焦蕾

摘 要：“法律是民族精神的體現(xiàn)”，無論是法律制度，還是法律思想， 都會深深印上民族文化的烙印。從“禮治”到“法治”轉(zhuǎn)變，應當關注的，不僅是差序格局到團體格局轉(zhuǎn)變，而且是不同文化張力下，植根于舊的文化土壤的若干因素對于新的法治理念的影響?！凹覈鴤鹘y(tǒng)”就是這樣的一種因素，本文試圖通過對于“家國傳統(tǒng)”的梳理與分析，旨在提醒在法治國家建設的同時對此保持警惕。

關鍵詞：傳統(tǒng)；家長化；法治理念

一、家國傳統(tǒng)釋義

（一）、“家”與“國”的同質(zhì)同構(gòu)性——家國傳統(tǒng)的立論基礎

“家國傳統(tǒng)”，是農(nóng)耕文明時期，被中國社會所普遍認可的家國一體理論，以及在這種理論下產(chǎn)生的思想價值觀與各種制度。所謂“家國一體理論”就是作為社會基本構(gòu)成單位的“家”，和整個社會的總和“國（天下）”（按照現(xiàn)代觀念，“國家”和“社會”是兩個概念，但是在中國古代，沒有現(xiàn)代意義上的“社會”的概念，“國”同時涵蓋了“國家”和“社會”的內(nèi)容）具有同質(zhì)同構(gòu)性。

同質(zhì)同構(gòu)性意味著二者既有同質(zhì)性，又有同構(gòu)性。同質(zhì)性涉及價值層面，旨在表明二者有著共同的價值取向：倫理性。家的核心價值在于孝，國的核心價值在于忠?！靶ⅰ焙汀爸摇笔莾?nèi)在統(tǒng)一的，《論語·學而》中記載：“其為人也孝弟，而好犯上者，鮮矣；不好犯上，而好作亂者，未之有也，君子務本，本立而道生。孝悌也者，其為人之本歟？”，充分揭示了“孝”和“忠”的關系，正所謂“家之孝子，國之忠臣”。從本質(zhì)上而言，“忠”是一種更高級的“孝”，只不過更換了“孝”的場景中的角色名稱?？梢?，“家”也好，“國”也罷，“孝”都是其核心價值，而“孝”正是古代倫理最基本也最重要的內(nèi)核。

同構(gòu)性涉及制度層面，旨在說明二者具有極為相似的制度構(gòu)造，“國”就是一個更高級的“家”。西周以降，按照“立長”原則確定的男性大宗繼承人。在“國”中，最終決策人和職守分配人是君主，他同樣是男性大宗繼承人，所不同的是，一個王朝君主的“宗”是特定的。在職守方面，家長和君主在不同的領域發(fā)揮著同樣的作用。在國中，君主制定規(guī)則，其他臣子和子民作為君子和野人（孔子語），勞心者和勞力者（孟子語），按照君主事先制定好的規(guī)則存在；從監(jiān)督規(guī)則的實行上看，家長和君主通過強制力保證自己制定的規(guī)則被遵守執(zhí)行。古語 “國有國法，家有家規(guī)”、“ 刑罰不可弛于國，猶鞭撲不可廢于家”說明在規(guī)則執(zhí)行的性質(zhì)上二者的相似性。按照現(xiàn)代觀點，制定規(guī)則、執(zhí)行規(guī)則、監(jiān)督規(guī)則實行大致相當于立法、執(zhí)法、司法，在中國古代，“家”和“國”在這三權(quán)上都具有如此大的實質(zhì)相似性，二者同構(gòu)也就不足為奇了。

（二）家國傳統(tǒng)在古代司法領域的表現(xiàn)形式——行政—司法官員的家長化與“做主情結(jié)”、“清官情結(jié)”

古代司法活動中的家國傳統(tǒng)，可以從兩個維度來考量，即司法官員的維度和普通民眾的維度。

從司法官員的維度看，家國傳統(tǒng)集中體現(xiàn)在行政—司法官員的家長化。中國古代司法與行政合一，行政官員同時具有裁判職權(quán)。僅從司法的層面考量，可稱其為行政—司法官員，行政職能為主導，司法職能輔之。鑒于此，作為司法官員的行政關于必然會將行政理念運用到司法之中，于是行政—司法官員的裁判活動便具主動性與全面性的特征。

