié)構(gòu)進行判斷。而赫芬達爾指數(shù)的理論基礎(chǔ)實際上就是源于哈佛學(xué)派的市場結(jié)構(gòu)——市場行為——市場績效理論。根據(jù)《橫向合并指南》，當(dāng)合并后的赫芬達爾指數(shù)不滿1 000時，該合并一般不會進行到下一步的分析。而合并后市場的赫芬達爾指數(shù)在1 000至1 800之間時，這個范圍內(nèi)的市場會被看作是中度集中的市場。在該市場中，如果合并使得赫芬達爾指數(shù)提高了不到100個點，則往往也不需要進行下一步分析，超過100點則需要進行。當(dāng)合并后市場的赫芬達爾指數(shù)在1 800以上時，這個范圍的市場就會被認(rèn)為是高度集中的市場。在該市場中，如果合并后赫芬達爾指數(shù)提高了不足50，則不認(rèn)為其有反競爭效果，否則將進入下一步分析。而下一步分析則是根據(jù)《橫向合并指南》第2～5節(jié)③中所列舉的各項因素對此合并進行評價。

(二) 受芝加哥學(xué)派影響的早期橫向企業(yè)合并指南

自20世紀(jì)70年代以來，芝加哥學(xué)派的觀點持續(xù)而顯著地影響著美國反托拉斯政策的制定。在實踐中，一些被哈佛學(xué)派所否定的企業(yè)在進入市場后在事實上卻并沒有對其他企業(yè)進入市場構(gòu)成阻礙，也沒有對市場內(nèi)的原有企業(yè)構(gòu)成巨大沖擊。而且在經(jīng)濟全球化的背景之下，企業(yè)合并的出現(xiàn)往往也符合當(dāng)今世界的經(jīng)濟發(fā)展趨勢?；谶@些情況，芝加哥學(xué)派主張市場本身具有自我治愈和自我調(diào)節(jié)的能力，反對政府的過多干預(yù)，而且大企業(yè)的存在往往能夠有利于社會的發(fā)展，適當(dāng)?shù)貙Ω偁庍M行限制，對于維護大企業(yè)的生存發(fā)展而言反而是件好事，[6]對實施反托拉斯法的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的分析重點應(yīng)從對市場份額的關(guān)注轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟效益上來。逐漸地，芝加哥學(xué)派在與哈佛學(xué)派的博弈中占據(jù)了主導(dǎo)地位，而這種主導(dǎo)地位也使得芝加哥學(xué)派開始對反托拉斯政策產(chǎn)生影響。1982年、1984年《橫向合并指南》都體現(xiàn)了這種變化。執(zhí)法部門除了考慮市場的集中度以及合并后對市場集中度的影響外，還考慮了市場進入障礙這一因素。如果在該市場中將產(chǎn)品價格提高5%，兩年內(nèi)會有多少新的生產(chǎn)者進入該市場。如果市場上不存在進入障礙或者障礙很低，執(zhí)法部門則不再考慮市場集中度這一標(biāo)準(zhǔn)而批準(zhǔn)企業(yè)的合并。正如當(dāng)時的司法部反壟斷局局長貝克斯特所說的，為了提高生產(chǎn)率，在進行企業(yè)合并時認(rèn)真執(zhí)行反壟斷法是非常重要的。這包括兩個方面：第一，禁止限制競爭的合并很重要；第二，不禁止不影響競爭和促進競爭的合并也很重要，因為不當(dāng)?shù)母深A(yù)將嚴(yán)重?fù)p害資金市場，而資金市場的機制能提高效率。[7]這句話也表明了1982年、1984年《橫向合并指南》的基本理念，即減少對于企業(yè)合并的反壟斷法控制，發(fā)揮市場的積極作用。芝加哥學(xué)派在這個時期的影響力之廣泛深遠可見一斑。

1992年的《橫向合并指南》則對效率等因素進行了更加細致的考量，肯定了大企業(yè)在經(jīng)濟發(fā)展中所起到的積極作用，并針對企業(yè)合并行為采用了五步框架分析的模式：第一步分析合并是否產(chǎn)生了集中度顯著的提升，形成了一個集中度較高的市場；第二步分析合并所帶來的負(fù)面競爭效果；第三步考察市場進入以及進入是否及時；第四步是對效率的分析；第五步則是對破產(chǎn)和先有資產(chǎn)的考察。對于企業(yè)合并行為的禁止需要將分析框架的五個步驟全部完成才可以對其進行規(guī)制，這樣的做法有效地減少了政府對企業(yè)行為的不適當(dāng)影響，保障了原本依靠市場機制調(diào)節(jié)就可以解決的企業(yè)行為不受來自行政權(quán)力的過度干預(yù)。

