高圣平

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論獨立保證的典型化與類型化

高圣平

摘要:現(xiàn)行法上，保證合同從屬于主債權(quán)債務(wù)合同，保證合同亦因此被稱之為從屬保證。但基于契約自由原則，保證合同的從屬性可因當(dāng)事人之間的例外安排而破除，形成所謂的獨立保證。源于交易實踐的需求而發(fā)展起來的這種獨立保證，已經(jīng)不再是傳統(tǒng)民法上所說的保證合同，隨著其權(quán)利義務(wù)的固定化，就有了進一步典型化的需要。有名化的獨立保證還可進一步地類型化為一般獨立保證和見索即付獨立保證，前者放棄了保證人本可主張的主債務(wù)人基于主合同所生的抗辯權(quán)；后者更進一步地放棄了保證人基于保證合同所生的抗辯權(quán)。

關(guān)鍵詞:從屬保證; 獨立保證; 見索即付保函

一、 問題的提出

保證合同雖然是債法上明定的一類典型交易(有名合同)*在我國，雖然保證合同規(guī)定于《擔(dān)保法》，但就《擔(dān)保法》所調(diào)整的擔(dān)保方式而言，通說以為，保證當(dāng)屬債法內(nèi)容，抵押、質(zhì)押、留置當(dāng)屬物法內(nèi)容。參見郭明端：《擔(dān)保法》，法律出版社2010年，第10~11頁；高圣平：《擔(dān)保法論》，法律出版社2009年，第3頁。，有其特定的當(dāng)事人及單獨的契約內(nèi)容，但保證合同卻不具有獨立性，而從屬于基礎(chǔ)交易關(guān)系。由此而決定，債權(quán)人主張保證債權(quán)之時，保證人除了援引其基于保證合同所生抗辯權(quán)之外，尚可主張主債務(wù)人基于基礎(chǔ)交易關(guān)系所生的抗辯權(quán)。如此，債權(quán)人和保證人必將卷入基礎(chǔ)交易和保證交易的雙重爭議之中，使得債權(quán)的實現(xiàn)程序過于冗長，無形中增加了交易成本，降低了交易效率。商事實踐的發(fā)展產(chǎn)生了破除這種從屬性的需求，隨著這種新類型交易的不斷發(fā)生，已然形成了與從屬保證相并而稱的獨立保證。無論是為了統(tǒng)一國際貿(mào)易實體法規(guī)范而形成的國際公約和國際慣例，還是為了反映這一非典型交易的國內(nèi)立法和判例，均在一定程度上肯定了獨立保證的適法性。尤其是2006年《法國民法典》修正新增擔(dān)保篇*相關(guān)條文，參見羅結(jié)珍：《法國民法典》，北京大學(xué)出版社2010年，第505~506頁。對獨立保證的承認，以及2009年《歐洲示范民法典草案》(DCFR)*DCFR，全稱為“Draft Common Frame of Reference”，又譯“共同參考框架草案”，根據(jù)其主編之一馮·巴爾教授的意見，中譯本翻譯為“歐洲示范民法典草案”。參見歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組：《歐洲示范民法典草案：歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則》，高圣平譯，中國人民大學(xué)出版社2012年，第548頁。本文所引的《歐洲示范民法典草案》均出自該譯本。中從屬保證與獨立保證相并列的類型化安排，更是引起了大陸法系學(xué)者的廣泛關(guān)注。

我國就獨立保證問題一直存在巨大爭議，學(xué)說和案例見解紛呈。2013年11月29日《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《獨立保函征求意見稿》)也作了兩種不同的制度設(shè)計*該征求意見稿見人民法院網(wǎng)，http：//www.court.gov.cn/gzhd/zqyj/201312/t20131206_189961.htm，2015年12月1日最后訪問。其中第2條關(guān)于獨立保函的認定就存在兩種截然不同的意見：一種意見認為，不管是否具有涉外因素，保函只要載明見索即付、適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，或擔(dān)保人付款義務(wù)不受基礎(chǔ)法律關(guān)系以及其他法律關(guān)系影響的，一般應(yīng)認定為獨立保函，但其中沒有載明據(jù)以付款的單據(jù)條件，或未載明最高付款金額的除外；另一種意見認為，保函及其所對應(yīng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系均不具有涉外因素的，即不應(yīng)認定為獨立保函。。隨著這一司法解釋和最高人民法院擔(dān)保物權(quán)司法解釋的起草和討論，這一問題再次進入人們的視野。筆者不揣淺薄，擬就此展開討論，以求教于同仁。

二、 我國法上的獨立保證規(guī)則及其解釋歧見

傳統(tǒng)法上的保證合同，以擔(dān)保主債務(wù)之履行為目的，在性質(zhì)上屬于具有從屬性的人的擔(dān)保(史尚寬，2000：878；邱聰智，2006：362)?！皬膶傩圆豢梢喇?dāng)事人雙方之意思而除去，因保證如不具有從屬性，則喪失保證為從契約之本質(zhì)?！?黃立，2003：861)保證債務(wù)的從屬性又進一步被解讀為發(fā)生(成立)的從屬性、范圍及強度的從屬性、處分(移轉(zhuǎn))之從屬性及消滅之從屬性(史尚寬，2000：878；劉春堂，2012：345)，更有學(xué)者主張還包括抗辯上的從屬性在內(nèi)(黃茂榮，2006:746；程嘯，2006:22)。

秉承保證債務(wù)的從屬性，我國《擔(dān)保法》第5條第1款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。”但該款又作了一個例外規(guī)定：“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！蓖ㄕf上認為，《擔(dān)保法》第5條第1款“但書”的規(guī)定，即屬我國法上就獨立擔(dān)保的規(guī)范。該規(guī)定正是考慮到傳統(tǒng)意義上的保全擔(dān)保法理和擔(dān)保發(fā)展趨勢——獨立價值權(quán)性質(zhì)這兩方面的因素(汪貽祥，1995:175)，“既體現(xiàn)了擔(dān)保法律行為意思自治的原則，又考慮到現(xiàn)代擔(dān)保制度的發(fā)展趨向，立法技術(shù)頗為科學(xué)?！?孔祥俊，1996:53)但就本款“但書”的理解，學(xué)說上并不一致。

第一種觀點認為，第5條第1款“但書”允許當(dāng)事人就擔(dān)保合同從屬性作出例外安排(仲相，2011：84)，亦即“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”，針對的是同款第1句前段“擔(dān)保合同是主合同的從合同”?！叭魧?dān)保法第5條做嚴格的文義解釋，則獨立擔(dān)保的適用范圍相當(dāng)廣泛，只要當(dāng)事人對擔(dān)保行為的從屬性做出另行約定，則獨立擔(dān)保不僅得適用于國際商事貿(mào)易行為中，也可適用于國內(nèi)法律行為中?！?仲相，2011：85)擔(dān)保合同的“附屬性得依當(dāng)事人的意思被排除?！?鄒海林、常敏，2005:8)“該條從文義上看，明確肯定了當(dāng)事人有權(quán)對擔(dān)保合同是否具有從屬性進行意思自治，允許當(dāng)事人通過意思自治進行選擇，為獨立擔(dān)保的存在提供了法律依據(jù)?！?曹士兵，2008:40)

