劉博文

（北京大學(xué)，北京　100871）

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論《歐洲合同法原則》與商人法的關(guān)系

劉博文

（北京大學(xué)，北京100871）

摘要：商人法產(chǎn)生于中世紀(jì)歐洲，是由從事跨國商事活動商人建立的商事糾紛解決法律體系。該法律體系曾因國內(nèi)法的法典化被忽視，但隨著一體化市場高速發(fā)展，商人法重新受到關(guān)注?，F(xiàn)代商人法呈現(xiàn)出不同以往特點，《歐洲合同法原則》是現(xiàn)代商人法突出代表，是商人法重要組成部分，是商人法的發(fā)展成果。通過討論商人法的產(chǎn)生和發(fā)展，《歐洲合同法原則》的背景和功用，《歐洲合同法原則》對商人法的鞏固和發(fā)展，以及對二者關(guān)系的梳理和分析，可為發(fā)展獨立自洽的全球商人法體系提供參考。

關(guān)鍵詞：商人法；歐洲合同法原則；跨國商事糾紛；法律沖突規(guī)則

一、引言

因歐盟成員國間形成高度一體化市場，必須統(tǒng)一跨國商事活動相關(guān)法律規(guī)范。鑒于各國法律體系和公共政策存在差異，現(xiàn)存國內(nèi)法無法滿足相關(guān)爭端解決需求。因此，以奧利·蘭度教授為代表的《歐洲合同法原則》（以下簡稱《原則》）起草小組分析和論證曾在中世紀(jì)國際貿(mào)易中發(fā)揮重大作用的商人法，詳列商人法七項內(nèi)涵[1]，希望通過草擬《原則》促進(jìn)新時代商人法發(fā)展，為形成統(tǒng)一歐洲跨國商事法律規(guī)范奠定基礎(chǔ)。研究《原則》與商人法關(guān)系，在實踐和理論層面均具重要意義：實踐層面，明確二者關(guān)系有利于確定《原則》的法律效力并把握商人法具體內(nèi)容，有助于我國立足歐洲商事主體運用法律規(guī)范實現(xiàn)自身權(quán)益；理論層面，國際法學(xué)者可通過研究二者關(guān)系，深入了解歐洲國際商事法律規(guī)則，獲得全球化國際商事法律規(guī)范啟示。

目前，我國學(xué)者對《原則》和商人法的研究十分有限：華佳通過考查《原則》，展望國際合同法發(fā)展[2]；向前介紹并討論戈德曼的“自治商人法”理論[3]；郭翠星、唐郁愷簡要介紹并討論商人法和現(xiàn)代商人法的興起[4]；此外，吳庭剛對現(xiàn)代商人法與中世紀(jì)商人法展開比較研究[5]，除公開發(fā)表學(xué)術(shù)成果外，一些碩士畢業(yè)論文從不同角度探討商人法相關(guān)問題[6-9]。通過對現(xiàn)有研究成果的考查發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)學(xué)者對《原則》研究有限，鮮有涉及《原則》和商人法聯(lián)系的研究。因此，明確《原則》和商人法的關(guān)系，可為實踐工作者和理論研究者提供解決爭端的參考，有益于法律發(fā)展機(jī)制研究。

二、商人法的產(chǎn)生和發(fā)展

商人法非傳統(tǒng)意義的法律規(guī)范，非某一至上權(quán)威創(chuàng)設(shè)。按照奧斯汀實在法標(biāo)準(zhǔn)，商人法應(yīng)與國際法一樣，不能作為恰當(dāng)法律。而事實上，商人法在平等商事主體間自發(fā)形成，正如國際法，并未影響其法律規(guī)范作用。商人法歷史悠久，對解決國際商事爭端貢獻(xiàn)極大，并隨時代變遷不斷發(fā)展。