(三) 后芝加哥學(xué)派影響下2010年《橫向合并指南》的新發(fā)展

近年來，基于對哈佛學(xué)派和芝加哥學(xué)派思想觀點的反思，美國經(jīng)濟學(xué)界誕生了一個新興學(xué)派即后芝加哥學(xué)派，亦稱作現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織學(xué)派。這一學(xué)派認(rèn)為，哈佛學(xué)派和芝加哥學(xué)派各自都有著不可忽視的缺陷：哈佛學(xué)派忽視了效率，芝加哥學(xué)派則過分捍衛(wèi)大企業(yè)的利益并過度依賴市場機制。于是后芝加哥學(xué)派采取了一種中庸的態(tài)度，分別吸收兩學(xué)派的優(yōu)點，將二者的觀點予以折衷。一方面，其對哈佛學(xué)派的理論進行了改造——不再將市場結(jié)構(gòu)作為認(rèn)定違法性的決定性要素，而只是作為評估案件競爭效果的一個步驟。[8]也就是說，在考察企業(yè)合并時，首先應(yīng)當(dāng)考察企業(yè)所處的市場結(jié)構(gòu)，如果市場結(jié)構(gòu)合理，則企業(yè)合并不會產(chǎn)生反競爭效果，那么執(zhí)法機構(gòu)可以推定企業(yè)合并是合理的；而如果市場結(jié)構(gòu)不合理，則應(yīng)該對合并行為進行具體考察，通過權(quán)衡其正負(fù)效果才能確認(rèn)其合法性，而不能再根據(jù)“市場結(jié)構(gòu)決定市場行為”認(rèn)定其非法。另一方面，該學(xué)派也對芝加哥學(xué)派進行了發(fā)展，不再過分相信市場自我調(diào)節(jié)能力，因為市場信息的不對稱，市場機制難以及時發(fā)揮作用，企業(yè)有可能從事反競爭行為。后芝加哥學(xué)派承認(rèn)了市場的復(fù)雜性和多樣性，強調(diào)了政府干預(yù)市場的必要性。

1.2010年《橫向合并指南》對哈佛學(xué)派理論的改造

在2010年《橫向合并指南》中，哈佛學(xué)派的市場結(jié)構(gòu)方案依然存在，但是較其在之前版本中的體現(xiàn)有了一定程度的削弱。主要體現(xiàn)在第四節(jié)對于市場界定以及第五節(jié)對于市場份額和市場集中度的規(guī)定上。原本1992年《橫向合并指南》中指出“市場集中度如果超過了前述赫芬達爾指數(shù)的一般標(biāo)準(zhǔn)，同時合并企業(yè)所占有的市場份額超過35%，有關(guān)數(shù)據(jù)又表明合并企業(yè)的兩種產(chǎn)品之間具有替代性，”那么就可以推定這項合并會對消費者產(chǎn)生巨大的不利影響。然而2010年《橫向合并指南》刪除了這一條規(guī)定，這表明隨著實踐中對市場份額的理解程度以及對企業(yè)合并現(xiàn)象認(rèn)識程度的加深，指南的制定者亦認(rèn)識到并承認(rèn)了單純通過對市場結(jié)構(gòu)分析即推定合并違法的做法并不合理。

新指南的這些變化反映了后芝加哥學(xué)派的理論思想。其中在第4節(jié)再次關(guān)注了市場界定，認(rèn)為“市場份額以及市場集中度的測量本身不是目的，但它們對于分析合并可能產(chǎn)生的效果依舊具有重要的意義”，“執(zhí)法部門的分析不需要從市場界定開始”，“有關(guān)競爭效果的證據(jù)也可以給市場界定提供信息……這樣的證據(jù)可以減輕市場界定以及市場份額在進行合并推斷時所起到的作用，可以更直接地預(yù)測合并的競爭效果”。這些規(guī)定都表明了執(zhí)法部門對于對競爭直接有影響的證據(jù)等多種因素的重視，而不是單一倚重于市場界定。市場界定只是一個概念性的框架，不應(yīng)該依賴它去機械地決定執(zhí)法部門對合并競爭效果的分析。在評估合并是否限制了競爭時，2010年《橫向合并指南》承認(rèn)不僅僅市場界定對其有影響，其他部分也同樣值得考慮，如消費者歧視等要素。[9]