第二種觀點認為，第5條第1款“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”針對的只是同款第1句后段“主合同無效，擔(dān)保合同無效”，僅承認了擔(dān)保合同效力從屬性上的例外約定。“如果當(dāng)事人在擔(dān)保合同中約定，‘主合同無效，擔(dān)保合同的效力不受影響’，那么，在并不違反法律的強制性規(guī)定情況下，主合同雖無效，擔(dān)保合同仍為有效，擔(dān)保人仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。”(武靖人、袁祝杰，1997：23-24)“所謂‘另有約定的，按照約定’，是指當(dāng)事人可依其明示的意思表示排除效力從屬性的適用，如無約定，仍可依從屬性特征決定擔(dān)保合同的效力。”(高圣平，2001:44)

第三種觀點認為，第5條第1款“但書”指的是當(dāng)事人之間可以例外約定主合同無效時擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。在從屬性之下，擔(dān)保合同因主合同無效而無效，擔(dān)保人自不應(yīng)依擔(dān)保合同承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。所謂“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”，是指“當(dāng)事人約定擔(dān)保人對主債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，擔(dān)保人應(yīng)依擔(dān)保合同的約定對此承擔(dān)責(zé)任，并不是指擔(dān)保合同約定擔(dān)保合同有效的，擔(dān)保合同可以有效?！薄爸骱贤瑹o效，作為從合同的擔(dān)保合同當(dāng)然無效，但如當(dāng)事人約定擔(dān)保人對無效合同的后果負擔(dān)保責(zé)任的，則擔(dān)保人應(yīng)依其約定對主債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的主合同無效的法律責(zé)任負擔(dān)保責(zé)任。如擔(dān)保合同中無此約定，則擔(dān)保人對主債務(wù)人因主合同無效而且擔(dān)保人對主合同的有效性并無審查義務(wù)?！薄霸谶@種情況下，該擔(dān)保合同可以看作是兩個擔(dān)保合同：一個是對主合同主債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保；一個是對主合同無效時主債務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任的擔(dān)保。在主合同無效時，前一個擔(dān)保合同內(nèi)容無效，后一個擔(dān)保合同內(nèi)容有效?！?郭明瑞、楊立新，1996:24-25)

筆者堅持第二種觀點，理由如下：

第一，雖然保證合同亦屬獨立的合同類型，在債法上自是產(chǎn)生獨立的保證債務(wù)，但因法律的例外規(guī)定，使保證合同從屬于主合同，保證債務(wù)亦就具有了從屬性，從屬性并被界定為保證債務(wù)的特質(zhì)(郭明瑞，2010:26；曹士兵，2008：35)，保證債務(wù)的獨立性亦多被稱為“相對獨立性”(孫鵬、肖厚國，1998：60；高圣平，2009：87)。如此，否定保證合同的從屬性，在同一部法律中，更應(yīng)明文規(guī)定。但《擔(dān)保法》第5條第1款中語焉不詳?shù)奈牧x，實不能解釋為對擔(dān)保合同所有從屬性的例外規(guī)定?！段餀?quán)法》第172條的規(guī)定，將“但書”修改為“法律另有規(guī)定的除外”，排除當(dāng)事人的約定，也間接地證明了這一點。

第二，《擔(dān)保法》第5條第1款“但書”是單獨一句，但前句有兩段，分別是“擔(dān)保合同是主合同的從合同”，“主合同無效，擔(dān)保合同無效”，兩段之間以逗號隔開，那“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”，究竟是針對前段的“但書”，還是針對后段的“但書”？在《擔(dān)保法》第5條第1款基礎(chǔ)上修改的《物權(quán)法》第172條第1款*通說以為，《物權(quán)法》第172條第1款來源于《擔(dān)保法》第5條第1款。參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年，第303頁；最高人民法院物權(quán)法研究小組：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年，第506頁。在一定程度上澄清了這一爭議。第172條的表述是：“擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同?！薄爸鱾鶛?quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！敝链?，“但書”所針對的對象即至為明顯，即僅是“擔(dān)保合同不因主債權(quán)債務(wù)合同的無效而歸于無效”，而非“擔(dān)保合同不是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同”。由此可推知，《擔(dān)保法》第5條第1款“但書”，僅僅只是針對后段，即只允許效力上從屬性的例外約定。

第三，《擔(dān)保法》的制定之時，市場主體之間“三角債”比較嚴重，金融機構(gòu)貸款得不到及時清償，社會信用狀況不甚理想(孫禮海，1995:2)?！稉?dān)保法》的解釋適用應(yīng)在這一立法背景下展開。對擔(dān)保合同從屬性的例外約定應(yīng)從嚴解釋，僅限于對效力從屬性的例外?！段餀?quán)法》制定時，社會信用狀況已經(jīng)有所改善，但立法者還是禁止當(dāng)事人哪怕是對效力上的從屬性作出例外約定。其理由在于：“擔(dān)保物權(quán)依附于主債權(quán)債務(wù)而存在，沒有主債權(quán)債務(wù)，就沒有擔(dān)保物權(quán)。法律如果允許當(dāng)事人作出主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同仍有效的約定，那么，即使不存在主債權(quán)債務(wù)，擔(dān)保人也要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。這不但對擔(dān)保人不公平，而且可能導(dǎo)致欺詐和權(quán)利濫用，還可能損害其他債權(quán)人的利益?！?全國人大常委會法制工作委員會民法室，2007:303)由此，《擔(dān)保法》第5條第1款“但書”解釋為僅針對效力上的從屬性，更為妥當(dāng)。

第四，主合同無效，自無約定的主債務(wù)之發(fā)生，所謂保證債務(wù)從屬于主債務(wù)即無余地。此時，如例外地承認擔(dān)保合同不受主合同效力的影響，擔(dān)保人所負的擔(dān)保責(zé)任，并非主債務(wù)的代為履行責(zé)任，而是主合同無效所產(chǎn)生的民事責(zé)任。學(xué)說上認為，保證債務(wù)此時為一獨立債務(wù)，由保證人獨立就該債務(wù)自負履行之責(zé)，并非代負履行責(zé)任(劉春堂，2012：347；林誠二，2007：228)，在解釋上，僅在擔(dān)保合同有效的情形下，擔(dān)保人才得依擔(dān)保合同之約定承擔(dān)履行之責(zé)。第三種觀點在堅守擔(dān)保合同從屬性的前提下，認為主合同、擔(dān)保合同均無效時，擔(dān)保人仍得負擔(dān)保責(zé)任，缺乏說服力。同時，將一份擔(dān)保合同分解為兩種擔(dān)保合同，并分別視擔(dān)保合同有效、無效情形確定為某種擔(dān)保責(zé)任，徒增了說理上的困難。

