杜　群　杜　寅

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水保護法律體系的沖突與協(xié)調
——以入河排污口監(jiān)督管理為切入點

杜群杜寅

摘要:以我國入河排污口監(jiān)督管理為切入點，探究發(fā)現(xiàn)我國水體保護存在兩套法律體系——分別是以《中華人民共和國水污染防治法》和《中華人民共和國水法》為統(tǒng)領的水污染防治法體系和水資源保護法體系，其在立法理念和主要法律制度等方面有著較嚴重的不協(xié)調、甚至矛盾與沖突。歸其原因，既有立法技術的局限如法律文本的多義與模糊性所致，又有我國環(huán)境資源立法的部門本位主義傾向使然。化解水體保護法律體系沖突的關鍵在于重塑統(tǒng)一的立法理念，應用“協(xié)同合作”的立法模式協(xié)調不同法律體系間的監(jiān)管制度和執(zhí)法體系。

關鍵詞:水污染防治； 水資源保護； 法律體系沖突； 入河排污口；監(jiān)督管理

當前我國水資源污染防治形勢嚴峻，而水資源保護存在較為涇渭分明的兩套法律體系,其在立法理念、重要監(jiān)督管理制度設計和執(zhí)行上存在較嚴重的沖突和抵觸，嚴重妨礙著我國水污染控制和水資源保護工作的有效開展。筆者以入河排污口監(jiān)督管理為切入點，試對這些法律體系沖突進行審視，提出解決的途徑和措施，以努力達成我國水保護法律體系的協(xié)調統(tǒng)一、形成水污染防治和水質保護的合力。

一、 我國水保護法律體系及入河排污口監(jiān)督管理立法

在水保護(水的環(huán)境保護和水的資源保護)問題上，環(huán)境法研究者或環(huán)保系統(tǒng)的實踐人員，往往只關注到由環(huán)境保護部門負責實施的、以《中華人民共和國水污染防治法》(下文簡稱《水污染防治法》)為統(tǒng)領的水污染防治法體系。這套法律體系在法律制度上包括水污染防治規(guī)劃制度、重點水污染物排放總量控制制度、排污許可制度、環(huán)境監(jiān)察制度、水環(huán)境監(jiān)測制度、飲用水源區(qū)保護制度、水污染應急反應制度等。不過，在環(huán)境資源法中還存在著另一套同等重要、不可或缺的水資源保護法體系，它主要由水利部門負責實施，以《中華人民共和國水法》(下文簡稱《水法》)為統(tǒng)領，內(nèi)容上包括水功能區(qū)劃制度、飲用水源保護區(qū)制度、入河排污口監(jiān)督管理制度等重要制度。應該說，這兩套法律體系在立法、法律適用和法律實施上分工合作，共同構成我國完整的水污染防治、水質保護的水保護法律體系。

由于“水資源保護”只是現(xiàn)行《水法》(2002年修訂)中的一個章節(jié)，相比現(xiàn)行《水污染防治法》(2008年修訂)明顯地存在立法資源和位階上的先天不足。為了彌補這一先天缺憾，以《水法》“水資源保護”章節(jié)為基礎，水資源保護法體系發(fā)展出了一系列支撐性的下位法規(guī)范群，它們雖然立法層級較低、形式多為部門規(guī)章、政策文件等，但是數(shù)量較多、操作性強，在法律適用和法律實施上絲毫不遜色于水污染防治法體系*參見：“落實最嚴格水資源管理制度的重要舉措——水利部副部長胡四一解讀《全國重要江河湖泊水功能區(qū)劃》”，載水利部網(wǎng)站：http://www.mwr.gov.cn/slzx/slyw/201202/t20120208_313562.html，2015年8月30日最后訪問；陳金木、梁迎修：《實行最嚴格水資源管理制度的立法對策》，載《人民黃河》，2014年第1期，第55頁。。如2012年國務院發(fā)布的3號文件《關于實行最嚴格水資源管理制度的意見》，是目前指導我國水資源工作的一個綱領性文件，也是當下水資源管理和保護工作最具權威的規(guī)范性文件。其他重要者還有《水行政許可實施辦法》(2005)、《水行政許可聽證規(guī)定》(2006)、《實行最嚴格水資源管理制度考核工作實施方案》(2013)、《關于加強河湖管理工作的指導意見》(2014)等。當水資源保護法律體系與水污染防治法體系發(fā)生沖突時，往往表現(xiàn)為下位法對上位法或政策對法律的抵觸、實踐對立法的挑戰(zhàn)或矛盾。