從民眾的維度看，家國傳統(tǒng)造就了普通民眾的“當官做主情結(jié)”、“清官情結(jié)”?！爱敼僮鲋髑榻Y(jié)”反映了民眾對于官員（包括司法官員）的依賴。“清官情結(jié)”體現(xiàn)了對于司法官員的要求，即“父母官”應該通過怎樣的方式“做主”。以歷史上最有名的清官包拯為例。正如一句歌詞所唱“開封有個包青天，鐵面無私辯忠奸”，民眾所頌揚的是什么？是 “鐵面無私”、“辯忠奸”。而這也是民眾對于司法官員的期待：既要法律面前平等，所謂“王子犯法與庶民同罪”，又要能分清黑白，懲惡揚善。需要注意的是，從漢語語法和邏輯上看，“鐵面無私辯忠奸”的重點在于“辯忠奸”，“鐵面無私”不過是過程，民眾最看重的，還是能否“辯忠奸”。

二、家國傳統(tǒng)的現(xiàn)實影響

（一）易產(chǎn)生司法的行政化運作與家長化傾向

在民主社會中，行政與司法都是民主的產(chǎn)物并對人民負責，但行政權(quán)和司法權(quán)的性質(zhì)決定了這種負責的方式不相同。行政權(quán)力是主動性的權(quán)力，及時主動幫助公民解決問題是其要義，而對于中立性的司法權(quán)力而言，合乎公正的作出判決就是為民眾負責。需要強調(diào)的是的是，這“公正”是客觀的，是法律視野下的公正，不是人情視野下、倫理視野下的公正，司法機關嚴格依法裁判就是公正，若這種公正與人情不符，與倫理不符，那只能說明立法者并未很好的做好三者的銜接，與司法裁判本身無關，因為法官并沒有權(quán)力對立法發(fā)作出擴大性解釋。

現(xiàn)實中的問題是，司法權(quán)的行使頗有行政化傾向。例如在實踐中，人民法院把自己當成了“普法辦”、“司法所”、“民間調(diào)解員”，不遺余力的進行法律宣傳、法制教育、民事糾紛的調(diào)解工作。這與前述古代“父母官”“ 為民做主”的作風何其相似乃爾！

法律宣傳、與百姓交流、非訴型的民間調(diào)解都是行政行為而不是司法行為，如果上述活動與司法權(quán)的行使有關也就罷了，法官專門浪費時間進行上述活動則屬于法官從事行政行為，極其不合理性。需要強調(diào)的是，這種本末倒置的做法雖然不是主流，卻是目前主流媒體積極宣傳的內(nèi)容，對于法官的上述行政化行為，輿論上普遍抱著支持態(tài)度，并且簡單的和“深入群眾”、“轉(zhuǎn)變作風”相聯(lián)系。這樣簡單化的思維模式值得商榷。正如可以對成功下水救人的小孩表示贊揚，但是不能鼓勵所有的小孩都積極下水救人一樣，在肯定上述做法的同時，并無將之作為楷模和榜樣的必要，法官的本職工作是正確的行使司法權(quán)，這才是司法運作的本來面目，也是法治和司法公正對于法官的唯一需求。

《人民法院報》第5653期，在一篇名為《且慢為婚姻登記員的善意謊言叫好》的文章結(jié)尾，作者說：“作為國家公職人員，嚴格依法辦事和充分尊重相對人的權(quán)利，這是第一位的，也是依法行政的基本要求。直接與公民打交道的婚姻登記工作人員自然亦不例外。在現(xiàn)代法治社會，以犧牲公民的權(quán)利為代價進行善舉，以行政不作為來限制公民的權(quán)利，以突破法律的框架來拔高和凸顯個人的道德形象，都是不值得提倡的”。雖然本段文字針對的是行政權(quán)力的行使，但訴權(quán)同樣是憲法賦予公民的神圣權(quán)利，任何公民都有權(quán)通過司法途請求司法權(quán)裁決自己的利益訴求，這也是法院存在的根本原因。作為行使司法權(quán)的法官，嚴格依法獨立行使司法權(quán)和充分尊重當事人的訴權(quán)，這是第一位的，也是法治的基本要求。在法治社會，以犧牲公民的選擇自由和訴權(quán)為代價進行善舉，以違反司法的被動性運作原則來取悅少部分民眾，以超越法律的要求來拔高和凸顯司法權(quán)的形象，都是不值得提倡的。

（二）從行使司法權(quán)的對象的維度看，民眾對于司法的依賴實質(zhì)上助長了“法律萬能主義”的錯誤理念，從而為法律權(quán)威的損壞埋下伏筆。

時至今日，之所以有很多“案結(jié)事不了”的情況發(fā)生，往往是因為民眾心中的“青天”情結(jié)、“做主”情結(jié)依舊存在，基于司法機關對于裁判糾紛的特殊功能，“青天”、“做主”的需要便被自然而然的轉(zhuǎn)嫁到法院的身上。因此，這就產(chǎn)生了兩個在很多公民看來很“合乎邏輯”的結(jié)果：

