張榮芳 林霞玲

（福州大學，福建福州 350108）

論CISG第79條第2款的免責

張榮芳 林霞玲

（福州大學，福建福州 350108）

隨著國際貿易日趨繁榮，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》成為國際貿易重要公約之一。其中第79條采用全新術語，對合同免責問題作出規(guī)定。而第79條第2款關于當事方雇用第三人而違約可能獲得免責的條款更是創(chuàng)設性規(guī)定。探討和分析雇用第三人的界定及該款適用條件，對于解決國際貿易糾紛具有重要意義。

CISG；第三人；雙重障礙標準；免責

隨著經(jīng)濟全球化不斷加深，國際貨物貿易迅猛發(fā)展，相關風險也隨之增加。免責條款作為管理、控制風險方式，對國際貿易起到重要調整作用?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods，以下簡稱《公約》或CISG）第79條①《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條：（1）當事人對不履行義務不負責任，如其能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制障礙，而且對于此障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服之或其后果。（2）如果當事人不履行義務是由于其雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三人不履行義務所致，該當事人僅在以下情況才能免責：（a）按照上款規(guī)定應免責；（b）假如該項規(guī)定也適用于雇用人，此人同樣免責。（3）本條規(guī)定的免責對障礙存在期間有效。（4）不履行義務的一方必須將障礙及對其履行義務能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務一方已知道或理應知道此障礙后合理時間內仍未被另一方收到，則他對由于另一方未收到通知而造成損害應負賠償責任。（5）本條規(guī)定不妨礙任何一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以外的任何權利。關于免責問題的規(guī)定，對當事方預先分配合同風險、避免不必要摩擦和爭議具有重要意義[1]。《公約》第79條第1款獨創(chuàng)“障礙”（Impediment）法律概念，同時第2款也創(chuàng)造性規(guī)定由于雇用第三人（以下簡稱第三人）不履行義務導致當事方違約的免責。實踐中，較多學者研究“障礙”，而對于“第三人發(fā)生障礙違約對當事方免責的影響”卻鮮有研究[2]。鑒于此，本文以CISG第79條第2款作為研究對象，對由于第三人原因造成違約的免責問題展開深入研究。

一、界定第三人

（一）第三人條件

國際貨物貿易中，當事方常約定由合同以外第三人履行合同全部或部分義務，所以《公約》有必要對此作出規(guī)定[3]?！豆s》起草之初，并未使用第三人這個詞語，而是“Subcontractor”一詞，譯為“分包人”或“轉包人”。但某些法律體系中并不存在此詞語，如在某些法系中該詞語特指建筑合同下的轉包人，因此在最終文本中，《公約》采用“他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三人”這一表述。但《公約》本身并未對雇用第三人作明確界定，僅《公約》秘書處在1978年草案評注中強調“第三者必須是被雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的人，不包括賣方的貨物供應者或原料供應者?！雹凇睹貢幘帉懙年P于國際貨物銷售合同公約草案的評注》，1979年3月14日，英文可參見：Guide to CISG Article 79,No.12,http://www. cisg.law.pace.edu/cisg/text/secomm/secomm-79.html，2016年4月11日訪問。綜上，雇用第三人應同時滿足以下兩個條件。

1.具有一定獨立性。首先，第三人必須是合同

當事方之外的自然人或法人，即在法律上獨立于當事方且為之履行義務的人[4]。如果第三人缺乏一定獨立性，如第三人是當事方的子公司或分公司時，當事方可通過關聯(lián)交易等方法實際控制該第三人，并將第三人行為視為該當事方履行合同義務的行為，則該當事方由于第三人遇到超出其控制的障礙而無法履行義務時，也不能援引《公約》第79條第2款予以免責。因此第三人是否處于合同當事方控制之下是判斷其是否具有一定獨立性的標準。