入河排污口的監(jiān)督管理是橫跨水污染防治與水資源保護的管理環(huán)節(jié)，是環(huán)境保護部門與水利部門職權交集與管理重疊的交叉地帶。入河排污口是排污口的一類，主要是指向江河、湖泊直接設置的排污口。目前，我國水污染物處置仍以江河湖海為主要場所，以湖北省為例，根據(jù)湖北省2012年水資源公報，2012年全省廢污水排放總量53.78億噸(不包括火電直流冷卻水)，全省廢污水入河量為37.65億噸，占排污總量的70%*參見《湖北省2012年水資源公報》，2013年5月27日。。為此，國務院早在1988年的《河道管理條例》中就重視入河排污口的監(jiān)督管理?，F(xiàn)行《水法》第34條規(guī)定“禁止在飲用水水源保護區(qū)內(nèi)設置排污口。在江河、湖泊新建、改建或者擴大排污口，應當經(jīng)過有管轄權的水行政主管部門或者流域管理機構同意”?，F(xiàn)行《水污染防治法》再次對入河排污口監(jiān)督管理制度作了與《水法》意思相同的立法規(guī)定*參見《中華人民共和國水污染防治法》(2008年修訂)第17條、第57條、第75條。。2004年水利部以第22號部長令發(fā)布了《入河排污口監(jiān)督管理辦法》。作為實施《水法》的配套規(guī)章，該辦法細化了入河排污口監(jiān)督管理制度，形成了包括入河排污口設置審批制度、已設排污口登記制度、飲用水水源保護區(qū)內(nèi)已設排污口的管理、入河排污口檔案和統(tǒng)計制度、入河排污口的監(jiān)督檢查以及相關法律責任等制度體系。入河排污口監(jiān)管制度由于涉及排污口設置論證與排污口設置后的監(jiān)管，更與環(huán)境影響評價制度、排污許可制度、重點水污染物排放總量控制制度等多個水污染防治法律制度緊密相聯(lián)。不難看出，有效的入河排污口的監(jiān)督管理需要依賴水污染防治和水資源保護兩套法律體系及其制度體系的協(xié)同合作，才能合力實現(xiàn)水保護的共同目標。然而，實際情況并非如此樂觀。

二、 水保護法律體系沖突的主要表現(xiàn)

以入河排污口的監(jiān)督管理檢視，我國兩套水保護法律體系存在諸多不協(xié)調，甚至沖突重重。

(一) 立法理念的沖突

如上所述的我國水保護呈現(xiàn)水資源立法和污染防治立法二元格局，其秉持的立法理念亦各有側重且不融通。水污染防治法體系的立法理念是以水污染防治為核心，更側重利用和保護水的納污排污功效，通過阻止污染物過量進入水體或者對水體實行排污總量的限制達到水體的水質保護目標，以維護水的環(huán)境功能和生態(tài)屬性。具體到水污染防治管理，則轉化為以行政區(qū)域為單位的區(qū)域管理、體現(xiàn)過程控制的污染物濃度控制和單一的水質管理。而水資源保護法體系的立法理念，則以水資源可持續(xù)利用為核心，側重水的正常經(jīng)濟功能和生態(tài)功能，并對影響水資源的經(jīng)濟屬性和生態(tài)屬性的各種行為進行干預，目的在于保護水資源的有質有量的供應，防止水污染、水源枯竭、水流阻塞和水土流失，以滿足經(jīng)濟社會持續(xù)發(fā)展對水資源的需求(王國永，2008:22-23)。這一目標轉化到具體的水資源保護管理，就是以流域為單位的流域管理、以保障水資源使用功能為目的的污染物總量控制、以協(xié)調資源與環(huán)境關系的用水總量控制。不難看出，兩者根本的立法目的是一致的，即保持水資源和水體在質和量上的穩(wěn)定性、安全性和資源性，但兩者在實施手段上有著較大差異。兩者的差異性主要表現(xiàn)為：確保水環(huán)境功能的污染物濃度控制與確保水資源功能的總量控制的不同；以行政區(qū)劃為單位的水污染防控與以流域為單位的水資源管理的不同；單純的水質管理與水質、水量統(tǒng)一管理的不同。雖然我國立法試圖在制度、體制層面通過濃度控制與總量控制相結合、流域管理與分級區(qū)域管理相結合、部門協(xié)同合作等方式彌合因立法理念不同而衍生的制度差異，但是囿于立法技術、部門行政等各種原因，不僅未消弭這一沖突，反而將立法理念的差別輻射至具體的法律制度、管理體制之中，形成了結構性的制度沖突。

(二) “環(huán)境影響評價”的雙重審批及矛盾

《水污染防治法》第17條規(guī)定確立了水行政主管部門和流域機構對入河排污口的管理權和類似環(huán)保部門的環(huán)評審批制度的“入河排污口設置論證”制度，并就交叉管理提出了協(xié)調要求，即建設單位在江河、湖泊新建、改建、擴建排污口的活動要進行環(huán)境影響評價審批，且還應當取得水行政主管部門或者流域管理機構“同意”。這一立法表述存在很大的模糊性，并沒有處理好部門職權的交叉問題。