2.2010年《橫向合并指南》對芝加哥學(xué)派的改造

2010年《橫向合并指南》中所體現(xiàn)的關(guān)于芝加哥學(xué)派觀點的最大變化在于對單邊效應(yīng)的分析上。其首次引入了“轉(zhuǎn)移銷售值”這一概念，并且采用“漲價壓力總指數(shù)”進行測量。當(dāng)兩個出售差異性產(chǎn)品的的企業(yè)之間發(fā)生了合并，合并一方提高產(chǎn)品價格，據(jù)此損失的銷售額會轉(zhuǎn)移到合并另一方的產(chǎn)品上，從而依舊達到通過漲價獲得盈利的目的。因此，合并產(chǎn)品之間的競爭程度成為判斷單邊效應(yīng)的關(guān)鍵因素。而執(zhí)法部門通過“轉(zhuǎn)移銷售值”來判斷合并產(chǎn)品之間的競爭程度。這一做法也是建立在現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織理論如差異化產(chǎn)品定價競爭理論、伯川德競爭模型、拍賣競爭模型等堅實的基礎(chǔ)上的。[10]新指南也將效率融入到單邊效應(yīng)的考察之中，認(rèn)為“在單邊效應(yīng)的背景下，邊際成本的降低可以減少或者遏制合并后企業(yè)漲價的動機。即使效率不會立即、直接影響價格，它也能促進新產(chǎn)品的推出和產(chǎn)品質(zhì)量的改善”。同時新指南在單邊效應(yīng)中還強調(diào)了審查合并中可能導(dǎo)致的非價格效應(yīng)，如產(chǎn)品創(chuàng)新以及種類多樣性等方面。指南在后芝加哥學(xué)派的影響下，采用了更加多元化的分析手段，注重產(chǎn)業(yè)組織理論的新發(fā)展以及運用新的經(jīng)濟分析模型，使得執(zhí)法部門在對合并案件進行審查時也將不再單一地采用固定的模式，而是根據(jù)市場的多樣性與復(fù)雜性，更多地是根據(jù)案件的具體情形處理問題，使理論更加完善的同時也使案件的處理更加具有合理性。

事實上，2010年《橫向合并指南》在內(nèi)容上淡化了經(jīng)濟學(xué)學(xué)派的派別之爭，而是采取這一種“博采眾長，為我所用”的態(tài)度，合并指南的發(fā)展歷程表明了合并指南規(guī)則的演變受到經(jīng)濟學(xué)理論的影響，其對于經(jīng)濟學(xué)的理論懷著開放的心態(tài)予以借鑒吸收。而經(jīng)濟學(xué)研究只有建立在事實的基礎(chǔ)上，才能使相關(guān)的理論分析、結(jié)論建議為法律所應(yīng)用。正如波斯納在其著作《反托拉斯法》的序言中所指出的那樣，“時至今日，反托拉斯法變成了一套經(jīng)濟學(xué)的理性原則”。