（一）商人法的產(chǎn)生

在11、12世紀(jì)歐洲，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率提高，城市發(fā)展迅速，十字軍東征匯通東西方商路，商貿(mào)更加發(fā)達(dá)，商人階層得以壯大[4]。為應(yīng)對西歐跨國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，國際商事主體迫切需要跨國商事糾紛的解決機(jī)制。零散的封建法律已不能適應(yīng)新興經(jīng)濟(jì)環(huán)境[10]。因此，西歐范圍內(nèi)，商人采用滿足地區(qū)間和國際商務(wù)需求的統(tǒng)一規(guī)則，為爭端解決提供法律依據(jù)，形成最初的商人法。當(dāng)時商人法規(guī)則在歐洲范圍內(nèi)一致，商人可廣泛適用商人法。此狀態(tài)下，商人法成為與國內(nèi)法無關(guān)的真正國際規(guī)則。此時商人法具有顯著自治性和國際性，在歐洲國際商事爭端解決中發(fā)揮了積極作用并獲得認(rèn)可。

（二）商人法的發(fā)展

隨著時代發(fā)展，商人法地位產(chǎn)生變化。19世紀(jì)，歐洲各國內(nèi)法律逐漸法典化，曾規(guī)制跨國商事的商人法被納入國內(nèi)法律體系中，國際商事爭端基本由各國國際私法規(guī)范。換言之，商人法通過納入方式轉(zhuǎn)化到國內(nèi)法中，通過法律沖突規(guī)則指引，以國內(nèi)法形式在國際商事爭端中發(fā)揮作用。但這種轉(zhuǎn)化不適應(yīng)國際商事活動新情勢。第二次世界大戰(zhàn)后，國際社會共同期盼建立一體化全球市場，國內(nèi)法律體系的差異性和局限性阻礙世界市場發(fā)展[11]。

首先，各國歷史、文化和經(jīng)濟(jì)狀況不同，均訂立獨特的國際私法規(guī)范，不同國家的國內(nèi)法差異成為國際商事的爭端解決障礙，當(dāng)事方仲裁或訴訟中體現(xiàn)在以下方面：①Ole Lando,Hugh Beale.Principles of European Contract Low,Part I and II.The Hague: Kluwer Law International,2000,xxi.不確定性。因當(dāng)事人無法了解所有相關(guān)方規(guī)范國際商事爭端的法律規(guī)則，無法根據(jù)爭端適用法律正確評估仲裁或訴訟的風(fēng)險與收益；②額外經(jīng)濟(jì)成本。為贏得訴訟或仲裁，當(dāng)事方必須花費更多時間和資金了解外國法律，或雇傭相關(guān)法律訴訟人員；③執(zhí)行困難。各國擁有不同公共政策，因此在某一國家獲得裁定或判決可能在其他國家被拒絕執(zhí)行。此外，國際私法本身不是解決國際商事糾紛的實體規(guī)則。解決跨國商事爭端的法律規(guī)范，應(yīng)設(shè)立相關(guān)法律沖突規(guī)則，將當(dāng)事方引至最終適用法。這些規(guī)則屬程序規(guī)則，不能直接解決國際商事糾紛。此特性決定國際私法無法成為代替商人法的國際規(guī)范。

鑒于將商人法納入國內(nèi)法體系存在缺陷，一些國家和組織嘗試?yán)脳l約機(jī)制解決缺乏統(tǒng)一規(guī)則的問題，此初衷通常難以實現(xiàn)。因國際條約是不可調(diào)和的沖突通過各國妥協(xié)而達(dá)成一致的產(chǎn)物；此條約或是缺乏應(yīng)用效能，或是充斥各式保留條款，故只將其作為爭端解決的法律工具。因此，無論依靠國際私法規(guī)范，抑或解決國際商事爭端的條約，均不能促進(jìn)一體化市場形成，無法實現(xiàn)商人法在早期歐洲曾發(fā)揮的作用。