2.分包合同與主合同具有密切聯(lián)系。第三人除具有一定獨立性外，還應與主張免責的違約當事方之間存在分包合同，這是核心條件。一般分包合同是在主合同之后確定。當然，第三人并非需要了解主合同的存在及其內容。其次，分包合同與主合同還存在特定聯(lián)系，《公約》同樣未說明此聯(lián)系，Honnald教授則認為該分包合同與主合同之間應存在密切聯(lián)系，而且違約當事方能夠評估該第三人的生產(chǎn)過程與經(jīng)濟責任③See John O.Honnold,Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention,Kluwer Law International,1991,p.440.。具體而言，此密切聯(lián)系體現(xiàn)在，合同違約當事方與雇用第三人簽訂分包合同目的是為履行已存在的主合同義務[5]。而且，第三人是違約當事方專門為履行主合同而選擇，目的是幫助完成主合同中違約當事方的部分義務，因此兩者之間具有密切聯(lián)系。此密切聯(lián)系下，第三人履行分包合同義務是為主合同履行創(chuàng)造先決條件，同時也是保障當事方可完全履行合同義務前提條件。如果第三人無法履行主合同義務，便會導致主合同一方當事方違約，因此第三人被視為當事方履約能力的擴張，當事方可援引該款免責。

（二）對第三人識別

實踐中，常發(fā)生供貨商與承運人是否可被認定為公約所指第三人問題，學者有不同觀點。

1.供貨商。有學者認為，供貨商與主合同當事方之間的合同屬于分包合同④黃潔《淺析＜聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約＞第79條》，《國際商務研究》2002年第5期，第64頁。。但一般情況下，供貨商被排除在雇用第三人范圍之外，在秘書處評論中特別強調此點[6]。首先，一般供貨商，如原材料、零件等供貨商，并非為履行主合同全部或部分義務而存在。一般情況下，供貨商僅為當事方履行主合同創(chuàng)造條件。其次，供貨商與合同當事方之間關系不如雇用第三人與合同當事方之間關系密切。實踐中已有案例將供貨商排除在第三人范圍之外，如1996年德國漢堡地區(qū)仲裁庭裁決的“中國商品案”（Chinese goods case）⑤CISG Case Presentation,Germany 21 March 1996 Hamburg Arbitration Proceeding(Chinese goods case),http://cisgw3.law.pace.edu/cases/ 960321g1.html,2015年6月11日訪問。，該案中，買方德國公司與賣方香港公司簽訂中國商品分銷合同。根據(jù)該分銷合同，賣方需從中國生產(chǎn)商進貨，買方負責將中國商品在歐洲分銷。但由于中國生產(chǎn)商出現(xiàn)財務問題，賣方未能完成訂貨，從而未能履行合同義務。仲裁庭裁決結果認為本案中中國生產(chǎn)商不屬于《公約》里規(guī)定的第三人。

但是，并非所有供貨商均被排除在第三人之外。在當事方對供貨商只有唯一選擇時，如在政府供貨或供貨商形成壟斷的情況下，當事方無法隨意選擇供貨商或無法對供貨商施加影響，此時不能再嚴格要求當事方對無法自由選擇的第三人即供貨商不履行義務的行為負責。法國地區(qū)法院1998年判決的“Flippe Christian v.Douet Sport Collections”案⑥CISG Case Presentation,France 19 January 1998 District Court Besan?on(Flippe Christian v.Douet Sport Collections),http://cisgw3.law.pace. edu/cases/980119f1.html,2015年6月17日訪問。中認為，法國賣方雇用生產(chǎn)柔道服裝布料的唯一制造商，由于提供該服裝布料的供貨商是唯一的，法國賣方對供貨商選擇已超出可控范圍，賣方無法對供貨商施加影響，也無法通過其他方式采購貨物，因此該服裝布料制造商是《公約》中所指第三人，第三人違約行為已構成賣方障礙。由于賣方及其雇用第三人均滿足《公約》第79條第1款和第2款規(guī)定，因此賣方違約責任被免除，但瑞士買方有權利要求減價。相反的案例還有1997年德國漢堡州高級法院審理的“鉬鐵案”（Iron molybdenum case）⑦CISG Case Presentation,Germany 28 February 1997 Appellate Court Hamburg(Iron molybdenum case),http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/ db/cases2/970228g1.html,2015年6月11日訪問。，本案中德國賣方與英國買方訂立鉬鐵購銷合同，由德國賣方提供中國生產(chǎn)的鉬鐵。但由于中國供貨商生產(chǎn)困難，直至英國買方起訴之日，德國賣方也無法履行交貨義務。法