綜上，《擔(dān)保法》第5條第1款雖然允許擔(dān)保合同作為例外約定，但這一例外針對的僅是擔(dān)保合同效力上的從屬性，而不及于其他。準此，《擔(dān)保法》第5條第1款“但書”并不能作為裁判上承認見索即付保函適法性的規(guī)范基礎(chǔ)。雖然全國人大常委會法工委民法室的釋義書中列舉的憑要求即付擔(dān)保(即“見索即付保函”)作為第5條第1款“但書”的例證(孫禮海，1995：6)，但尚存疑問的是，僅效力從屬性上的例外約定并不足以構(gòu)成見索即付保函，后者還需擔(dān)保合同中約定保證人放棄主債務(wù)人的抗辯權(quán)等等要素(效力從屬性上的例外約定可以解釋為保證人放棄了主債務(wù)人主張主合同無效的抗辯權(quán))，這就又回到第5條第1款“但書”所針對的對象的老路上了。同樣參加立法的人員的釋義書中卻是另外一種觀點*肖峋、皇甫景山認為，《擔(dān)保法》第5條第1款僅允許擔(dān)保合同效力從屬性上的例外約定，并未承認“見索即付”的擔(dān)保方式。在國際經(jīng)濟貿(mào)易中，根據(jù)需要和有關(guān)規(guī)定，這種方式可以繼續(xù)使用。但在國內(nèi)貿(mào)易方面，則不采用這種方式。因為我國正在向市場經(jīng)濟過渡，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的運轉(zhuǎn)缺乏秩序，如果對合同一方當(dāng)事人是否履約不進行嚴格的檢查和監(jiān)督，“見索即付”，不會有助于經(jīng)濟活動的安全。“在市場經(jīng)濟相當(dāng)發(fā)達的國家，立法上尚未最終確認這種擔(dān)保方式，那么，我國在立法上似乎也無需過于急迫了。”參見肖峋、皇甫景山：《中華人民共和國擔(dān)保法講話》，中國社會出版社1995年，第49頁。。由此可見，在我國尚無官方立法理由書的情況下，參加立法的工作人員的解釋并不具有立法目的解釋的效力，而僅僅只能供在解釋相關(guān)法條的立法原意時參考。

尤應(yīng)注意的是，雖然《擔(dān)保法》第5條第1款“但書”在解釋上僅及于擔(dān)保合同效力從屬性的例外，但并不排除當(dāng)事人之間在契約自由之下，作出破除擔(dān)保合同從屬性的例外安排，只不過，此時的所謂“擔(dān)保合同”或“保證合同”就不是《擔(dān)保法》上所說的(具有從屬性的)擔(dān)保合同或保證合同了。

三、 我國審判實踐中獨立保證的效力分歧及其檢討

審判實踐中就當(dāng)事人約定的獨立保證的效力，一直有兩種不同的意見：第一種意見認為，獨立保證的約定僅在國際商事交易中予以承認，不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動?！蔼毩?dān)保的實質(zhì)是否定擔(dān)保合同從屬性，不再適用擔(dān)保法律中為擔(dān)保人提供的各種保護措施，諸如未經(jīng)擔(dān)保人同意而變更擔(dān)保合同場合下?lián)Ｈ说拿庳?zé)，擔(dān)保人因主債權(quán)債務(wù)合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執(zhí)行期限完成而產(chǎn)生的抗辯權(quán)，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權(quán)等，因此獨立擔(dān)保是一種擔(dān)保責(zé)任非常嚴厲的擔(dān)保。”(最高人民法院民事審判第二庭，2007:57)“考慮到獨立擔(dān)保責(zé)任的異常嚴格性，以及該制度在使用過程中容易滋生欺詐和濫用權(quán)利等弊端，尤其是為避免嚴重影響或動搖我國擔(dān)保法律制度體系之基礎(chǔ)，全國人大法工委和最高人民法院在《擔(dān)保法解釋》論證過程的態(tài)度非常明確：獨立擔(dān)保只能在國際商事交易中使用?！?最高人民法院民事審判第二庭，2008:71)第二種意見認為，“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)獨立擔(dān)保約定的效力。獨立擔(dān)保已為大陸和英美兩大法系的判例和學(xué)理所承認，并與從屬性擔(dān)保制度并列成為現(xiàn)代擔(dān)保制度的兩大支柱”(李國光、奚曉明、金劍峰，2000:29-30)，《擔(dān)保法》第5條第1款已經(jīng)承認了獨立保證，并未將其明確界定為僅適用于國際商事交易，基于契約自由觀念，在國內(nèi)經(jīng)濟活動中亦應(yīng)承認其效力(最高人民法院民事審判第二庭，2008:71)。

擔(dān)保法司法解釋(送審稿)曾采納了上述第一種意見，將獨立保證限定適用于國際商事貿(mào)易之中。但最終通過的司法解釋文本中并未就獨立保證的適用范圍作出規(guī)定，大抵是源于金融界的不同意見。參與該司法解釋的起草者認為：“通過在司法解釋稿中對獨立擔(dān)保不予規(guī)定的方式來體現(xiàn)如下態(tài)度：獨立擔(dān)保只能適用于涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、金融等國際性的商事交易活動中?！?王闖，2001:412)在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》關(guān)于主合同和擔(dān)保合同無效的法律后果的規(guī)則設(shè)計中，有意遺漏了“主合同無效，擔(dān)保合同仍有效”、“主合同無效，擔(dān)保合同(非因主合同無效)也無效”時的責(zé)任承擔(dān)問題(周翔，2007:142)。這一理解得到了最高人民法院的肯定。“最高人民法院傾向于承認獨立擔(dān)保在對外擔(dān)保和外國銀行、機構(gòu)對國內(nèi)機構(gòu)擔(dān)保上具有法律效力，但對于國內(nèi)企業(yè)、銀行之間的獨立擔(dān)保采取保守態(tài)度?！?曹士兵，2008:40)這一觀點在最高人民法院的審判案例中得到了體現(xiàn)，如“湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同糾紛案”、“湖南洞庭水殖股份有限公司與中國光大銀行長沙華順支行等借款擔(dān)保糾紛上訴案”等(高翔，2014：11-12)。

最高人民法院的裁判原則上對基層人民法院具有指導(dǎo)作用，但判例(案例)在我國并未取得法源地位，地方人民法院對此的把握也就出現(xiàn)了分歧。有的地方法院認定獨立保證約定無效，如“華融金融租賃股份有限公司與寧波萬隆食用酒精有限公司保證合同糾紛上訴案”，但還有很多地方法院認定獨立保證約定有效，如“滄州市健發(fā)蛋白氨基酸公司與中國建設(shè)銀行滄州署西街辦事處借款擔(dān)保糾紛上訴案”、“西安正諾影視有限公司與海南電廣傳媒投資控股有限公司等合作合同保證糾紛上訴案”等等。