二、 經(jīng)濟學(xué)理論對實踐中法院案件審理的影響

(一)哈佛學(xué)派影響下的法院合并案例

早期實踐中的法院判例顯示了其受到哈佛學(xué)派理論的重要影響，市場結(jié)構(gòu)的分析必不可少而且關(guān)乎著案件的勝負(fù)。如1962年的BrownShoeCo.V.U.S.案就充分體現(xiàn)了市場結(jié)構(gòu)在案件分析中的重要意義。④Brown公司是美國第三大鞋類零售商，Kinney公司則是第八大鞋類零售商，合并之后的公司將在鞋類零售數(shù)量上占市場總量的7.2%，在全部鞋類零售店數(shù)量上占市場總量的2.3%，成為第二大鞋類零售商。最高法院在判決中認(rèn)為，由于國會希望遏制行業(yè)壟斷于萌芽階段，同意聯(lián)邦政府及地方法院的看法，尤其是合并一次涉及上百個城市，造成市場的集中度快速提高，因此對該合并不予批準(zhǔn)。接下來在UnitedStatesv.PhiladelphiaNationalBank⑤(以下簡稱PNB案)一案中,該項合并在一個高度集中的市場獲取了1/3的份額，法院則提出了一個具體的市場份額標(biāo)準(zhǔn)，如果合并所造成的后果在此標(biāo)準(zhǔn)之上，則被假定為非法。雖然此項違法假定可以被推翻，但是需要有明確證據(jù)證明該項合并不會產(chǎn)生反競爭效果。而這項判決類似于對于壟斷協(xié)議審查的“本身違法規(guī)則”，體現(xiàn)了市場份額與市場集中度對于推斷企業(yè)合并的競爭效果有著決定性的作用。更進一步地是，在UnitedStatesv.Von'sGroceryCo.⑥案中，法院推進了在PhiladelphiaNationalBank中的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在該案件中，Von's作為洛杉磯市場上的第三大雜貨零售連鎖店，合并了第六大雜貨零售商，使得其市場份額從4.7%躍居至7.5%。法院裁定該案件違反了《克萊頓法》第七條“實質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷”，法院在裁判文書中重點強調(diào)了此類合并走走成了該市場中獨立企業(yè)數(shù)量處于下降之中的趨勢，“合并價格不可避免地將一個由許多小企業(yè)組成的市場變成一個或諸多大型企業(yè)組成的市場，而基于此，競爭竟會被摧毀?！?/p>

(二)芝加哥學(xué)派影響下的法院合并案例

然而，在20世紀(jì)70年代后，情況發(fā)生了改變，企業(yè)合并案例開始關(guān)注除市場結(jié)構(gòu)外的其他證據(jù)。在UnitedStatesv.GeneralDynamicsCorp.[11]一案中，地區(qū)法院批準(zhǔn)了兩家煤炭生產(chǎn)商的合并，合并后的企業(yè)在該HHUDRs⑦市場內(nèi)占據(jù)了50%的銷售份額，同時將該市場內(nèi)的集中度提高了10%。案件上訴到最高法院，最高法院維持了地區(qū)法院的判決，其指出，市場份額和集中度雖然具有重大意義，但是并非是決定反競爭效果的指示器。根據(jù)被并購企業(yè)已經(jīng)耗盡的煤炭儲備以及長期合同的承諾，法院認(rèn)為它將不再會是限制競爭的顯著力量。在HHUDRs這一市場上，它本身是開放的，其它企業(yè)進入該市場并不存在困難，同時消費者也可以根據(jù)企業(yè)的行為對自己的選擇作出決定，執(zhí)法部門的數(shù)據(jù)并不能真正預(yù)期企業(yè)今后的行為，由于市場本身具有調(diào)整能力，兩家煤炭生產(chǎn)商的合并并不會大量減少競爭。雖然在之前的案例中也提到了針對市場份額和集中度可以提出能夠“清晰顯示”(PNB案中)抗辯反競爭效果的證據(jù)，但是并沒有改變法院最終并未支持企業(yè)合并的結(jié)果。該案則實現(xiàn)了這一做法，這也正體現(xiàn)了最高法院在企業(yè)合并案件中對芝加哥學(xué)派的認(rèn)可。在之后的UnitedStatesv.ConnecticutNationalBank⑧案中，法院也對之進行了細致的經(jīng)濟學(xué)分析，而不再簡單地根據(jù)市場結(jié)構(gòu)對案件判決。這些案例都表明了，市場結(jié)構(gòu)模式的分析框架只是企業(yè)合并競爭效果分析的一項開始，法院不再簡單地基于市場份額的基礎(chǔ)性統(tǒng)計作出結(jié)論。下級法院的審理中也有大量有關(guān)合并案件可供參考。如在UnitedStatesv.BakerHughes，Inc(D.C.Cir.1990)中，雖然兩家石油鉆探設(shè)備生產(chǎn)商合并后的赫芬達爾指數(shù)超過4 000，法院仍然對于該項合并給予批準(zhǔn)。同樣類似的是，在UnitedStatesv.WasteManagement(2dCir.1984),UnitedStatesv.SyufyEnterprise(9thCir.1990)等一系列案件中，司法部提出證據(jù)證明了這些企業(yè)是在較高集中度市場中進行合并的，但是最終司法部卻敗訴。這無疑是對于哈佛學(xué)派的市場結(jié)構(gòu)—行為—績效方案造成了打擊。也許正如霍溫坎普對哈佛學(xué)派的理論所評價的那樣，其依舊在反壟斷法中占有一定的地位，在反壟斷法中所留下的痕跡無法抹殺，但是其地位卻被削弱了。[12]這種企業(yè)合并被最高法院乃至地方法院所支持表明了芝加哥學(xué)派承認(rèn)市場機制的有效性，相信市場的調(diào)節(jié)能力，認(rèn)為大企業(yè)對于降低成本、實現(xiàn)規(guī)模效益、推進創(chuàng)新上有重要作用等理論在司法實踐上得到了接受，同時這些案件對行為的效果進行具體分析，強調(diào)效率，芝加哥學(xué)派在法院判例中開始大展拳腳。