首先，《水污染防治法》第17條的“同意”一詞模糊了其應有的法律性質?！端ā贰ⅰ端廴痉乐畏ā肪诜韶熑沃幸?guī)定了違反“同意”的行政責任，并責成水行政機關負責追查。顯然，這里的“同意”應屬于行政許可性質。但在實踐中，入河排污口建設單位及其環(huán)境影響評價的審批機構環(huán)保部門都認為排污口監(jiān)管完全屬于環(huán)境保護部門的職責范圍，建設項目往往在取得了環(huán)保部門的環(huán)評許可以后就開始建設，基本無視或忽視水利部門的“同意”環(huán)節(jié)。

其次，立法沒有明確水利部門的“同意”與環(huán)保部門的環(huán)評審批之間的邏輯關系。《入河排污口監(jiān)督管理辦法》規(guī)定了水利部門和流域機構的“同意”是環(huán)境影響評價的先置條件，并設計了排污口設置論證和審批的“同意”環(huán)節(jié)，但是由于該辦法屬于部門規(guī)章，環(huán)保部門對此并不認可。在基層實踐中，大部分入河排污口建設項目的環(huán)境影響評價都回避了水利部門的論證和審批。這說明，一方面水利部門主控的水資源保護(即污染控制)在預防性審查階段已經(jīng)處于被動，不能將污染物限制排放總量制度和水功能區(qū)劃制度納入事前防范的法律管制之中；另一方面，建設項目的環(huán)境影響評價(地表水)基本不考慮水功能區(qū)水質及納污能力的論證和總量控制，換言之，《水法》所確定的以水功能區(qū)劃為依據(jù)的總量控制制度在入河排污口監(jiān)督管理過程中已經(jīng)形同虛設。

(三) 兩套獨立且不協(xié)作的技術標準和監(jiān)測體系

我國水保護兩套法律體系中同樣存在兩套獨立且難以協(xié)作的技術標準體系和監(jiān)測體系。

首先，水污染物排放標準體系的不銜接。例如，入河排污口環(huán)境影響評價論證和排污口設置論證的技術標準是不同的*環(huán)保部門適用于入河排污口項目的環(huán)境影響評價標準體系主要涉及《地面水環(huán)境質量標準》(GB 3838)、《污水綜合排放標準》(GB 8978)、《環(huán)境影響評價技術導則總綱》(HJ/T 2.1)、《環(huán)境影響評價技術導則地面水環(huán)境》(HJ/T 2.3-93)、《地表水和污水監(jiān)測技術規(guī)范》(HJ/T 91)；排污口設置論證則主要涉及《水功能區(qū)劃分標準》(GB/T50594)、《水功能區(qū)劃分技術規(guī)范》、《入河排污口管理技術導則》(SL532)、《水域納污能力計算規(guī)程》(GB/T25173)、《水環(huán)境監(jiān)測規(guī)范》(SL 219)。，且在應用中互不考量。目前的環(huán)境影響評價標準體系是基于技術可行性而設計的，其環(huán)境負荷是按照建設單位所在的整個地表(包括陸岸和江河湖泊水體)的納污承載力計算的。而入河排污口設置論證則很不同，它是以水質為基礎的水環(huán)境質量標準而建立和實施的，著眼于水功能區(qū)水質標準的管理。表現(xiàn)在排污口設置論證上，它是采用污染物總量限制標準，以污染物排放水體的納污承載力為限度而開展的污染物排放影響評價。