筆者作者贊成第二種意見，認為將《擔(dān)保法》第5條第1款“但書”限縮解釋為僅適用于“國際商事交易”，正當(dāng)性不足，理由如下：

第一，“國內(nèi)經(jīng)濟活動”和“國際商事交易”在行為性質(zhì)和法律適用上并不存在本質(zhì)區(qū)別(陳立虎，2014：73)?！半S著我國加入WTO和國內(nèi)經(jīng)濟與世界經(jīng)濟一體化，繼續(xù)對獨立擔(dān)保采取區(qū)別對待的態(tài)度已經(jīng)漸趨保守，不符合經(jīng)濟社會發(fā)展的需要”(曹士兵，2008:12)。獨立保證的交易風(fēng)險在國內(nèi)經(jīng)濟活動和國際商事交易之間并無實質(zhì)區(qū)別，獨立保證交易中可能存在的欺詐或權(quán)利濫用，不僅存在于國內(nèi)經(jīng)濟活動，國際商事交易中也不一定比國內(nèi)經(jīng)濟活動中少?！皳?jù)銀行從業(yè)專家介紹，在獨立擔(dān)保實踐中，國際獨立擔(dān)保的索賠率高于國內(nèi)獨立擔(dān)保的索賠率?！蹦壳?，獨立保函業(yè)務(wù)是銀行的重要中間業(yè)務(wù)之一，不承認國內(nèi)經(jīng)濟活動中的獨立擔(dān)保，會極大地壓縮我國商業(yè)銀行的相關(guān)業(yè)務(wù)范圍，降低我國商業(yè)銀行的國際競爭力(高翔，2014：14)?！坝趩渭冎畠?nèi)域交往，若亦能承認不具有從屬性之擔(dān)保契約，使擔(dān)保制度多元化，滿足信用授予擔(dān)保之需求，誰曰不宜。”(陳自強，2001:52)

第二，不承認獨立保證在國內(nèi)經(jīng)濟活動中的適用，會嚴重限制當(dāng)事人在商事活動中的契約自由*應(yīng)當(dāng)注意的是，保證活動中的契約自由亦受限制，對于消費者保證人、非以提供保證為營利目的的自然人保證人等實質(zhì)上處于弱勢地位的保證人而言，契約自由徒有其表，因此《歐洲示范民法典草案》排除了此類人作為獨立保證人的可能。。從屬性并不當(dāng)然構(gòu)成保證合同的本質(zhì)屬性，承認國際商事交易中的獨立保證即表明，從屬性只是在當(dāng)事人沒有相反約定時的補充規(guī)范，不具有強行法屬性?！皬膶傩詫τ趽?dān)保行為而言，不需要當(dāng)事人在合同中進行約定，該種關(guān)系因法律的規(guī)定而當(dāng)然成為合同的組成部分?！?曹士兵，2008:35)獨立保證已經(jīng)“成為國際貿(mào)易和金融領(lǐng)域內(nèi)的一種典型合同”。(羅伯特·霍恩，1998:185)“立法者對人保制度僅承認具有從屬性之保證契約，從屬性之規(guī)定系人保制度之強行法，因而欠缺從屬性之擔(dān)保契約，系屬無效。此種形式上之推論，不啻使民法之債權(quán)契約之法定有名契約類型，具有物權(quán)法定主義之下之類型強制之功能，其有違契約自由原則之內(nèi)容自由，不言可喻?！?陳自強，2001:50)以獨立保證異常嚴厲以及保護保證人為由，否定獨立保證的效力“恰恰違背了擔(dān)保人的愿意”(高翔，2014：13)。當(dāng)事人之間基于理性判斷而共同接受“異常嚴厲”的獨立保證，與公益無涉，自應(yīng)得到法律的尊重。否則，當(dāng)事人必將付出額外的交易成本，或者以犧牲交易效率為代價來保障債權(quán)的實現(xiàn)，或者使得保證人不得不極其繁復(fù)地審查基礎(chǔ)交易違約情形，直接影響到相應(yīng)擔(dān)保交易和基礎(chǔ)交易的達成，不利于鼓勵交易。

第三，“國際商事交易”和“國內(nèi)經(jīng)濟活動”在有些情況下難以界定，尤其是在世界經(jīng)濟一體化的背景下。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》的規(guī)定，當(dāng)事人一方或雙方是外國人或無國籍人，或者當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居住地、標的物、引起民事關(guān)系變動的法律事實發(fā)生地在國外的，可以認定為涉外民事關(guān)系。但這一規(guī)則適用于“國際”或“國內(nèi)”獨立保證的認定時會遇到困難。按照《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》的規(guī)定，境內(nèi)機構(gòu)向境外機構(gòu)或境內(nèi)的外資金融機構(gòu)提供的擔(dān)保均屬對外擔(dān)保，但從法律地位上看，境內(nèi)的外資金融機構(gòu)除了外國金融機構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立的分支機構(gòu)之外，均為中國法人。此時，境內(nèi)機構(gòu)為境內(nèi)機構(gòu)提供擔(dān)保也是對外擔(dān)保，兩者均無涉外因素。再如，外國金融機構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立的分支機構(gòu)，為境內(nèi)金融機構(gòu)向中外合資企業(yè)提供的貸款所出具的擔(dān)保，是“國內(nèi)”還是“國際”經(jīng)濟活動？

此外，保證人應(yīng)(國內(nèi))主債務(wù)人的請求對外國債權(quán)人提供見索即付獨立保證(該交易屬于“國際商事交易”)，保證人同時與(國內(nèi))主債務(wù)人間簽訂獨立反擔(dān)保合同，或與國內(nèi)反擔(dān)保人簽訂獨立反保證合同(這兩者反擔(dān)保均為擔(dān)保國內(nèi)保證人向國內(nèi)主債務(wù)人的求償權(quán)而設(shè)立，應(yīng)屬“國內(nèi)經(jīng)濟活動”)。在保證人對外承擔(dān)保證責(zé)任后，如不承認獨立反擔(dān)保合同的效力，保證人在對國內(nèi)主債務(wù)人或反擔(dān)保人行使求償權(quán)及其擔(dān)保權(quán)時，可能面臨反擔(dān)保人的抗辯(包括基于基礎(chǔ)交易關(guān)系的抗辯權(quán))(董翠香，2012：17)。

總之，獨立保證的產(chǎn)生有其特定的交易背景，如債權(quán)人需要高效、快速的付款保障；保證人不愿介入基礎(chǔ)交易之中。在國內(nèi)經(jīng)濟活動中，這種交易背景和經(jīng)濟現(xiàn)實同樣存在，因此，不能以商事交易是否具有涉外因素，簡單地判斷是否承認獨立保證的約定。亦有學(xué)者提出折中方案，即承認有權(quán)開展獨立保函業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)在國內(nèi)經(jīng)濟活動中所確定的獨立保證合同的效力(付榮、麻錦亮，2015:59)，這不失為目前情形下司法政策的可選路徑之一。但在市場背景下，擔(dān)保人均為“經(jīng)濟理性人”，基于具體交易情事的考量，自主自愿地提供了獨立保證，自不應(yīng)輕易否定其效力。以保證人是否是金融機構(gòu)為標準，對國內(nèi)經(jīng)濟活動中獨立保證做兩種不同的效力安排，也有違市場主體的平等原則。