因國內(nèi)法典化和國際條約等方式具有難以克服的缺陷，通過發(fā)展商人法規(guī)范國際商事爭端再次成為實踐工作者和理論研究者的選擇，中世紀(jì)傳統(tǒng)商人法開始發(fā)展為現(xiàn)代商人法，或被稱作新商人法。較之中世紀(jì)概念和內(nèi)涵，新商人法主要有兩個特征：第一，新商人法非完全不考慮國家主權(quán)的國際規(guī)則體系。法律選擇的決策基于當(dāng)事方自治，但權(quán)利履行并不與相關(guān)主權(quán)國家公共政策沖突。換言之，新商人法希望通過對各國強(qiáng)制性規(guī)則和公共政策的尊重，避免商人法在適用過程中可能遇到的阻礙；第二，新商人法的淵源更廣泛。與中世紀(jì)商人法相比，新商人法的自發(fā)性大幅降低。新商人法的形式淵源包括國際公法、統(tǒng)一的法律、法律的一般原則、國際組織規(guī)則、習(xí)慣和條例、標(biāo)準(zhǔn)格式合同以及仲裁裁決報告等?？梢姡瑸檫m應(yīng)新形勢下的國際商事活動，商人法內(nèi)容和淵源均得到發(fā)展，而《原則》便是商人法發(fā)展的重要成果。

三、《歐洲合同法原則》的背景與功用

《原則》已完成三個部分，共十七章內(nèi)容，涉及內(nèi)容十分廣泛，涵蓋合同形式、合同有效性、解釋規(guī)則、合同履行、不履行與補償、多數(shù)債權(quán)債務(wù)人、合同中斷等法律事項。

（一）背景

隨著歐洲一體化推進(jìn)，更加統(tǒng)一并且自由的貿(mào)易環(huán)境成為歐盟重要標(biāo)識。但因?qū)ζ渌麌曳扇狈Τ浞终J(rèn)知，跨國貿(mào)易主體依然面對巨大法律風(fēng)險[12]。因此，統(tǒng)一歐洲合同相關(guān)法律規(guī)則成為重要課題。根據(jù)《原則》的概括，統(tǒng)一歐盟的合同規(guī)則主要基于以下五點原因①。第一，在歐盟范圍內(nèi)，成員國間法律體系存在差異，疑妨礙商事主體經(jīng)營地域擴(kuò)張，增加訴訟和仲裁風(fēng)險。第二，統(tǒng)一合同法原則是移除因歐盟成員國國內(nèi)法律差異造成市場障礙的關(guān)鍵方法，統(tǒng)一化原則是強(qiáng)化歐盟市場一體化保障。第三，通用合同法的缺乏，削弱合同相關(guān)特定事項集體性措施的預(yù)期效果。第四，統(tǒng)一法律原則有利于國內(nèi)法院法律思維趨近，亦有利于指導(dǎo)立法者改革國內(nèi)法律，適應(yīng)市場一體化需求。第五，歐盟內(nèi)存在大陸法系和普通法系，基于對成員國法律尊重，《原則》為兩種法律體系折衷結(jié)果。因此《原則》的產(chǎn)生遂時合理，具有重要意義。

（二）功用

歐盟一體化市場迫切需要調(diào)和各國合同法，《原則》使該調(diào)和構(gòu)想成為可能。首先，《原則》為歐盟既存規(guī)范和未來立法提供法律基礎(chǔ)。歐盟現(xiàn)行有關(guān)跨國合同的規(guī)范需要統(tǒng)一化的法律基礎(chǔ)，《原則》可提供法理與實踐支持。同時，《原則》可成為《歐洲合同法典》的重要構(gòu)成，甚至成為《歐洲民法典》的組成部分。其次，《原則》可成為爭議當(dāng)事方最終選擇的糾紛解決適用規(guī)則。商事主體在考慮合同相關(guān)法律問題時，可直接參考和援引《原則》，為跨國商事主體移除國內(nèi)合同法律沖突障礙。最后，《原則》不僅為法官和仲裁員提供解決爭端的理論基礎(chǔ)，并指引國內(nèi)立法者按照相似法律精神修改本國合同法律規(guī)則。如此可為歐洲民商事法律統(tǒng)一提供良好的法律條件?！对瓌t》為歐盟成員國提供合同法范例，具有廣泛指導(dǎo)意義。通過上述功用的設(shè)計與實現(xiàn)，《原則》可作為商人法的組成部分在實踐中適用，進(jìn)一步鞏固和發(fā)展商人法。