院認為賣方辯稱其可以根據(jù)公約第79條免責的理由不成立，原因在于生產(chǎn)鉬鐵的中國供貨商不是《公約》中第三人，并且中國供貨商也非賣方唯一供貨源，賣方可尋求其他供貨途徑避免此風險，因此賣方應承擔供貨商無法交貨的違約責任。綜上，判斷供應商是否為第79條第2款的雇用第三人，關鍵在于第三人與當事方之間是否具有密切關系。對當事方而言，如果供應商唯一、不可替代，則該供應商與當事方密不可分。

2.承運人。貿易法委員會工作小組在討論第79條第2款過程中，德國代表認為承運人也應屬于可免責第三人⑧聯(lián)合國國際貿易法委員會《第一委員會的報告》，1980年4月7日，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同會議》第165頁。，但該建議最終未被采納。承運人是否屬于第三人，關鍵在于承運人直接向合同對方當事方履行的義務是否為主合同下賣方當事方義務。如1999年瑞典蘇黎世地區(qū)商業(yè)法庭裁決的“美術書案”（Art books case）⑨CISG Case Presentation,Switzerland 10 February 1999 Commercial Court Zürich(Art books case),http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990210s1. html,2015年6月11日訪問。中，瑞士買方與意大利賣方訂立美術書籍印刷、裝訂合同。合同訂立后，賣方將書籍交給一家快遞公司承運。但因快遞公司原因導致貨物遲延交付。法庭認為本案中根據(jù)合同約定，賣方義務并不包括運輸，賣方在貨交第一承運人時已履行主合同義務，此承運人并非由賣方雇用履行交貨義務的人，因此此承運人并不屬于公約第79條第2款所指第三人。

然而，并非所有情況下的承運人均被排除在《公約》意義上的第三人之外。如1995年中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會裁決的“羊毛案”（Wool case）10CISG Case Presentation,China 10 March 1995 CIETAC Arbitration Proceeding(Wool case),http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950310c1.html, 2015年6月11日訪問。中，買賣雙方于1993年3月20日以C&F上海的價格訂立羊毛進口合同，貨物運輸公司通知買方貨物到港日期為1993年8月10日。但實際上貨物已由另一船舶于7月20日運抵港口。由于收到錯誤船名、船期信息，買方遭受巨大損失。而仲裁庭認為在C&F條件下，賣方義務包括運輸貨物、通知買方船舶及貨物到達時間，因此承運人屬于由賣方雇用履行此義務的第三人。

上述案例均因承運人行為違約，然而對承運人是否為賣方第三人的裁判結果卻截然相反。這說明判斷承運人是否為《公約》第79條第2款所指第三人，關鍵在于承運人直接履行義務必須為主合同下被訴違約當事方的義務。除承運人具有獨立地位外，還要求承運人履行的運輸義務是違約當事方履行義務的一部分，兩者聯(lián)系密切。當然，上述案件中，即使承運人被裁定為賣方第三人，也僅滿足賣方在有第三人情形下可獲免責的第一個條件，賣方最終是否可獲免責，還需依照第79條第2款其他規(guī)定加以甄別。