(三) 后芝加哥學(xué)派對法院合并案例影響的展望

與芝加哥學(xué)派相比，后芝加哥學(xué)派更加承認(rèn)反壟斷法對于企業(yè)市場行為調(diào)整的重要性，主張進行擴張性的反壟斷市場干預(yù)。在1975年之后，最高法院對于合并案件一直處于一種沉默狀態(tài)，這就導(dǎo)致最高法院對于演變的經(jīng)濟學(xué)理論態(tài)度很難對下級法院的審判提供一個清晰的標(biāo)準(zhǔn)，使得芝加哥學(xué)派的思想仍然在法院合并案件審理中占據(jù)主導(dǎo)地位。這一結(jié)果產(chǎn)生的原因也與后芝加哥學(xué)派自身存在一些不足有關(guān)，后芝加哥學(xué)派牽扯到博弈論等更多復(fù)雜的經(jīng)濟學(xué)理論，還涉及到數(shù)學(xué)或復(fù)雜的現(xiàn)代微觀經(jīng)濟學(xué)，法官在司法實踐中難以操作，在解決案件時顯得力不從心。[13]但是，對于合并案件的處理不能因為經(jīng)濟學(xué)理論過于復(fù)雜就對其否認(rèn)，實踐中縱然需要采取一種容易操作的手段，但也更需要一種合理的理論對其進行支撐。因為經(jīng)濟學(xué)科與反壟斷法學(xué)科的并非完全契合，企業(yè)合并理論想要納入最新的經(jīng)濟學(xué)原則也需要一段時間。[14]因此，在這種意義上，雖然法院在具體的企業(yè)合并實踐中還是主要受到芝加哥學(xué)派觀點的影響，但是隨著對于經(jīng)濟學(xué)理論的不斷理解以及對企業(yè)合并認(rèn)識的不斷加深，最高法院勢必會在企業(yè)合并案例中作出體現(xiàn)后芝加哥學(xué)派理論的判決，而后芝加哥學(xué)派影響下的判決結(jié)果，將更傾向于同意政府積極介入市場競爭的做法。

三、結(jié)論

綜上所述，通過對不同時期頒布的《橫向合并指南》進行對比，以及法院針對企業(yè)合并作出的有關(guān)判例，可以得出以下結(jié)論：

第一，2010年《橫向合并指南》并不僅僅采取單一的經(jīng)濟學(xué)理論，而是對以往以及近期所出現(xiàn)的經(jīng)濟學(xué)理論進行重新整合，在歷次指南的基礎(chǔ)上，不斷豐富、完善其內(nèi)容，體現(xiàn)了哈佛學(xué)派、芝加哥學(xué)派以及后芝加哥學(xué)派的經(jīng)濟學(xué)理論，并運用了大量經(jīng)濟學(xué)工具對法律案件進行分析。

第二，2010年《橫向合并指南》淡化了經(jīng)濟學(xué)理論正誤之爭，而是將合理的內(nèi)容納入到合并理論規(guī)則體系之中，并設(shè)計出一個相對確定但是更加富有彈性的框架體系，使經(jīng)濟學(xué)能夠真正傾聽到反壟斷法中關(guān)于企業(yè)合并的聲音，并滿足反壟斷法的需求。