其次，監(jiān)測體系不對接。環(huán)保部門和水利部門在開展水環(huán)境和水質監(jiān)測方面都有明確的法律依據(jù)，監(jiān)測工作本身并沒有排他性，從立法的角度看水質監(jiān)測的規(guī)定是較為完善的。然而，在水環(huán)境和水資源的實際監(jiān)測工作中，存在兩方面沖突。第一個沖突是兩部門水環(huán)境和水保護的監(jiān)測數(shù)據(jù)長期以來協(xié)調性不足(鄭習健，2009：399)。這表面上看是只是氮、磷等化學物質含量的不同，背后反映出的是包括環(huán)境監(jiān)測方法標準、基礎標準、樣品標準等在內(nèi)的整個監(jiān)測體系的不統(tǒng)一和不協(xié)調，甚至是水污染防治和水資源保護制度理念和保護目標的差異。第二個沖突是監(jiān)測網(wǎng)絡不銜接、監(jiān)測數(shù)據(jù)不共享(王健，2012：90-91)。這個問題由來已久，并以入河排污口監(jiān)測為最典型代表。政府管理機構對入河排污口的監(jiān)管非常依賴于排污口信息支撐。這些信息一方面來源于排污口設置單位的上報并逐級上報匯總而成的統(tǒng)計信息，也即排污口的信息登記與統(tǒng)計制度；另一方面更依賴于現(xiàn)代的監(jiān)測設備的監(jiān)測。排污單位負有報告、監(jiān)測排污情況的義務。《水污染防治法》更創(chuàng)設了排污者自行安裝自動監(jiān)測設備并與環(huán)保部門聯(lián)網(wǎng)的義務行規(guī)定(第23條)。2011年頒布的規(guī)范性文件《長江水利委員會入河排污口監(jiān)督管理實施細則》(下文簡稱“長委實施細則”)將《水污染防治法》作為上位法依據(jù)，要求屬于流域機構審批的入河排污口的建設單位，應該自行安裝自動監(jiān)測設備，并與長江水利委員會的監(jiān)控設備聯(lián)網(wǎng)?！端廴痉乐畏ā冯m然規(guī)定入河排污口的設置要取得水利部門的同意，但是并沒有規(guī)定水利部門對入河排污口設置后的監(jiān)督管理權問題。從必要性上說，水利部門為了有效管理水功能區(qū)和污染物總量控制，是應該掌握入河排污口的排污實際情況的。這樣一來就涉及被上報給并連線到環(huán)保部門的入河排污口建設單位的排污監(jiān)測數(shù)據(jù)和監(jiān)測設備，如何同時為水利部門所用的問題，或者兩個部門在監(jiān)測制度上如何配合與協(xié)調管理的問題。調研發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的入河排污口建設單位均建設了在線監(jiān)測設備，并與環(huán)境保護主管部門的管理系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)，但沒有一家與水行政主管部門管理系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)，也沒有發(fā)現(xiàn)環(huán)保部門將這些監(jiān)測數(shù)據(jù)與水利部門分享的案例。從目前情況看兩個部門在共享數(shù)據(jù)和聯(lián)網(wǎng)問題上顯然很難達成共識，水利部門在排污口在線監(jiān)測網(wǎng)絡建立和信息獲取上仍然非常薄弱。

(四) 兩類污染物總量控制制度之間存在沖突

2008年修訂的《水污染防治法》第9條規(guī)定了被稱為修訂法十大亮點之一的濃度控制與總量控制相結合的污染物排放雙達標制度。然而，《水污染防治法》與《水法》所確立的污染物總量控制制度，在污染物的種類、適用范圍、實施方式等方面不盡相同。例如，“十二五”期間，國家環(huán)保部公布的四種重點控制的污染物分別是二氧化硫、氮氧化物、氨氮和化學需氧量，而水利部針對重點流域提出的總量控制意見所控制的污染物則是氨氮、化學需氧量、總磷、總氮；兩者有所不同。再如，前者僅適用于重點控制的流域、區(qū)域，而后者則適用水功能區(qū)劃所涉及的所有水域，可見《水法》的污染物總量控制制度的適用范圍明顯大于《水法》的重點水污染排放總量控制制度，即前者于后者是包含關系(宋國君，2000：11-12)。為了協(xié)調兩類污染物總量排放制度，《水法》第32條第3款規(guī)定的有權的水利部門和流域機構應該根據(jù)水功能區(qū)的污染物總量承載力向環(huán)保部門提出“限制排污總量控制意見”，從而使兩個部門的總量控制得到銜接。

但是，由于《水法》并沒有具體規(guī)定“限制排污總量控制意見”的提出、報告與反饋的程序規(guī)定，也缺少相應的實施機制和責任義務的保障，導致“限制排污總量意見”的執(zhí)行情況完全取決于同級水利部門與環(huán)境保護部門之間關系的融洽程度。在關系不融洽時，甚至出現(xiàn)部門之間大打“口水戰(zhàn)”的情形。2005年淮河水利委員會公開發(fā)布了第一個“流域限制排污總量意見”，國家環(huán)境保護總局立刻向媒體公開宣布，“淮水委擅發(fā)限制排污總量意見屬違法行為”，而淮河水利委員會則認為其是依法行事，雙方甚至公開在媒體上展開了激烈的交鋒*參見“環(huán)保局質疑淮委擅發(fā)排污指標水利部為淮委辯護”，載《新京報》，2005年4月11日。。這一部級機構之間的口水戰(zhàn)無疑給這項制度在更低層級的執(zhí)行產(chǎn)生了極大的負面影響，使兩部門的管理更加各自為營、故步自封，不敢互犯。水利部門在重點污染物總量控制部門協(xié)調管理上的努力無效而終，更標志著《水法》以水功能區(qū)劃為基礎的污染物總量控制制度在流域尺度上執(zhí)行的嚴重失利。