二、第79條第2款適用條件

合同雙方均可援引《公約》第79條第2款請求免責，分析該條款可知，違約當事方必須同時符合下列條件才可免除損害賠償責任。

（一）當事人因第三人遇障礙違約而違約

首先，合同當事方違約原因是由于雇用第三人因障礙違約。這涉及第三人違約與合同當事方違約間關系。但兩個違約行為的關系，《公約》立法者并未討論[7]。

第三人對于合同當事方而言具有不可替代地位，并且第三人違約行為與合同當事方違約行為之間應為直接因果關系。首先，該第三人應在分包合同所涉領域內具有壟斷性或唯一性地位，而并非任意可取代的第三人。其次，第三人與合同當事方之間存在轉包合同，而且轉包合同與主合同之間聯(lián)系密切，使其違約行為將直接導致當事方違約。如合同義務人需交付的標的數(shù)量是100萬只，其中20萬只由另一方B生產(chǎn)，此時轉包合同與主合同具有密切聯(lián)系，是主合同的一部分，因為B履行的義務是合同當事一方履行義務的組成部分。此時B具有第79條第2款中的第三人資格。此外，如果合同當事方違約的直接原因不僅是第三人因障礙而發(fā)生違約行為，還有其他原因，則同樣可援引該款，但僅第三人因障礙違約而引起違約部分可免責。如買賣雙方訂立的合同約定賣方于3月17日交貨，2月17日由于履行主合同部分義務的第三人遇到某不可控障礙，使賣方不能按合同約定時間交貨，但該障礙已于4月17日消除，賣方在6月9日交貨。根據(jù)公約第79條第2款規(guī)

定，賣方對于4月17日前因第三人遭遇障礙延遲交貨引起的損害賠償可免責，但賣方并未在障礙消除后合理期限交貨，故對障礙消除后合理期限內應當交貨之日至6月9日的遲延交貨應付賠償責任。

（二）必須符合雙重障礙規(guī)則

《公約》第79條第2款規(guī)定：“……（a）按照上款規(guī)定應免除責任，和（b）假如該項規(guī)定也適用于雇用人，此人同樣免除責任?！币虼耍^“雙重障礙規(guī)則”11[英]麥克·布瑞奇著，林一飛等譯，《國際貨物銷售法律與實務》，法律出版社2004年，第124頁。是指，首先，雇用第三人的違約行為必須是由于第1款所指的障礙導致；其次，導致第三人不履行義務的事件對于違約方而言也應是一種障礙，并且違約方必須證明，第三人由于障礙而違約的行為不可預見、不可避免、不可克服，當事方因此違約[8]。此為雙重要求，兩者必須同時具備，才適用該免責規(guī)定?！豆s》規(guī)定，目的是限制違約方以第三人不履行為免責借口，從而最大限度維護交易秩序。因此，違約當事方援引該款時，必須證明其雇用的第三人滿足第1款免責標準，同時仍需證明本身也符合第1款規(guī)定。如1999年德國最高法院判決的“石蠟案”（Vine wax case）12CISG Case Presentation,Germany 24 March 1999 Supreme Court(Vine wax case),http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990324g1.html，2015年6月19日訪問。中，德國買方與奧地利賣方訂立石蠟買賣合同，但賣方交付的石蠟質量存在瑕疵。買方向賣方索賠時，賣方辯稱石蠟瑕疵是由供貨商行為造成，供貨商行為已超出賣方控制，因此應根據(jù)《公約》第79條規(guī)定予以免責。德國最高法院審理后認為只有同時滿足79條第1款與第2款條件時，賣方才可免責。雖然雇用第三人由于障礙生產(chǎn)的石蠟質量存在瑕疵而使賣方違約，但賣方對交付的石蠟有檢測義務，賣方可通過檢測避免或克服質量問題。未開展質量檢測即交付買方，無法證明雇用第三人違約行為對違約當事方是不可避免、不可克服的“障礙”。因此賣方不滿足該款免責條件。綜上，只有同時符合“雙重障礙規(guī)則”，違約當事方才能援引公約第79條予以免責。