第一，法律和法院一定是能分清黑白、為自己做主的。經(jīng)筆者對一定時期內(nèi)對不予立案的群眾進行調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大約30%的群眾堅持認為“法院應該幫他們解決問題”，但對于“你了解法院的職權(quán)范圍嗎？”這個問題的回答，毫無例外的是“不知道，不清楚”，或者，是“你們要為人民服務”這樣讓人哭笑不得的回答，在他們看來，法院和居委會、政府顯然沒什么區(qū)別。

第二，法院必須是能分清黑白、為自己做主的。絲毫不用顧考慮是否具有程序上或?qū)嶓w上勝訴的事由；當由于程序或?qū)嶓w上的事由敗訴后，認為法院沒有為自己做主，因而采取上訪、纏訟、不理性的擾亂法院正常工作秩序等方式來試圖以法律之外的方式改變判決結(jié)果。為數(shù)不少的明知沒理的還要堅持上訪的“無理訪”，就是這種思維的體現(xiàn)。

用“青天”、“做主”的話語體系來描述現(xiàn)代司法，常常會會得出“司法不公”的結(jié)論，問題在于這樣的話語體統(tǒng)其本身值得思考，作為家國傳統(tǒng)影響下的產(chǎn)物，恰恰是其普遍存在，反而從客觀上造就了一定傾向的輿論氛圍，進而影響司法裁判活動本身的獨立進行。進年來，許多富有爭議性的案件中都有這種輿論的身影存在。

三、家國傳統(tǒng)與法治

家國傳統(tǒng)的精神實質(zhì)是有學者所說的“父權(quán)意識”，即國家把自己當做全國人民的“父親”，為“子民們”負責，監(jiān)護“子民們”的行為；全國人民也習慣于把政府當做“父親”，聽從“父親”的安排，讓一個“父親”大腦指揮著千萬個大腦來思考，來行為。

在這種意識下，約束君主、官員和普通百姓行為的基石，不是某種客觀的、普遍的、充分考量了各種利益主體的利益需求的規(guī)則，而是可以變通的倫理和人情。以之為前提，規(guī)則的客觀性是不需要完全被尊重的，因為“家長”表達對“子民”的愛心不需要也不應該被規(guī)則束縛，面對著特殊的情況，完全可以超越規(guī)則—特別是這種規(guī)則是由“家長”自身所制定的時候；規(guī)則的普遍性是不需要完全被尊重的，因為“家長”對“子民”雖然都充滿愛心，但是表達的方式不同，面對著不同的人，不千篇一律的運用既定的規(guī)則是必要的，孔夫子曰因材施教，在這里，“家長”更注重“因人施規(guī)則”；規(guī)則也不必充分考量不同的利益主體的利益需求，原因很簡單，“子民”的利益需求由“家長”來規(guī)定和認可，“子民”不存在“家長”所認同的利益之外的利益。一旦利益訴求被放諸司法官員的案頭，“子民”就“全憑青天大老爺做主”即可。

人治社會這種權(quán)力越俎代庖、事無巨細的做法，與現(xiàn)代現(xiàn)代政治文明格格不入，權(quán)力（當然包括司法權(quán)）運作過程中對于客觀規(guī)則的藐視和實用主義態(tài)度，也與法治的內(nèi)涵南轅北轍?？v觀中國法律史，家國傳統(tǒng)扭曲了司法權(quán)，使其充滿了家長式作風和行政化風氣，異化了司法權(quán)，完全取消了居中裁判的超然地位。

現(xiàn)代法治觀念下，法官不需要也不應該在把自己當做“父母官”，當做為民做主的青天，司法權(quán)的功能就是依法居中裁決。在《舊制度與大革命》中，托克維爾論述法國貴族的境遇時，有這樣一段話：人們會說，在人類制度中，如同人體一樣，除了履行不同職能的器官之外，還有一種看不見的中心力量，它就是生命的本源。表面上器官像以往一樣運動，然而一旦賦予生命的火焰最終熄滅，所有器官都將瞬間墜入衰亡。同樣的道理也可以用來論述司法權(quán)的運行，可以這樣說，司法權(quán)的存在就像是履行職能的器官，在它背后還有看不見的本源，正是這本源，使它不同于以往的附庸和從屬地位，正是這本源賦予它在社會生活中獨特的光彩。這個本源，就是法治理念。用其他的東西，比如家國傳統(tǒng)、父權(quán)意識等作為司法權(quán)的內(nèi)核，只會使司法權(quán)墜入衰亡——正如人治社會中所異化的司法權(quán)所體現(xiàn)的那樣。

參考文獻：

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