四、 獨立保證的典型化

學(xué)說上認為，保證債務(wù)系因保證合同所生的個別、獨立的債務(wù)。保證債務(wù)雖從屬于主債務(wù)，但并不構(gòu)成主債務(wù)的一部分，仍具有獨立性。但保證債務(wù)只是在附從于主債務(wù)的前提下有獨立性，因而是相對的(劉保玉、呂文江，2000：86)，僅是對保證債務(wù)從屬性的限制。保證債務(wù)的相對獨立性并被認為是其區(qū)別于并存的債務(wù)承擔(dān)的重要標志(郭明瑞，2010:28)。保證合同是典型的單務(wù)合同，其中，保證人僅負擔(dān)債務(wù)，但并不享有對應(yīng)的債權(quán)。為平衡債權(quán)人、主債務(wù)人和保證人間的利益，保證人不僅享有基于保證合同本身的抗辯權(quán)，還可主張主債務(wù)人基于主合同所享有的抗辯權(quán)。債權(quán)人實現(xiàn)保證債權(quán)，就不得不卷入保證法律關(guān)系和基礎(chǔ)交易關(guān)系的復(fù)雜訴訟，保證人對于債權(quán)人的履行請求，可主張基礎(chǔ)交易關(guān)系和保證交易關(guān)系中的抗辯權(quán)，以求減輕或免除保證責(zé)任。該制度安排對利益失衡的保證人而言保護可謂周延。

但從債權(quán)人的視角，保證債務(wù)的從屬性以及保證人因此而享有的廣泛的抗辯權(quán)，無疑增加了實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)益的困難。在商事交易中，為了既保障交易的效率，又安全地實現(xiàn)債權(quán)，破除從屬性成了某些交易的實踐需求(朱凡，2006:228)。債權(quán)人將其基于保證交易與其基于基礎(chǔ)交易的法律地位相分離，并阻斷基礎(chǔ)交易對保證交易的影響，使得保證人與主債務(wù)人的地位相互獨立，債權(quán)人既可向主債務(wù)人主張主債權(quán)(此時，主債務(wù)人僅得主張其基于主合同的抗辯權(quán))，又可向保證人主張保證債權(quán)(此時保證人僅得主張其基于保證合同的抗辯權(quán)，不得主張主債務(wù)人基于主合同的抗辯權(quán)，有些情況下，保證人還不得主張基于保證合同的抗辯權(quán))。債權(quán)由此而得到了切實、迅速的保障，保證人也無須了解基礎(chǔ)交易關(guān)系并進而主張主債務(wù)人的抗辯權(quán)，保證人只需在承擔(dān)保證責(zé)任之后對主債務(wù)人行使求償權(quán)即可，“先付款，再爭執(zhí)”(許忠信，2002:247)，在一定程度上促使了交易的發(fā)展。于是，就產(chǎn)生了獨立保證(或曰獨立擔(dān)保)這種特殊的交易類型，并逐漸定型化，形成了交易慣例?！爸T如獨立保函這種已經(jīng)形成普遍的、適當(dāng)?shù)臅r間段和該交易領(lǐng)域自愿承認的商業(yè)工具，已滿足了商業(yè)習(xí)慣的構(gòu)成要件?！?C.W.卡納里斯，2006:548)

基于保證法的債法性質(zhì)，私法自治或意思自由當(dāng)屬解釋相關(guān)論題的基本思路(Ulrich Drobnig，2003:625)。保證法作為平衡當(dāng)事人之間利益的補充性規(guī)定，在當(dāng)事人之間作出例外安排的情況下，實際上是對這種平衡機制的否定(沈達明，2000:9)。獨立保證的出現(xiàn)從側(cè)面也說明了當(dāng)事人對這種法律預(yù)設(shè)的利益平衡機制的不滿，債權(quán)人希望得到更為確實和更有保障的保證(劉斌，2010：44)。

“合同作為交易的法律形式，它總是隨著交易的不斷發(fā)展而產(chǎn)生新的類型?！?王利明，2014：165)獨立保證無疑是其中適例。獨立保證交易的發(fā)展，已經(jīng)脫逸出了傳統(tǒng)法上已經(jīng)類型化了的從屬保證的范疇，相關(guān)交易規(guī)則的形成更加顯示出其獨特的契約內(nèi)容，已無法為從屬保證所能涵蓋?！爱?dāng)抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的補助思考的形式是‘類型’?！?卡爾·拉倫茨，2003:337)保證方式的類型化是為適例。保證債務(wù)本具從屬性和補充性，前者涉及保證人承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容，后者關(guān)注保證人承擔(dān)責(zé)任的順序，但交易實踐的發(fā)展廣泛認可了補充性可以明示放棄，債權(quán)人無須先就主債務(wù)人的財產(chǎn)強制執(zhí)行，即可逕向保證人主張權(quán)利，如此，補充性不再是“保證合同”這一概念的必要要素(Ulrich Drobnig，2003:629)，一般保證和連帶責(zé)任保證的類型化區(qū)分就解決了這一問題。同此，在從屬保證之外，將獨立保證這一經(jīng)由實踐發(fā)展的交易，類型化為新的典型合同，也就成了我們的選擇?！盀榱藢で笠?guī)則的統(tǒng)一性，這些特殊的、新的交易類型需要由法律予以調(diào)整?！?王利明，2014：166-167)至于承認獨立保證之后所可能帶來的當(dāng)事人間的權(quán)利失衡問題，自可由新的強行法規(guī)范予以控制。獨立保證交易一旦典型化為新一類有名合同，就有了對其統(tǒng)一進行特別規(guī)制的正當(dāng)性。

在建構(gòu)我國獨立保證法制時，比較法上的經(jīng)驗無疑是應(yīng)當(dāng)珍視的。在國際公約和國際慣例的發(fā)展過程中，國際商會《合同保證統(tǒng)一規(guī)則》(1978年6月29日，簡稱URCG325)以合同保證(銀行保函)的從屬性而展開。雖然該規(guī)則同時也允許當(dāng)事人例外約定排除從屬保證的適用，以達到選擇獨立保證的目的(陳立虎，2014：68)，但過分強調(diào)保證交易各方當(dāng)事人間的利益平衡，甚至將保證責(zé)任的承擔(dān)與基礎(chǔ)交易關(guān)系相聯(lián)系(要求提交主債務(wù)人違約證明)。因該規(guī)則忽略了商事交易中債權(quán)人期待借助合同保證快速、切實地實現(xiàn)債權(quán)的訴求，最終被實踐淘汰(李燕，2013：129)。有鑒于此，國際商會1992年制定和公布了《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(國際商會第458號出版物，簡稱“URDG458”)明確了見索即付保函的獨立性*該規(guī)則第2條第2款明確規(guī)定：“保函從性質(zhì)上是獨立于其可能基于之合同或投標條件的交易，即使保函中包含對合同或投標條件的援引，擔(dān)保人與這類合同或投標條件亦無任何關(guān)系，也不受其約束。”。這一慣例在《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(國際商會第758號出版物，簡稱“URDG758”，2010年7月1日生效)得到了進一步地強化。而聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《聯(lián)合國獨立擔(dān)保和備用信用證公約》(2000年1月1日起生效)則試圖統(tǒng)一調(diào)整獨立保函和備用信用證，統(tǒng)合大陸法系和英美法系的獨立保證制度*有關(guān)國際公約的詳細介紹參見笪愷：《國際貿(mào)易中銀行擔(dān)保法律問題研究》，法律出版社2000年，第235頁；郭德香：《國際銀行獨立擔(dān)保法律問題研究》，法律出版社2013年，第82頁。。

