王建川,陳旭杏

(1.福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350100；2.福建省政和縣人民法院，福建 南平 353600)

?

我國商品房按揭人權(quán)益保護(hù)的闕如及完善

王建川1,陳旭杏2

(1.福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350100；2.福建省政和縣人民法院，福建 南平 353600)

按揭制度同時(shí)滿足開發(fā)商、按揭人和銀行的不同利益需求，贏得三方主體的青睞。隨著我國房地產(chǎn)事業(yè)的發(fā)展，按揭制度凸顯出法律性質(zhì)不明確、銀行條款替代法律法規(guī)以及立法層面缺位等問題。這些問題是商品房買賣糾紛發(fā)生、按揭人權(quán)益遭受損害的主要原因。以法律為視角對商品房按揭制度進(jìn)行分析，介紹按揭的立法現(xiàn)狀，分析按揭人權(quán)益受侵的典型問題，提出完善按揭人權(quán)益保障的法律途徑。

按揭；按揭人；立法；權(quán)益保護(hù)

20世紀(jì)90年代以來，我國實(shí)行了房屋商品化和城鎮(zhèn)住房制度改革以及住房公積金制度，按揭制度也隨之出現(xiàn)。按揭一般是指不能或不愿一次性支付房款的買受人將其房屋買賣合同項(xiàng)下的所有權(quán)益或即將取得的房屋(所有權(quán))抵押給按揭銀行，按揭銀行將買受人申請的款項(xiàng)貸給購房者并以購房者的名義將款項(xiàng)交付給房地產(chǎn)商的貸款方式[1]。按揭分為現(xiàn)房按揭和期房按揭?，F(xiàn)房按揭是指購房者將已取得的房屋抵押給銀行，銀行撥給購房者一定的款項(xiàng)，用于支付房款，而銀行取得房屋抵押權(quán)的行為。其實(shí)質(zhì)是以抵押為基礎(chǔ)的制度安排。期房按揭是指購房者憑商品房預(yù)售合同向銀行貸款，將合同等權(quán)利證書交由銀行執(zhí)管，并向房地產(chǎn)管理部門登記以此擔(dān)保銀行貸款，待房屋交付使用后，購房人將取得的房地產(chǎn)所有權(quán)證和土地使用權(quán)證進(jìn)行登記，以擔(dān)保未結(jié)清的貸款本息的貸款方式。

按揭制度包括三個(gè)要素：第一，轉(zhuǎn)移相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；第二，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)可以轉(zhuǎn)移給債權(quán)人；第三，擔(dān)保物可以被債務(wù)人贖回。商品房按揭制度源于英國，后來傳入我國。該制度傳入我國后并非盤照搬，而是結(jié)合我國房地產(chǎn)發(fā)展的實(shí)際，形成了現(xiàn)有的商品房按揭制度。

一、法律主體及其關(guān)系分析

按揭制度能同時(shí)滿足房地產(chǎn)商、按揭人、銀行三方主體的不同利益需求：對于房地產(chǎn)商來說，其在一定程度上緩解了房地產(chǎn)商資金不足的問題，擴(kuò)大了房地產(chǎn)的銷售市場；對于購房者來說，其可以解決普通大眾一次性付款的購房難問題，從而達(dá)到改善居住條件的目的；對于銀行來說，銀行借此發(fā)放住房貸款，實(shí)現(xiàn)其貸款收益，而且在實(shí)務(wù)中住房貸款是一種較安全、效益高的業(yè)務(wù)品種。其效用可歸納為：“廣集資金、降低風(fēng)險(xiǎn)、刺激消費(fèi)?！盵2]

期房按揭是購房者、銀行、房地產(chǎn)商三者之間形成的一系列的契約關(guān)系[3]。購房者、銀行、房地產(chǎn)商三方主體通過簽訂房屋按揭抵押貸款合同，約定了三方主體的權(quán)利與義務(wù)，形成了四個(gè)連環(huán)法律關(guān)系。

第一種關(guān)系是按揭人向房地產(chǎn)商購房所形成的商品房買賣關(guān)系。商品房買賣法律關(guān)系是整個(gè)按揭制度的基礎(chǔ)。通過按揭人付款，房地產(chǎn)商交房，二者形成了商品房買賣的合同關(guān)系。根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。因此對于房屋這類不動產(chǎn)的設(shè)立以登記為要件。而房地產(chǎn)商一般會在按揭購房后先交付房屋，再辦理房屋所有權(quán)證書。