四、《歐洲合同法原則》對商人法的鞏固與發(fā)展

以國際私法和條約為主要工具的國際商事法律機(jī)制尚存缺陷，難以滿足市場高度一體化需求。因此，結(jié)合現(xiàn)代國際商事活動特點和商人法固有屬性，國際社會開始關(guān)注和建構(gòu)順應(yīng)時代發(fā)展的新商人法?！对瓌t》正是為彌補現(xiàn)有國際商事法律不足而產(chǎn)生并適用于歐盟成員國的法律工具，具有商人法的特點和功用，是現(xiàn)代商人法組成部分，可鞏固商人法的地位，促進(jìn)商人法發(fā)展。

《原則》第一條1.101款（3）段（a）句明確規(guī)定，若當(dāng)事方選擇一般法律原則或商人法規(guī)制合同，可直接適用《原則》。這說明《原則》既是一般法律原則，又可適用于商人法。雖然目前建立現(xiàn)代商人法的構(gòu)想已得到許多支持，但對于此種主張的批評也很多。質(zhì)疑者甚至從根本上否認(rèn)商人法的存在。這并不能否定商人法作為解決國際商事爭端法律的存在和地位。作為國內(nèi)法的重要補充，新商人法實際已被國際承認(rèn)。當(dāng)事方選擇商人法作為爭端解決適用規(guī)則，仲裁員應(yīng)盡量適用商人法，而不再依據(jù)衡平原則[13]?！堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會示范法》第28條一款和《國際仲裁法院仲裁規(guī)則》第17條一款均賦予當(dāng)事方在仲裁案件中選擇適用于爭端解決的法律規(guī)則權(quán)利。《羅馬第一規(guī)約》雖排除當(dāng)事方選擇“非國家法”作為規(guī)制其合同權(quán)利和義務(wù)適用法，但允許當(dāng)事方將商人法內(nèi)容納入合同。這些法律文件已從側(cè)面證實商人法事實存在。《原則》第一條表明作為商人法組成部分的態(tài)度，將現(xiàn)代商人法擺在歐盟成員國面前，也在國際社會鞏固了商人法地位。

商人法的可預(yù)測性、確定性和可執(zhí)行性也招致部分反對聲音，《原則》在這些方面均給予有力回應(yīng)。關(guān)于可預(yù)測性，商人法確實具有改進(jìn)空間。一方面，商人法非傳統(tǒng)成文法，可預(yù)測性較國內(nèi)法和國際條約弱。但是，較之習(xí)慣法，商人法可預(yù)測性并不遜色。而且，商人法可通過不斷編纂增強(qiáng)可預(yù)測性，《原則》正是通過成文方式明確商人法的部分內(nèi)容，提高可預(yù)測性。另一方面，商人法往往適用于仲裁案件，仲裁比訴訟更為靈活和隱密，使商事主體難以了解商人法的具體適用，對其預(yù)測爭端解決構(gòu)成障礙。鑒于此，奧利·蘭度教授起草《原則》時，堅持將仲裁裁定報告作為商人法淵源，希望借助這種公開方式指引當(dāng)事方相對準(zhǔn)確衡量仲裁利益和風(fēng)險?？梢姡对瓌t》的出現(xiàn)不但可提高商人法的可預(yù)測性，也為商人法的改進(jìn)指明方向。