在歐洲私法上，從屬性是擔(dān)保權(quán)利(包括人的擔(dān)保和物的擔(dān)保)的基本原則(Sjef van Erp，2005:309)，保證債務(wù)從屬于主債務(wù)的效力、條件的范圍。保證債務(wù)的從屬性是否可因當(dāng)事人之間的例外安排而破除，也是制約獨立保證效力的根本因素。在歐洲各國，獨立保證是20世紀商事實踐發(fā)展的產(chǎn)物，最初是以非典型保證的形式出現(xiàn)在人們的視野，進而不斷經(jīng)由判例得以承認(Christian von Bar & Eric Clive，2009:2500-2503)。在歐洲私法統(tǒng)一運動中，由歐洲民法典研究組和歐盟現(xiàn)行私法研究組共同編撰的《歐洲示范民法典草案》，就私法重要領(lǐng)域的原則、定義和示范規(guī)則展開了深入的探討。該草案示范規(guī)則第四卷“有名合同”之第七編規(guī)定了保證合同(personal security)。該編在規(guī)定了保證合同的一般規(guī)則(第一章)之后，分兩章分別規(guī)定了從屬保證(dependent personal security)和獨立保證(independent personal security)(第二章、第三章)，最后規(guī)定了消費者提供保證的特別規(guī)則(第四章)?！稓W洲示范民法典草案》將歐洲各國中的獨立保證這種非典型保證有名化，直接將之作為與從屬保證相并而稱的另一種保證形態(tài)*應(yīng)當(dāng)注意的是，《法國民法典》2006年修改將“人之擔(dān)?！眳^(qū)分為“保證”、“獨立擔(dān)保”、“安慰信”(又譯為“意圖書”或“意向書”)。但《歐洲示范民法典草案》將有約束力的“安慰信”界定為從屬保證，將“備用信用證”作為獨立保證的一種形態(tài)。參見《歐洲示范民法典草案》第4.7-1：102條第(1)款。，從而將從屬性從“保證”這一概念抽離出去，不再將從屬性作為保證的必要要素之一，凡是“自愿承擔(dān)債務(wù)的人的擔(dān)?！本鶎俦ＷC。這一類型化方法，一方面能夠清楚顯現(xiàn)包含于各保證類型中的“豐盈的個別特征”，完整地描述含有各種過渡性、連續(xù)性或中間狀態(tài)的保證形態(tài)，另一方面也能顯示“保證”這一法律范疇在法律秩序中所蘊含的內(nèi)在的意義脈絡(luò)(吳從周，1997:305-308)。就內(nèi)國法而言，《法國民法典》2006年修正時也采取了這種類型化方法，在“人的擔(dān)?！本幹滦略龅诙隆蔼毩?dān)?！保鲈O(shè)第2321條，對獨立保證作了簡要的規(guī)定(Jerome Herbet & Carole Sabbah，2006:853-859)。

《歐洲示范民法典草案》選擇了尊重當(dāng)事人的意思，實際上也就否定了保證合同從屬性的強行法屬性，從而改變了保證這一概念的內(nèi)在規(guī)定性?！稓W洲示范民法典草案》的這一安排，無疑為我們提供了可資借鑒的范本。它沒有漠視商事實踐的發(fā)展而固守保證合同的從屬性，對于非典型的獨立保證交易予以有名化，明定獨立保證交易中當(dāng)事人的主要權(quán)利和義務(wù)；在體系上，基于從屬保證和獨立保證的共同屬性——擔(dān)保他人債務(wù)的清償，將這兩者作為“保證合同”之下的亞類型予以定位。這樣，既使獨立保證成為別異于傳統(tǒng)的從屬保證的新一類有名合同，同時又明確了兩者之間的關(guān)系：其一，在當(dāng)事人之間未就保證的獨立性作出約定的情況下，推定為從屬保證。亦即，保證的從屬性是一般規(guī)定，不需要當(dāng)事人在合同中進行約定，如果當(dāng)事人缺乏相反的意思表示，法律將推定該保證行為為從屬保證；其二，除了保證的一般規(guī)定和獨立保證的特別規(guī)定之外，準用從屬保證的相關(guān)規(guī)則。例如，獨立保證人履行保證債務(wù)之后對于主債務(wù)人的代位權(quán)和求償權(quán)就準用從屬保證的相關(guān)規(guī)定。

五、 獨立保證的類型化

我國現(xiàn)有文獻大多從國際貿(mào)易中獨立保證的興起與發(fā)展展開分析，將獨立保證界定為見單即付保證(函)、見索即付保證(函)或無條件、不可撤銷保證(函)*獨立保證在國際貿(mào)易實務(wù)中的普遍用語是“bank guarantee”，又譯“銀行保函”、“銀行保證函”、“銀行擔(dān)保函”。在學(xué)說上，起源于美國的“standby letter of credit”(譯為“備用信用證”、“備付信用證”、“擔(dān)保信用狀”、“保證信用狀”等)也被認為是與獨立保證功能相同的信用擔(dān)保工具。參見John F.Dolan，Analyzing Bank Drafted Letter of Credit Rules，the International Standby Practice (ISP98)，45 Wayne L.Rev.1865，1873(2000)。美國法之所以創(chuàng)設(shè)此制度，源于美國銀行法上禁止銀行從事保證業(yè)務(wù)，為滿足客戶需要而發(fā)展出來的具有類似于“bank guarantee”的替代品。參見Richard A.Lord，The No Guaranty Rule and the Standby Letter of Credit Controversy，96 Banking L.J.1979，46-58.就見索即付保函和備用信用證之間的比較，參見沈紅雨：《國際擔(dān)保中的獨立保證法律問題研究——以見索即付保函和備用信用證為研究對象》，中國人民大學(xué)2013年博士論文，第15頁；郭德香：《國際銀行獨立擔(dān)保法律問題研究》，法律出版社2013年，第35頁。，并進而提出構(gòu)成獨立保證的數(shù)個要素。筆者認為，獨立保證這種非典型合同類型尚需結(jié)合實踐的發(fā)展予以類型化，再抽象出所有這些獨立保證類型的共性，才能依據(jù)這些共性確立某一交易之所以構(gòu)成獨立保證的類型化標準。例如，在我國既有的交易實踐中，較為多見的約定是：“本(保證)合同獨立于主合同，不因主合同無效而無效”、“本保證系獨立的、不可撤銷的、持續(xù)的擔(dān)保，保證人的保證責(zé)任不因主合同無效、可撤銷而有所改變”、“保證人在本保證合同項下的債務(wù)為見索即付，不得基于本保證合同和借款合同提出任何抗辯”等等。這些約定既有僅及于某一方面從屬性的突破，也有及于某幾方面從屬性的突破，還有及于所有方面從屬性的突破。由此，在將獨立保證構(gòu)建為一類有名合同和典型交易時，應(yīng)當(dāng)注意這些不同程度的“獨立性”保證合同。如此才能在尊重當(dāng)事人就從屬性的例外安排的前提下，將規(guī)制獨立保證的特殊規(guī)則“明顯濫用或欺詐的例外抗辯”適用于所有類型的獨立保證合同。