三、 水保護法律體系沖突的立法癥結

水保護法律體系沖突的癥結出在立法上。立法癥結的第一個表現(xiàn)就是法律規(guī)則和文本的多義性與模糊性。固化的法律文本具有一定的獨立性，并不一定與立法者原初意圖產(chǎn)生一一對應關系，甚至會出現(xiàn)與立法者的原初意圖相沖突的情形。在法學中，法律文本與立法意圖產(chǎn)生分離的原因，既有復雜的政治、經(jīng)濟和社會關系的牽連，又有立法技術的問題，也有文本“閱讀者”的心態(tài)和價值判斷的差異(劉莘，2002:62-63)。立法“為了高度概括有關的法律實施，充分反映事物客觀的復雜情形，防止以偏概全的弊端，不得不使用一些模糊的語言?！?張乃根，1997：324)這些模糊用語和不確定的法律概念，都有著“搖擺不定”的波段寬度，導致所制定的規(guī)則之間、規(guī)則與立法本意之間發(fā)生沖突(拉倫茨，1996：38)。比如，《水法》的重要內(nèi)容和目的之一的“水資源保護”*參見《中華人民共和國水法》(2002年修訂)第1條。的外延是什么，與水污染防治的關系如何？管理部門和理論界對此是有爭議的。有學者認為水資源保護包括水污染防治，水污染防治是水資源保護的手段之一(敖良貴、吳國平，2001：16-17)；一些行政部門則認為水資源保護僅指“水資源主管部門按照法律規(guī)定和自身的職責所開展的保護水資源與水生態(tài)的活動，它也包括了水利部門在水污染防治方面的職責”(王健，2005：11-13)。再如，前文所述的《水污染防治法》關于入河排污口環(huán)評審批的規(guī)定中建設單位“應當取得水行政主管部門或者流域管理機構同意”中的“同意”一詞，根據(jù)立法者的意圖，應當屬于行政許可性質，但是考慮到環(huán)保部門是環(huán)評制度法定審批機關，故意用“同意”避免重復規(guī)定審批之嫌。這就難怪在實踐中，不少人認為其僅僅是“不需正式程序的許可”或者“口頭同意”，不是嚴格意義的許可?？梢?，水資源保護立法中存在著的一些模糊性概念的深層原因是部門博弈不能達成共識而形成的一種妥協(xié)安排，這種情況不僅無益于法律制度的形成和完善，更加劇了法律適用的沖突。

立法癥結的第二個表現(xiàn)是立法中的部門本位主義傾向嚴重。我國現(xiàn)行立法體制是“部門立法”，即由行政主管部門起草其管理事物的法律、法規(guī)草案，如環(huán)保部門和水利部門分別負責起草《水污染防治法》與《水法》的草案并送審，以法律適用和執(zhí)行為目的的行政法規(guī)、部門規(guī)章更是由部門所主導的(呂忠梅，2007：140)。部門立法在未來很長一段時間內(nèi)仍將繼續(xù)存在，它并不是不具合理性(高凜，2013：68)。問題在于應該杜絕部門立法中過分保護部門利益的部門本位主義現(xiàn)象*所謂部門本位主義是指行政部門認識問題視野狹窄，局限于“部門”角度，缺乏整體意念；決策及措施局限于“部門”高度，自成體系，不顧及部門決策的關聯(lián)性，缺乏全局理念；在權力問題上，漠視甚至無視“權利”，部門行政權力本位；在利益沖突時，漠視甚至無視公民利益，將部門利益置于公共利益之上。參見金國坤：《行政權限沖突解決機制研究——部門協(xié)調的法制化路徑探尋》，北京大學出版社2010年，第23~24頁。。立法本應是全局性公共利益的整合和再分配，但在部門本位主義的影響下，部門立法過度關注本部門事務缺乏整體觀念，割裂了法律之間的應有的聯(lián)系，甚至漠視公共利益，使法律成為部門爭權奪利的工具。水保護法律沖突的背后多半反映著的都是立法的部門本位的矛盾。