針對商人法的確定性也存在一些批評。由于商人法規(guī)則通常比較籠統(tǒng)和模糊，其內(nèi)容確定性確有欠缺。商人法規(guī)則的內(nèi)容較為一般化，很少針對特定事項做出具體規(guī)定。即便是商人法擁躉者也不能否認(rèn)，現(xiàn)代商人法并不涉及與合同相關(guān)的諸如有效性和締約能力等具體問題，通常只提供一些基礎(chǔ)性原則。《原則》在這方面有長足進(jìn)步?！对瓌t》對于合同的履行、違約、補償、終止、損害與收益等具體內(nèi)容均予以規(guī)范，可為當(dāng)事方締結(jié)合同和尋求救濟(jì)提供相對確定指引，是對商人法規(guī)范內(nèi)容的重要發(fā)展。

商人法另一飽受質(zhì)疑的方面是執(zhí)行力有限。商人法并非主權(quán)國家創(chuàng)設(shè)，因此無法依托主權(quán)強(qiáng)制力保障執(zhí)行。換言之，基于商人法的裁決執(zhí)行，最終可能不得不依賴相關(guān)國內(nèi)法。但這不能成為否定商人法的理由。針對執(zhí)行力問題，《原則》第1.101款（1）段規(guī)定“這些原則將在歐盟范圍內(nèi)作為合同法的一般規(guī)則適用”，《原則》的法律效力得到歐盟成員國承認(rèn)，為依《原則》做出裁決提供保障。因此，相對于傳統(tǒng)商人法，《原則》作為適用于高度一體化區(qū)域的規(guī)范，在執(zhí)行力方面獲得強(qiáng)化和發(fā)展。

綜上，作為歐盟范圍內(nèi)商人法極為重要組成部分，《原則》較其他商人法淵源具更多優(yōu)勢，是對商人法的有益發(fā)展。首先，《原則》比其他商人法淵源更明確?！对瓌t》的規(guī)則已成文化，并添加注釋和評論，克服商人法其他淵源的不確定性和不可預(yù)測性缺點。其次，《原則》至少在歐盟范圍內(nèi)受到廣泛認(rèn)可。在尊重成員國國內(nèi)法前提下，《原則》由集體建制的中立委員會草擬，避免適用過程中受到成員國影響。最后，《原則》內(nèi)容相對廣泛?！对瓌t》規(guī)定合同當(dāng)事方的權(quán)利和義務(wù)，對諸如合同存在和有效性等事項亦予以規(guī)制。

但《原則》只是商人法階段性發(fā)展成果，并非商人法發(fā)展的最終模板，尚存缺陷。首先，《原則》的適用無法完全擺脫國內(nèi)法律沖突規(guī)則框架。若當(dāng)事方未明確選擇《原則》作為適用法，訴訟過程中，《原則》能否適用由法官根據(jù)國內(nèi)法律規(guī)則決定。其次，因《原則》目前尚未成為公約，并不當(dāng)然具有法律拘束力。因此，訴訟案件中，《原則》的適用受到一定程度限制。最后，在世界范圍內(nèi)，仲裁員更傾向于運用真正的全球性原則。較之國際私法統(tǒng)一協(xié)會的《國際商事合同原則》，《原則》畢竟無法擺脫歐盟背景。國際仲裁法院12111號案件中，仲裁員只將《原則》視作一項國際范圍內(nèi)并不廣為人知的學(xué)術(shù)成果，以至當(dāng)事方要求適用《原則》的請求最終被拒絕。