第二種關(guān)系是按揭人向銀行貸款所形成的借款關(guān)系。在目前房價(jià)普遍超出普通人支付能力的情形下，一次性付清所有房款對大多數(shù)人是比較困難的，因而購房者一般會選擇按揭來實(shí)現(xiàn)其住房需求。具體來說，就是購房者用支付一部分房款和向銀行貸一部分款的方式來支付購房的所有費(fèi)用，然后再向銀行定期支付貸款直至付清本息。

第三種關(guān)系是按揭人將權(quán)利證書作為擔(dān)保與銀行形成債權(quán)擔(dān)保法律關(guān)系。銀行作為貸款方，不可能無條件地將房款貸給購房者，因此通常會規(guī)定購房者提供擔(dān)保。由于所提供擔(dān)保的房屋尚不具備完整的房屋形態(tài)，不能成為真正意義上的物權(quán)，因此銀行通常會要求購房者將商品預(yù)售合同等權(quán)利證書交由其保管。在購房者不能按合同的要求及時(shí)還款時(shí)，銀行可以請求人民法院將抵押物拍賣，也可以與購房者協(xié)商將抵押物變價(jià)，銀行享有優(yōu)先受償權(quán)。

第四種關(guān)系是房地產(chǎn)商作為按揭人的還款保證人與銀行形成保證關(guān)系。在個(gè)人住房貸款的保證合同中往往會約定，若購房者在獲得產(chǎn)權(quán)證書且辦妥抵押登記的這段時(shí)間內(nèi)仍未按約繳清貸款與利息，則開發(fā)商應(yīng)當(dāng)為此提供階段性的連帶責(zé)任保證。若按揭人無法支付本金及利息，銀行有權(quán)要求開發(fā)商回購房屋。

二、商品房按揭人權(quán)益受侵的主要問題

在我國司法實(shí)務(wù)中存在著按揭法律性質(zhì)不清晰、權(quán)責(zé)關(guān)系不明確、配套制度不夠完善等問題，這些問題使按揭人合法權(quán)益遭受極大的威脅。下面分析按揭中存在的突出問題。

(一)套用抵押理論導(dǎo)致按揭人義務(wù)過多

因?yàn)榱⒎ㄉ蠈唇遗c抵押混用，同時(shí)二者又存在著實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，所以套用抵押理論會導(dǎo)致按揭中權(quán)利義務(wù)的不平衡。

在商品房按揭實(shí)務(wù)中，當(dāng)房地產(chǎn)商因某些原因不能交付房屋時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定按揭人可以根據(jù)合同法理論，向房地產(chǎn)商主張權(quán)利，要求其承擔(dān)違約責(zé)任，然后將所得賠償金用于支付銀行的貸款。但是在實(shí)務(wù)中，此時(shí)房地產(chǎn)商通常會不知所蹤或者難以執(zhí)行，導(dǎo)致購房人不僅無法獲得房產(chǎn)，而且因購房者與銀行簽訂了房屋按揭抵押貸款合同，其必須按照合同約定繼續(xù)履行償還貸款本息的義務(wù)——在與銀行解除按揭貸款合同前其不能終止償還按揭債務(wù)。筆者認(rèn)為此種做法是將按揭等同于不動產(chǎn)抵押了，將責(zé)任主體僅限定在按揭人與按揭權(quán)人之間。如上述，在按揭法律關(guān)系中，債權(quán)是按揭貸款中的擔(dān)保對象，而非不動產(chǎn)。所以應(yīng)正確認(rèn)識在商品房買賣合同關(guān)系中，預(yù)售商品房作為標(biāo)的物仍處于待建或在建的狀態(tài)，并非真正的存在。按揭人此時(shí)只享有期待權(quán)，并無占有、使用的權(quán)利，也沒有監(jiān)管的能力與義務(wù)。同時(shí)應(yīng)認(rèn)識到，與所有權(quán)相比，作為擔(dān)保標(biāo)的的合同債權(quán)是否能夠得到明確的實(shí)現(xiàn)，完全取決于房地產(chǎn)商的行為。而按揭法律關(guān)系中本應(yīng)存在按揭人、房地產(chǎn)商、銀行三方主體，但是由于套用抵押理論，使真正導(dǎo)致貸款合同違約的責(zé)任方即房地產(chǎn)商無需直接向銀行承擔(dān)責(zé)任，而處于弱勢方的按揭人卻要直接向銀行承擔(dān)責(zé)任。由此可見，按揭人承擔(dān)的責(zé)任過重，套用抵押理論對于按揭人來說是顯失公平的。