2002年《水法》修改過程中，水利部、環(huán)保部等多部門召開數(shù)次聯(lián)席會議以協(xié)調部門之間職權的交叉重疊，解決“水質與水量管理、水污染防治與水資源綜合開發(fā)、利用銜接不夠等問題”*參見汪恕誠：關于《中華人民共和國水法(修訂草案)》的說明，載法律圖書館：http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20050822181732.htm，2015年8月19日最后訪問。，雖然2002年《水法》增加了有關限制排污總量意見、水功能區(qū)水質監(jiān)測、流域管理與行政區(qū)域管理相結合的管理體制等。但《水法》只是抽象、原則地規(guī)定水利部門的職權與其他部門配合的職責，給下位法留下很大的規(guī)則擬制空間，而下位法行政法規(guī)、部門規(guī)章受部門立法的拘囿鮮有對部門間職權協(xié)調、制度銜接的規(guī)則設計，由此加劇了部門間的沖突與制度間的割裂。2008年《水污染防治法》修改存在類似的問題，該法“建立水環(huán)境信息統(tǒng)一發(fā)布制度，強化重點水污染物排放總量控制制度，完善飲用水水源保護區(qū)管理制度”*參見周生賢：關于《中華人民共和國水污染防治法(修訂草案)》的說明，載中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2007-10/09/content_5374643.htm，2015年8月19日最后訪問。，但依然對《水法》所確定的水功能區(qū)劃制度、水質監(jiān)測制度等“視而不見”。這種具有濃厚部門本位主義色彩的立法不僅不能為部門間的行政沖突提供準則和框架，反而固化了部門利益，加劇了相關法律在實施上的沖突。

四、 水保護法律體系沖突的協(xié)調

法學界對法律沖突的協(xié)調，倚重立法形式，如通過立法技術、立法時機、立法程序、立法權限等行完善之道(馬懷德，2010：66-70)。筆者認為，我國水資源保護、水污染防治法律體系沖突的化解難題，更有效的方式是以立法為基礎和基本手段，并在法律制度實施和部門協(xié)調管理上予以突破。

(一) 水保護立法理念和基本概念重塑

立法理念不是“教條式”的宣誓，而是生根于法律的概念、原則、制度之中，通過法律的適用將紙面上的理念轉化為現(xiàn)實中的秩序。立法理念的厘清和整合是協(xié)調水污染防治法律矛盾的前提。目前，學界對水資源保護和水污染防治的立法理念共識較多，包括可持續(xù)發(fā)展、保護優(yōu)先、水質與水量統(tǒng)籌管理、全過程管理、多手段并用、區(qū)域和流域相結合管理(楊得瑞、姜楠、馬超，2012:13-15)?？傮w來說立法理念和目標是較為明確的，但如何整合現(xiàn)有的立法理念于具體制度和法律規(guī)則之中，學者觀點不一。較為激進的觀點認為，“應當基于水資源保護的一元立法模式，制定高層次的水資源保護的專門法規(guī)，把水污染防治納入到水資源保護中去”(袁建偉、涂劍鋒，2012：75)，在流域立法方面也有類似的觀點。筆者認為，立法理念和法律體系的統(tǒng)一不是簡單靠制定一個統(tǒng)一的基本法律就能解決的?，F(xiàn)有的水保護法律體系和立法現(xiàn)狀是法律改革必須尊重和面對的客觀現(xiàn)實，部門林立和職權分立也是當下不容改變的事實。我們提倡的是環(huán)境資源綜合管理方式(杜群，2012：65-71)，即：在宏觀和理論上，把現(xiàn)有的立法和法律制度體系當做一個整合的法律體系，理清統(tǒng)一的立法理念和法律概念，整頓一體化的相互銜接的法律制度和監(jiān)督管理制度；在微觀上，把前述整合和厘清的法律概念和制度性內(nèi)容融入現(xiàn)實的單行法和單項制度之中，并非常重視法與法、制度與制度之間的協(xié)調和銜接。已經(jīng)有學者贊成這種在分散立法、分權治理基礎上的實質整合。萊比錫大學沈百鑫博士在比較中國與德國、歐盟水法基礎上，嘗試從水法基本概念角度整合立法理念，他認為，我國水資源立法中水資源、水環(huán)境概念的使用在一定程度上違背了水體的法律保護應循的綜合管理的理念，割裂了水質與水質量的關系，缺少反映水體特征與狀況的綜合概念，有必要在《水法》、《水污染防治法》中統(tǒng)一水法的基礎性概念，避免水法的分裂與矛盾(沈百鑫，2012：86-87)。因此，筆者建議在統(tǒng)一的“水保護”框架下重述水資源、水環(huán)境、水資源保護、水污染防治等基礎性概念，對水資源保護規(guī)劃、水功能區(qū)劃、流域管理等基本制度，則在表達重點保護內(nèi)容和目標的同時著重解決制度寫相關性和關聯(lián)性問題，以及管理上的程序和職權的銜接問題。