有學(xué)者基于獨立保證交易的實踐，將獨立保證區(qū)分為狹義的獨立保證和廣義的獨立保證兩種。其中，前者專指由國際商會第758 號出版物《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》規(guī)定的獨立保函；后者還包括其他情形的獨立保證?！蔼毩?dān)保合同的當(dāng)事人對從屬性通過特別意思表示進行排除，其結(jié)果就形成了不同情形的獨立擔(dān)保。比如排除擔(dān)保合同效力上從屬于主合同的獨立擔(dān)保、約定擔(dān)保人抗辯權(quán)不從屬于主合同的獨立擔(dān)保等。”(曹士兵，2008:37)廣義的獨立保證因當(dāng)事人的特別約定具有以下不同的獨立效力：第一，與主債權(quán)沒有發(fā)生上的從屬性和消滅上從屬性的獨立保證，主債權(quán)無效或被撤銷并不影響保證人向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。第二，與主債權(quán)沒有抗辯權(quán)上從屬性的獨立保證，主債務(wù)人對債權(quán)人所享有的抗辯權(quán)，獨立保證人不能享有和行使。主債務(wù)人因抗辯權(quán)的成立和行使而免于承擔(dān)清償責(zé)任，但保證人在符合獨立保證約定時仍然要承擔(dān)保證責(zé)任。第三，與主債權(quán)沒有債務(wù)特定性上從屬性的獨立保證，債權(quán)人許可主債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，或債權(quán)人與主債務(wù)人修改主債權(quán)債務(wù)合同，不構(gòu)成獨立保證人免除保證責(zé)任的原因，保證人在符合獨立保證約定時仍然應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任(曹士兵，2008:37)。

比較法上，法國法上的獨立保證是指，對于第三人負擔(dān)的債務(wù)，保證人按照約定的方式償付或者見索即付一定數(shù)額金錢的承諾(《法國民法典》第2321條第1款)；獨立保證人不能主張基于被擔(dān)保債務(wù)所產(chǎn)生的任何抗辯(同條第3款)；除非有相反約定，獨立保證并不從屬于被擔(dān)保債務(wù)(同條第4款)。這里，法國法上并未將獨立保證局限于見索即付，至于保證人承擔(dān)保證責(zé)任的條件，則由保證合同約定。亦即，獨立保證人雖然不能行使主債務(wù)人的抗辯權(quán)，但可以行使保證合同中保證人本可行使的抗辯權(quán)。但羅馬尼亞新民法典設(shè)“保證的種類”專條規(guī)定：“本法所稱保證，包括從屬保證、獨立保證以及法律規(guī)定的其他保證?！?第2279條)其中將獨立保證界定為“不可撤銷的、無條件的承諾，擔(dān)保人(出函人)在審查債務(wù)單證的情況下，按照保函條款向擔(dān)保權(quán)人(受益人)支付一定數(shù)額的金錢”(同法第2321條)*羅馬尼亞新民法典于2009年6月25日通過(Law nr.287/2009)，其中就羅馬尼亞獨立保證的介紹，參見Moise Bojinca， Some Considerations regarding Autonomous Guarantees in the Regulation of the Current Civil Code，Annals of the Constantin Brancusi University of Targu Jiu Juridical Sciences Series， 2012， pp.7~12。，很明顯采納了最為狹義的獨立保證概念，從屬保證人可得行使的主債務(wù)人和保證人的抗辯權(quán)，獨立保證人均不能行使。

在統(tǒng)一法的趨勢之下，《歐洲示范民法典草案》將獨立保證規(guī)定為“擔(dān)保人為擔(dān)保目的而對債權(quán)人承擔(dān)的債務(wù)，該債務(wù)明示或默示地表明不依賴于他人對債權(quán)人的債務(wù)”[第4.7-1：101條第(b)項]，“其主要特征在于它能獨立于其他任何協(xié)議，特別是獨立于債權(quán)人和主債務(wù)人之間的基礎(chǔ)合同”(Christian von Bar & Eric Clive，2009:2491)。尤其是，保證債務(wù)與主債務(wù)的存在及范圍無涉。通常情況下，獨立保證合同會提及基礎(chǔ)交易合同(例如買賣合同或服務(wù)合同)，或另一個擔(dān)保債務(wù)(如反擔(dān)保)，以指明債權(quán)人據(jù)以請求履行保證債務(wù)的具體時間(Christian von Bar & Eric Clive，2009:2697)，但保證合同僅僅一般性地提及基礎(chǔ)債務(wù)(包括保證債務(wù))的，并不影響保證合同獨立性的認定，《歐洲示范民法典草案》指出，“任何以擔(dān)保方式向債權(quán)人付款，履行其他債務(wù)或賠償損失的允諾，均都被推定為從屬擔(dān)保，但債權(quán)人證明另有約定的除外?！盵第4.7-2：101條第(1)款]由此可見，獨立于主債務(wù)的意思必須以明示或默示的方式得以傳達。

《歐洲示范民法典草案》結(jié)合商事實踐，將獨立保證區(qū)分為見索即付的獨立保證和非見索即付的獨立保證。見索即付獨立保證是一經(jīng)請求即應(yīng)履行的獨立保證*在歐洲，“見索即付條款”本身是否構(gòu)成獨立保證，并不統(tǒng)一。在法國、丹麥、奧地利、比利時，見索即付的保證是獨立保證強有力的標志；在意大利、荷蘭和西班牙，見索即付的約定并不會當(dāng)然使得保證合同具有獨立性，見索即付條款既可以出現(xiàn)在獨立保證中，也可出現(xiàn)在從屬保證中。為了確定當(dāng)事人真實意圖和合同性質(zhì)，這一條款尚需與合同其他條款進行整體解釋；在英格蘭和德國法律上，見索即付約定主要被用于獨立保證，但在從屬保證中也有法律效力；在瑞典，見索即付保證被認為是一種從屬保證。參見Christian von Bar & Eric Clive (ed.)，Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference，Volume 3. Munich：sellier.european law publishers GmbH，2009,pp.2700~2701.。在除了瑞典以外的所有歐洲國家，見索即付保證都被承認為獨立保證的一種特殊類型。正如前述，《歐洲示范民法典草案》之下，獨立保證不以見索即付為構(gòu)成要素，保證人仍得主張獨立保證合同中對債權(quán)人的抗辯權(quán)。與非見索即付的獨立保證相比，見索即付的獨立保證的獨立性更高，債權(quán)人有權(quán)獲得更為快速而有效的清償，其中保證人可主張的抗辯被限定于極為特殊的情形，但這并不意味著債權(quán)人只需要提出簡單的請求。如果獨立保證合同要求債權(quán)人的請求必須提交補充性文件，并不影響其構(gòu)成見索即付的獨立保證。為了遏制債權(quán)人濫用請求權(quán)，歐洲最近的實踐有時要求債權(quán)人以文本形式提出履行請求，并明確證實已滿足履行保證債務(wù)所需的所有條件，《歐洲示范民法典草案》依此對債權(quán)人請求履行保證債務(wù)的程序作了限定。這一要求雖然對于誠信債權(quán)人而言并未造成額外的負擔(dān)，但卻對不誠信的債權(quán)人給予了道德上的警示。同時，這種確認和聲明是對欺詐的債權(quán)人提起索賠甚至是提起刑事控告的證據(jù)之一。但評論者同時認為，根據(jù)《聯(lián)合國獨立擔(dān)保和備用信用證公約》第15條第(3)款之規(guī)定，這種確認之純粹默示的意義，似乎并未就對抗履行請求之欺詐性或濫用性提供有效的保障(Christian von Bar & Eric Clive，2009:2709、2714-2715)。