第三，不僅僅是執(zhí)法部門在實踐中采取了一種對于經(jīng)濟學(xué)研究進行整合歸納的態(tài)度，司法部門同樣也在企業(yè)合并案件中采取了此種態(tài)度。而這就要求了司法工作者在實踐過程中加強對于經(jīng)濟學(xué)分析的研究。同樣這也要求加強了對經(jīng)濟學(xué)的要求——經(jīng)濟學(xué)要想更好地融入到企業(yè)合并理論框架之中，也應(yīng)該將自己的理論研究納入到企業(yè)合并中存在的問題之中，才可以為規(guī)則的制定提供有力的理論支持和正確導(dǎo)向。

對于美國企業(yè)合并理論的研究同樣也可以使其有益于中國反壟斷法中對于經(jīng)營者集中問題的規(guī)制。雖然我國反壟斷法起步較晚，經(jīng)濟學(xué)理論研究也未達到先進水平，但是這并不妨礙我國相關(guān)研究的發(fā)展。我國可以直接對美國等經(jīng)濟學(xué)理論進行研究，汲取相關(guān)理論，或者是立足于我國本土經(jīng)濟學(xué)研究，為我國法律規(guī)則制定過程中所用。

注釋：

① 《謝爾曼法》第1條“任何妨礙州際或者對外貿(mào)易的商業(yè)合同、反托拉斯或者其他任何形式的聯(lián)合或者共謀，均為非法”，第2條“任何人從事壟斷或者企圖壟斷，或者與他人聯(lián)合或者合謀以圖實現(xiàn)對州際或者對外貿(mào)易或商業(yè)的任何部分的壟斷，均應(yīng)被視為犯有重罪”，《克萊頓法》第7條“從事商業(yè)或從事影響商業(yè)活動的任何人，不能直接間接占有其他從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的一人的全部或部分股票或其它資本份額。聯(lián)邦貿(mào)易委員會管轄權(quán)下的任何人，不能占有其它從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的人的全部或一部分資產(chǎn)，如果該占有實質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷”。

② 1992年、2010年《橫向合并指南》是美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會共同頒布的，而1968年、1982年、1984年《合并指南》為美國司法部單獨頒布的。1968年、1982年、1984年、1992年、2010年指南原文見https://www.justice.gov/atr/hmerger。

③ 如第2節(jié)具體涉及到反競爭因素的考察，第3節(jié)對進入市場的分析，第4節(jié)對效率進行考察，第5節(jié)對企業(yè)現(xiàn)有資金以及是否具有破產(chǎn)情形進行考察。

④BrownshoeCo.v.U.S. , 370U.S.294(1962)

⑤U.S.v.PhiladelphiaNationalBank,374U.S.321(1963)

⑥U.S.v.Von'sGroceryCo.384U.S.270(1966)

⑦HHUDRs全稱為hardrockhydraulicundergrounddrillingrigs，法院將該案件的相關(guān)市場界定為HHUDRs市場。

⑧ 參見http://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/418/656.html。

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(責(zé)任編輯吳星)

StudyontheDevelopmentofAmericaHorizontalMergerTheories—IntheBackgroundoftheEvolutionofEconomicTheories

LIZhao-yang

(NankaiUniversity,Tianjin300071)

BasedonthehorizontalmergerguidelinesannouncedbyDepartmentofJusticeandFTCandthejuristicdecisionsofthehorizontalmergercasesoftheSupremeCourtandthedistrictcourts,thisarticleanalyzedtheinfluenceofHarvardSchool,ChicagoSchoolandpost-ChicagoSchoolonthehorizontalmergertheoriesindifferenthistoricalperiods,andfoundthatthemergerguidelinesdrawlessonsfromtheseeconomictheories.Hence,ontheonehand,economictheoriesshouldunderstandthedemandofAntitrustlaw,puttheirstudyintotheframeofAntitrustLaw;ontheotherhand,Agenciesandjudicialauthorityaresupposedtocomprehendtheeconomictheories,makingthesystemofhorizontalsystemtheorymoreflexibleandreasonable.

Economicstheories;horizontalmerger;marketstructure;unilateraleffects;efficiency

10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.03.021

2016-05-09

國家社科基金項目“企業(yè)集中行為的反壟斷法調(diào)整”(12BFX098)。

李兆陽(1994—)，男，山東日照人，南開大學(xué)法學(xué)院國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向為反壟斷法、國際經(jīng)濟法。

D996

A

1007-6875(2016)03-0113-06

網(wǎng)絡(luò)出版地址：http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.03.021.html網(wǎng)絡(luò)出版時間：2016-06-2015：30