(二) “協(xié)同合作”立法模式的應用

部門立法中的部門利益主義頑疾在入河排污口監(jiān)督管理立法中暴露無遺。這從規(guī)章和規(guī)范性文件對立法依據(jù)的自我宣示中可窺可見。2004年的《入河排污口監(jiān)督管理辦法》是依據(jù)《水法》和《防洪法》以及行政法規(guī)《河道管理條例》而制定的。2011年的“長委實施細則”則是依據(jù)水利部《入河排污口監(jiān)督管理辦法》制定的*參見《長江水利委員會入河排污口監(jiān)督管理實施細則》(2005)第1條。。這兩個規(guī)范性文件其實都與2002年的《環(huán)境影響評價法》有著直接的法源和制度聯(lián)系，例如兩者都采用了《環(huán)境影響評價法》關于環(huán)境影響評價審批的事權劃分。但是，這兩個規(guī)范性文件都沒有將《環(huán)境影響評價法》宣示為立法依據(jù)。而這樣回避“環(huán)保部門的所屬”的上位法并不是偶然的?！伴L委實施細則”也沒有把《水污染防治法》宣示為上位法，雖然后者是入河排污口監(jiān)督管理當仁不讓的上位法，且其很多新制度(如排污單位信息上報，排污單位自建監(jiān)測設備，排污單位監(jiān)測設備與監(jiān)督管理人聯(lián)網(wǎng)，處罰)，亦被“長委實施細則”全部采納。這種立法現(xiàn)象可探視出水利部門在水保護交叉管理領域所持的部門封閉態(tài)度。這種態(tài)度和方式違背了水資源、水環(huán)境保護所需要的綜合管理和協(xié)同合作的管理要求。

也因此，筆者大力呼吁在水保護綜合管理問題上水利部門和環(huán)保部門都應當從封閉的“單干”轉向開放的“協(xié)同—合作”的立法模式。筆者建議，首先，交叉管理事項應該制定行政法規(guī)或由相關部門聯(lián)合制定部門規(guī)章，避免下位法制定中的部門本位主義取向。對此，我國2015年修訂的《立法法》第81條已經(jīng)明文規(guī)定：“涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規(guī)或者由國務院有關部門聯(lián)合制定規(guī)章?！币匀牒优盼劭诒O(jiān)督管理為例，如果缺少環(huán)境保護部門的參與，水利部門很難有效地實施入河排污口的設置審批、事后監(jiān)督檢查及監(jiān)測，因此應該由水利部和環(huán)保部聯(lián)合制定該項規(guī)章。其次，在法律的實施過程中，通過縣級以上人民政府的行政命令或者多部門的聯(lián)合發(fā)文的形式也能夠有助于厘清部門的職責權限，建立部門協(xié)同管理和執(zhí)法的合作機制。例如，為了加強入河排污口監(jiān)督管理，江蘇省水利廳、環(huán)保廳就通過部門聯(lián)合發(fā)文的形式明確了部門間的協(xié)同合作，并在2004年、2007年分別頒布的地方性法規(guī)《江蘇省長江水污染防治條例》、《南京市水資源保護條例》中均規(guī)定“在江河、湖泊新建、改建或者擴大排污口，建設單位(或業(yè)主)應當?shù)接泄茌牂嗟乃姓鞴懿块T辦理設置排污口的申請手續(xù)，經(jīng)過同意，在報送環(huán)境影響報告書時，同時報送水行政主管部門對排污口設置的意見。否則環(huán)境保護行政主管部門不審批該項目環(huán)境影響報告書。”*參見《江蘇省長江水污染防治條例》(2004)第12條第2款、《南京市水資源保護條例》(2007)第26條第2款。這樣就把兩個制度有機地聯(lián)系了起來，明確了入河排污口設置審批與環(huán)境影響評價的關系。不過，涉水管理中類似這樣積極的部門協(xié)同合作的規(guī)范性規(guī)定非常少見，值得發(fā)揚和推廣。

(三) 水保護監(jiān)督管理法律制度的整合與協(xié)調

水污染防治與水資源保護一體化管理和制度協(xié)調是實現(xiàn)綜合污染防治和貫徹最嚴格的水資源管理制度的重要制度保障。它要求以江河為納污目的地的水污染控制必須以水功能區(qū)劃要求和水體納污能力為保護底線，以污染物排放總量控制和削減控制為保護手段，實現(xiàn)法律制度的整合、部門協(xié)調決策和聯(lián)合執(zhí)法。

就前述入河排污口環(huán)評審批中暴露出的水利部門和環(huán)保部門管理沖突的問題，客觀地說水利部門的排污口論證審批和環(huán)保部門的環(huán)評審批都有其合理性，應當吸收各自所長、將兩者整合形成獨特的源頭管理和末端管理雙管控的入河排污口論證審批機制，且有別于單純的水資源論證、水文水資源調查評價或環(huán)境影響評價。它的機理應該是，在滿足水功能區(qū)或水域水質保護要求的前提下，論證入河排污口設置對水功能區(qū)、水生態(tài)和第三者權益的影響，根據(jù)接納污染物水體的納污能力、排污總量控制、水生態(tài)保護等要求以及水資源利用產(chǎn)業(yè)和工藝技術可行性提出水資源保護措施，優(yōu)化入河排污口設置方案，為環(huán)保部門與水行政主管部門或流域機構聯(lián)合審批入河排污口以及建設單位合理設置入河排污口提供科學依據(jù)。