三、對第79條第2款的評價

（一）該款存在必要性

在《公約》立法過程中，第79條第2款具有爭議[9]。丹麥和芬蘭代表提出應在第三者前加入“供應人”一詞；聯(lián)邦德國代表提案認為在加入“供應人”一詞之后，應加入“承運人”；巴基斯坦代表提出在第65條第2款（即現(xiàn)在《公約》第79條第2款）末尾處添加“條件是合同已明示或默示表示當事方要分包合同”；而土耳其、瑞士、澳大利亞代表則認為應直接刪除第2款規(guī)定，因為接受第三人不履行義務作為豁免很危險，這將成為不愿履行義務的當事方的借口13《聯(lián)合國國際貨物銷售合同會議》第二部分簡要記錄之第二十七次會議，1980年3月28日，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同會議》第475頁。英文可參見http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/1stcommittee/summaries79,80.html，2016年4月23日訪問。。鑒于對第2款分歧較大，在第一委員會第三十三次會議上，委員會對第2款提出兩個方案：方案一的案文與現(xiàn)有案文十分接近，而方案二則是刪除該款。經(jīng)各國代表討論后，第一委員會主席在回答法國代表問題時提出“如果備選辦法一中的案文被否決，委員會將決定保留第65條第2款現(xiàn)有案文。”最終方案一因21票反對、16票贊成被否決，方案二也因23票反對、22款贊成未獲通過，因此第65條第2款現(xiàn)有案文保留至今14《聯(lián)合國國際貨物銷售合同會議》第二部分簡要記錄之第三十三次會議，1980年4月3日，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同會議》第511頁。英文可參見http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/1stcommittee/summaries79,80.html，2016年4月23日訪問。。

《公約》第79條第2款規(guī)定當事方由于雇用第三人違約而違約的免責情形，屬于創(chuàng)造性規(guī)定?！豆s》第45條15《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第45條：（1）如果賣方不履行他在合同和本公約中的任何義務，買方可以：（a）行使第四十六條至第五十二條所規(guī)定的權利；（b）按照第七十四條至第七十七條的規(guī)定，要求損害賠償。（2）買方可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜嗬?，不因他行使采取其他補救辦法的權利而喪失。（3）如果買方對違反合同采取某種補救辦法，法院或仲裁庭不得給予賣方寬限期。和第61條16《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第61條：（1）如果買方不履行他在合同和本公約中的任何義務，賣方可以：（a）行使第六十二條至第六十五條所規(guī)定的權利；（b）按照第七十四至第七十七條的規(guī)定，要求損害賠償。（2）賣方可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜嗬?，不因他行使采取其他補救辦法的權利而喪失。（3）如果賣方對違反合同采取某種補救辦法，法院或仲裁庭不得給予買方寬限期。確立嚴格責任原則，在嚴格責任原則之下，合同當事方必須對其違約行為承擔違約責任，除非遭遇障礙情形，否則合同當事方不可免責[10]。但《公約》卻又在第79條規(guī)定因雇用第三人違約而導致當事方違約的免責情