可見，《原則》確是商人法的重要組成部分，鞏固商人法作為國際商事法律規(guī)范的地位，作為區(qū)域性國際商事法律研究成果，《原則》具有獨特優(yōu)勢，彌補商人法部分缺陷，是對商人法的積極發(fā)展。但是，《原則》只是商人法發(fā)展的階段性產(chǎn)物，在全球化市場面前，商人法距離成為獨立適用的爭端解決自洽法律體系，任重道遠(yuǎn)。商人法可從以下三方面完善。首先，商人法淵源應(yīng)更加明確，滿足當(dāng)事方對于法律規(guī)則的確定性要求。目前，將一般法律原則、習(xí)慣和條例視作商人法的組成部分，已得到普遍認(rèn)可，但這些淵源內(nèi)容過于模糊，司法實踐作用較小。若商人法淵源能得到權(quán)威組織確認(rèn)，其地位將在司法實踐中大幅提升。其次，自洽的商人法應(yīng)在規(guī)制內(nèi)容上盡力擴(kuò)大范圍，避免法律體系不完整。僅針對合同事項，甚至僅針對與合同相關(guān)的部分事項予以規(guī)范，難以滿足復(fù)雜的國際商事實踐活動需求。最后，商人法需在仲裁或訴訟中樹立獨立地位。仲裁裁決的有效性主要依賴國內(nèi)法律規(guī)則，國內(nèi)法律規(guī)則是裁決執(zhí)行的保障。只有當(dāng)商人法能夠作為獨立法律規(guī)則獲得國際普遍承認(rèn)時，商人法的適用障礙方可排除。商人法成為全球適用國際商事爭端解決法律體系，需要國際社會的合作與共同努力。

五、結(jié)論

因一體化市場形成和國際商事活動發(fā)展，中世紀(jì)曾發(fā)揮重要規(guī)范作用的商人法，以其優(yōu)勢重新受到法律學(xué)者和實踐工作者的重視，形成現(xiàn)代商人法，或稱為“新商人法”?！稓W洲合同法原則》是現(xiàn)代商人法重要組成部分，并形成新發(fā)展。較之商人法，《原則》有長足進(jìn)步：《原則》成文化、更具確定性，且在歐洲范圍內(nèi)被廣泛認(rèn)可。同時，《原則》與其他商人法淵源相比，內(nèi)容更加明確完整。但《原則》只是商人法體系組成部分，在拘束力和全球化等方面有待完善。因此，面對國際商事活動法律統(tǒng)一化問題，甚至僅面對合同相關(guān)法律問題，獨立自洽商人法體系需法律學(xué)者和實務(wù)工作者不懈努力。

我國經(jīng)濟(jì)體量大、增速快，國內(nèi)生產(chǎn)總值位列全球第二，無論國家抑或國民均有從事跨國商事活動的需求和意愿。在缺乏統(tǒng)一商事法律規(guī)范情況下，國際商事活動風(fēng)險和爭端解決成本居高不下。中國商事主體在歐盟擁有巨大經(jīng)濟(jì)利益，歐盟無疑是中國重要貿(mào)易伙伴，是中國商事主體開展活動重要區(qū)域。作為歐盟范圍內(nèi)的一般合同法原則，《原則》可為在歐洲從事商事活動的中國實踐者提供有益指引，為了解和適用歐洲合同規(guī)則提供幫助。因此，分析討論《原則》背景、功用及地位，對發(fā)展我國歐洲范圍內(nèi)商事實踐，尤其是合同相關(guān)商事實踐，具有重要現(xiàn)實意義。此外，全球化市場缺乏相對統(tǒng)一商事法律規(guī)范，一定程度上限制中國商事主體走出國門，構(gòu)建適合現(xiàn)代國際社會的商人法是解決這一問題的有效途徑之一。故《原則》雖非完善、自洽的全球商事法律體系，但可為規(guī)范一體化國際市場借鑒，為中國國際商事主體處理合同訂立、履行、違約、補償、終止、損害與收益等事項提供指引。因此，明晰《原則》與商人法關(guān)系，對中國法學(xué)學(xué)者和實踐者參與現(xiàn)代商人法構(gòu)建具有重要參考意義，為我國在相關(guān)問題的法學(xué)理論創(chuàng)新拓寬選擇路徑。

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作者簡介：劉博文（1983-），男，北京大學(xué)法學(xué)院國際法專業(yè)博士研究生，研究方向為國際法理論。

中圖分類號：D996

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-3805(2016)01-0064-05

收稿日期：2015-12-31