筆者認為，就獨立保證所欲轉(zhuǎn)達的意義而言，獨立保證首先是一種保證，以擔(dān)保他人債務(wù)的清償為其目的，這構(gòu)成獨立保證得以成立的“原因”和必要要素；其次，獨立保證在一定程度上突破了保證債務(wù)的從屬性，使得保證債務(wù)至少在某一方面獨立于主債務(wù)。不應(yīng)將獨立保證僅限于完全獨立于主債務(wù)的保證合同，甚至完全放棄基于基礎(chǔ)交易合同和保證合同的抗辯權(quán)的保證(即《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》所稱見索即付保函)。即使是最后一種獨立保證，亦應(yīng)注意類型化區(qū)分。如法國商事實踐中即將其區(qū)分為三種：第一，簡單見索即付的獨立擔(dān)保(Independent guarantees payable on simple demand)，債權(quán)人無須陳述基礎(chǔ)合同的履行情況，也無須提交任何文件，即可請求履行保證債務(wù)。第二，基于正當(dāng)請求而付款的獨立擔(dān)保(Independent guarantees payable upon justified request)。債權(quán)人尚需作出獨立擔(dān)保合同中規(guī)定的陳述，如聲明主債務(wù)人或保證人違約，但無須提交相應(yīng)證據(jù)。因此，主債務(wù)人或保證人無須請求，也無權(quán)請求債權(quán)人提交相應(yīng)證據(jù)。第三，憑單據(jù)付款的獨立擔(dān)保(Independent guarantees payable upon presentation of supporting documents)，債權(quán)人必須向主債務(wù)人或保證人提交相應(yīng)的單證，如仲裁裁決、法院裁判、未付發(fā)票、第三方證明等(Paul de Dree，1998:464)。

由此看來，我國學(xué)說上的獨立保證類型化方法值得重新考量。例如，是否需要將效力上從屬性的例外約定也界定為一種獨立保證，能不能僅將其解釋為一種損害擔(dān)保合同？是否僅僅以涉外商事交易中的見索即付保函實踐為依據(jù)，將獨立保證限定于見索即付的獨立保證，而將國內(nèi)商事交易實踐中的保證從屬性的例外安排均排除于獨立保證之外？值得進一步思考。

我國相關(guān)制度的設(shè)計取決于獨立保證的構(gòu)成和類型。廣義的獨立保證和狹義的獨立保證之間區(qū)別很大，其中最為主要者在于是否同時放棄基于保證交易本身的抗辯。雖然明顯濫用或欺詐抗辯是獨立保證交易中保證人可得主張的抗辯，是獨立保證獨立于基礎(chǔ)交易，保證人不得主張主債務(wù)人基于基礎(chǔ)交易的抗辯權(quán)的例外，但如果承認當(dāng)事人之間仍可約定僅排除發(fā)生上的從屬性，此時保證人除了不能主張基于基礎(chǔ)交易發(fā)生上的從屬性所生的抗辯權(quán)之外，仍得主張主債務(wù)人基于基礎(chǔ)交易所生的其他抗辯權(quán)。如此看來，在將這種非典型的獨立擔(dān)保交易定型化、有名化之時，將哪些類型納入其中，即頗值考量?！稓W洲示范民法典草案》的概念和方法，無疑值得借鑒。它并未將獨立保證僅僅局限于見索即付的獨立保證，而是將約定保證人不能主張基于基礎(chǔ)交易所生的任何抗辯的交易均界定為獨立保證，因為，此際，保證債務(wù)獨立于主債務(wù)得以充分體現(xiàn)。但更進一步，保證人是否可得主張基于保證交易本身的抗辯權(quán)，則不是是否構(gòu)成獨立保證的要素，而是將獨立保證進一步區(qū)分為見索即付的獨立保證和非見索即付的獨立保證的依據(jù)。

六、 結(jié)語

獨立保證獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系，是對傳統(tǒng)從屬性擔(dān)保的重大突破和創(chuàng)新。只要債權(quán)人達到獨立保證合同約定的條件，除現(xiàn)有證據(jù)證明債權(quán)人的請求明顯存在濫用或欺詐之外，保證人即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，從而使得債權(quán)人快速地實現(xiàn)債權(quán)，提高了交易的效率，同時，獨立保證人也無須審慎審查基礎(chǔ)交易關(guān)系中的違約情事，只需就債權(quán)人提供的文件進行形式審查。獨立保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之后，自可向主債務(wù)人求償或向反擔(dān)保人主張擔(dān)保權(quán)利。這一特殊的擔(dān)保模式滿足了特定交易的需要，在金融實踐和國際貿(mào)易中得到了越來越廣泛的應(yīng)用，已然成為相關(guān)領(lǐng)域的交易慣例。我國《擔(dān)保法》第5條第1款“但書”為獨立保證制度的發(fā)展雖然提供了一定的制度基礎(chǔ)，但其解釋適用卻并不一致，唯有通過修改法律或制訂司法解釋明晰其意義。民事立法和司法實踐不能漠視商事實踐的發(fā)展，更不能以違反從屬擔(dān)保的法理為由而輕易否定這一金融創(chuàng)新。

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■作者地址：高圣平，中國人民大學(xué)法學(xué)院，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心；北京 100872。

E-mail:gaolaw@aliyun.com。

■責(zé)任編輯：李媛

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On the Typification and Classification of Independent Guarantee

GaoShengping(Renmin University of China)

Abstract:As stipulated in current legal acts,the guarantee contract is accessory to the main contract and therefore is called accessory guarantee.However,based on the principle of freedom of contract,the accessory nature may be broken by the contrary arrangements between the parties,effecting the so-called independent guarantee.This kind of independent guarantee developed form the trading practices,is no longer the guarantee contract in the traditional civil law.With the standardization of its rights and obligations,it is further necessary to typify this kind of trade.After the typification of independent guarantee,it can also be further classified to general independent guarantee and demand (independent) guarantee.In the former,the guarantor gives up the defenses which the creditor could exercise to the obligor based on the main contract;in the latter,the guarantor gives up further the defenses based on the guarantee contract.

Key words:accessory guarantee； independent guarantee； demand guarantee

基金項目：■司法部國家法治與法學(xué)理論研究一般項目(12SFB2038)

DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2016.01.010