在入河排污口監(jiān)測和信息系統(tǒng)共享問題上，筆者認為這是實現(xiàn)水污染防治水陸一體化管理的最基礎的第一步。目前上位法的《水污染防治法》和《水法》都只規(guī)定了環(huán)保部門與排污單位的監(jiān)測網(wǎng)路和信息系統(tǒng)建設的行政管理關系和權利義務內(nèi)容，而忽視了水利部門的利益相關性。筆者認為，要實現(xiàn)水利部門與環(huán)保部門的信息共享，僅依靠水利部單獨出臺部門規(guī)章將是徒然的，必須通過建立環(huán)保部-水利部的部級行政合作協(xié)議或聯(lián)合發(fā)布規(guī)章形成合作工作機制，或者通過國家法律——主要是《水污染防治法》的修訂給予行政義務性約束才能真正予以解決。

就水保護各項監(jiān)督管理法律制度體系的整合問題，筆者認為，應當圍繞水功能區(qū)劃制度整合現(xiàn)有的水污染防治和水資源保護法律制度體系，不宜再在水污染防治法律體系中另立核心制度。國務院在2012年《關于實行最嚴格水資源管理制度的意見》和2011年《關于水利發(fā)展改革的決定》提出了納污紅線和水功能區(qū)納污控制制度，要求強化水功能區(qū)制度在水保護中的關鍵地位，我國水保護立法應當順應這一管理導向。具體對策是，以水功能區(qū)劃制度為基礎整合水保護法律體系，擯棄過去以過程控制為導向的濃度排放控制目標，建立以水功能為導向的水質目標，圍繞水功能區(qū)劃協(xié)調實施總量控制、濃度控制、排污口監(jiān)管、環(huán)評、排污許可、環(huán)境規(guī)劃等制度以確保水質目標的實現(xiàn)，從根本上將水保護的法律制度體系統(tǒng)一起來。

五、 結語

清潔且良好的水環(huán)境、水資源和水生態(tài)是構成“青山綠水”和“美麗中國”最基本的物質基礎和自然條件。保護水資源和水環(huán)境既是實現(xiàn)聯(lián)合國大會2015年9月一致通過的可持續(xù)發(fā)展目標之“可持續(xù)的水管理”的基本要求，更是踐行“綠色發(fā)展”并創(chuàng)造“人民福祉”的基本訴求。探討水保護法律體系的沖突表現(xiàn)及協(xié)調之道的寓意是多重的、沉重的，它從根源上揭示了我國水資源保護、水環(huán)境保護囿于“局部好轉”卻“總體惡化”的治理困境的原因。正是因此，它要求環(huán)境資源法理論界、環(huán)境管理和水資源管理實務部門和立法部門共同解決該問題，從各自專業(yè)領域著手，協(xié)同彌補體系沖突、消除制度矛盾，努力實現(xiàn)生態(tài)綜合治理。環(huán)境資源法學者未來應進一步在研究中建構并強調水環(huán)境保護和水資源保護法律制度的統(tǒng)一框架。環(huán)境保護管理部門和水資源保護管理部門應當突破部門邊界，能動地克服現(xiàn)有管理間的抵牾。立法部門更應在《立法法》的法律原則之下努力發(fā)展內(nèi)在統(tǒng)一和協(xié)調的水法體系。筆者期待在全面深化體制改革的時代機遇中，在生態(tài)文明建設深入到法治建設和法律制度修建的進程中，水保護法律體系完善取得有效的、長足的進步。

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■作者地址：杜群，2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、武漢大學環(huán)境法研究所；湖北 武漢 430072。

E-mail:qdu@whu.edu.cn。

杜寅，武漢大學法學院。

■責任編輯：李媛

The Conflict and Co-ordination of the Legal Frameworks for

Water Protection in China

——From the perspective of sewage outfall supervision

DuQun(Wuhan University)

DuYin(Wuhan University)

Abstract:There are two sets of legal frameworks on water protection in China, respectively existing in the sectors of water pollution prevention and control and water resources conservation.In practice, these two legal frameworks are lack of coordination or even in conflict.Main reasons are the legislative defects in normative polysemy and ambiguity, and departmental interest-oriented legislation.The key to solve such conflicts is to apply the integrated approach in the supervision and administration of water protection, to adopt the “collaborative legislation” model to create the synergies of the two legal frameworks in order to serve a better and more holistic water protection governance.

Key words:Water pollution prevention and control; Water resources conservation; legal framework; sewage outfalls; supervision and administration

基金項目：■國家社會科學基金重大招標項目(14ZDC030)

DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2016.01.013