形，將發(fā)生“障礙”主體適用范圍擴大到除買賣合同當事方之外的第三人，這是合同法理論的重要突破。但有學者認為，該款對違約當事方過于嚴苛，縮小其免責范圍，卻加重責任，因為在第三人違約情形下，違約當事方要求免責必須證明自己和第三人均符合“障礙”規(guī)定。而實踐中，根據(jù)該款而獲得免責的案例很少。因此，該款并未加重違約當事方責任。首先，在《歐洲合同法原則》（PECL）第8:107條中規(guī)定：“當事方將合同履行交托他人，仍然要對合同履行負責?！?7《歐洲合同法原則》第8:107條的原文為：“A party which entrusts performance of the contract to another person remains responsible for per?formance.”英文可參見：Guide to Article 79,Comparison with Principles of European Contract Law(PECL),http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/ peclcomp79.html，2015年6月19日訪問。這說明，將合同義務全部或部分交托給他人履行的當事方，仍需對整個合同履行負責。其次，從守約當事方角度看，違約當事方應履行的主合同義務，包括保證雇用第三人履行義務的完成。因此違約當事方應對所選任的雇用第三人行為承擔風險，第三人違約應視為當事方違約。但《公約》第79條第2款卻給違約當事方留下一個因第三人違約而可能獲得免責的“后門”，這種對合同理論與法律規(guī)定的突破，如果說是加重違約當事方責任，并不客觀。事實上，第79條第2款規(guī)定是對違約方遭遇“障礙”的情形予以擴展，即“第三人因障礙而發(fā)生違約行為”對于合同違約當事方是不可預見、不可避免并不能克服的，《公約》也將其納入“障礙”范疇，并給予違約方免責[11]。第79條第2款規(guī)定考慮到國際貿易中違約方在第三人違約特定情形下的困境，將“障礙”發(fā)生情形由常見、無可爭議的自然災害擴展到“第三人”，明確第三人違約行為在符合雙重障礙標準下，合同違約當事方也可獲得免責。盡管在實踐中違約當事方依據(jù)該款獲得免責的機會不多，但該條款確實在一定程度上減輕違約方責任，增加違約方獲免責機會，對平衡合同雙方當事方的權利義務和風險承擔具有積極意義。

（二）該款在司法實踐中的重要意義

雖然第79條第2款以微弱優(yōu)勢被保留，但該條款是《公約》的創(chuàng)造性規(guī)定。因為不論是《國際商事合同通則》（UPICC）還是《歐洲合同法原則》中均無關于因第三人原因導致合同無法履行的免責規(guī)定[12]。同樣，美國《統(tǒng)一商法典》《德國民法典》《法國民法典》中僅有關于給付不能、不可抗力的相關規(guī)定，并無關于違約當事方可以第三人原因而免責的規(guī)定。《公約》前身——193,000 Cases 10,000 Case Annotations Uncitral Digest Cases for Article 79 Plus Added Cases for This Article,http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/ text/digest-cases-79.html，2015年12月15日訪問。64年《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》中也無類似規(guī)定?！豆s》對第三人原因造成違約的免責規(guī)定是對實踐中越來越多分包合同的反映18See Tallon,In Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law,Giuffrè:Milan(1987)572-595.英文可參見http://www.cisg.law.pace. edu/cisg/biblio/tallon-bb79.html，2015年6月19日訪問。。因為在國際貨物貿易過程中，跨國分包合同往往比國內分包合同更復雜，影響因素也更廣泛，因此有必要設計一個專門針對分包合同中第三人的條款，從而保障主合同當事方利益[13]。《公約》第79條第2款是較為獨特規(guī)定，在聯(lián)合國國際貿易法委員會關于第79條的判例摘要及其他涉及第79條的159個案例中，有19個案例直接與第79條第2款相關19。當然，這些僅為公布在國際貿易法委員會網(wǎng)站上的數(shù)據(jù)，各國在本國內依照《公約》第79條第2款裁判的案例也不少。雖然該條款在第三人界定方面未給出明確范圍，而且實踐中援引此款免責概率較小，但該條款為國際貨物買賣貿易公平和誠信提供法律保障[14]。各國關于第79條第2款案例的裁判也體現(xiàn)了該條款為解決國際貿易糾紛所做貢獻。因此，該條款對國際貨物貿易發(fā)展具有重要意義。但同時，在涉及雇用第三人情況下，裁判機構應嚴格審查第三人界定，防止該條款被濫用[15]。

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D997.1

A

1672-3805(2016)05-0025-05

2016-08-01

張榮芳（1967-），女，福州大學法學院教授，研究方向為國際法學。