我國在處理商品房按揭糾紛中，沒有注意到因標(biāo)的物不同導(dǎo)致合同的確定性產(chǎn)生較大的區(qū)別，不分情況地套用抵押制度，使按揭人承擔(dān)過多的義務(wù)，使得商品房按揭中各個(gè)主體的權(quán)利義務(wù)不平衡，給按揭人的權(quán)益帶來不利的影響。

(二)預(yù)售商品房定性不明，增大了按揭人風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第47條規(guī)定，預(yù)售商品房可以辦理抵押登記，但是并未明確對預(yù)售商品房抵押的定性。有學(xué)者認(rèn)為，簽訂貸款合同時(shí)設(shè)定的抵押對雙方及第三人不發(fā)生抵押的效力[4]。

在這種情況下，銀行以預(yù)售商品房作抵押進(jìn)行登記所享有的是物權(quán)還是債權(quán)便無法確定，使法律的適用和按揭人所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)處于不確定的狀態(tài)。

在涉商品房預(yù)售糾紛案件中，貸款銀行應(yīng)要求房地產(chǎn)商根據(jù)保證合同的約定對購房者不能按照約定履行還款義務(wù)所形成的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。針對類似案件，對預(yù)購商品房抵押的定性存在不同的理解，導(dǎo)致在適用法條上、開發(fā)商保證責(zé)任的承擔(dān)方式上以及按揭人所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)等也不同。具體而言，人們對實(shí)務(wù)大體存在以下兩種理解：其一，將預(yù)購商品房抵押登記定性為是對物權(quán)的抵押。該理解認(rèn)為雖然根據(jù)借款合同要求房地產(chǎn)商在借款人不能按期還款付息時(shí)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，但它并未說明房地產(chǎn)商放棄了物保優(yōu)于人保的抗辯權(quán)利。因此根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第28條的規(guī)定，房地產(chǎn)商只需對處分完購房者抵押的房屋后仍不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)責(zé)任?？梢姡康禺a(chǎn)商承擔(dān)的責(zé)任減少了很多，而按揭人承擔(dān)的責(zé)任過重。其二，將預(yù)購商品房的抵押定性為對債權(quán)的抵押。因預(yù)售商品房實(shí)際上尚未完工，故該抵押的標(biāo)的應(yīng)為購房者對預(yù)售商品房所享有的未來的權(quán)利，是一種期待權(quán)。在貸款時(shí)，根據(jù)房地產(chǎn)商作為按揭人的還款保證人與銀行形成的保證關(guān)系，房地產(chǎn)商須承擔(dān)連帶保證責(zé)任。此時(shí)，按揭人和房地產(chǎn)商都是承擔(dān)債權(quán)的責(zé)任者，銀行可以選擇向二者中的任何一方主張權(quán)利。可以說，按揭人的責(zé)任在一定程度上減輕了，按揭人的權(quán)益將得到較好的保障。

針對同樣的案件，我們可以看出，對預(yù)售商品房抵押的定性不確定導(dǎo)致適用相關(guān)的法律規(guī)定產(chǎn)生明顯的沖突，使按揭人的權(quán)益處于不確定和易受侵的狀態(tài)，增加了按揭人的風(fēng)險(xiǎn)。

(三)銀行以自主設(shè)定的規(guī)則代替法律法規(guī)

因?yàn)槲覈唐贩堪唇覜]有全國性的法律法規(guī)和合同文本來調(diào)整，所以各銀行出于自身利益的考慮制定了《按揭貸款管理辦法》等規(guī)章制度。依照法律的要求，按揭合同應(yīng)當(dāng)是由按揭人和按揭權(quán)人之間通過協(xié)商制定的，購房者有權(quán)利就合同的內(nèi)容、形式、條款與銀行協(xié)商，但是在實(shí)務(wù)中一般由銀行提供合同，購房者無法就條款等事項(xiàng)與銀行協(xié)商。其中，對按揭人的義務(wù)規(guī)定得詳盡明確，但對于銀行應(yīng)盡的義務(wù)及權(quán)利范圍卻語焉不詳。事實(shí)上，這是在簽訂合同成立之前就埋下的按揭人利益不平衡的伏筆。

1.商品房按揭合同中規(guī)定的提前還款事由問題

在按揭法律關(guān)系中，銀行為維護(hù)自身利益，在格式合同中往往約定：“在按揭人本身發(fā)生病變、死亡、收購合并以及擔(dān)保物遭到嚴(yán)重毀損等事件時(shí)，按揭權(quán)人有權(quán)要求按揭人立即提前還清部分或全部貸款款項(xiàng)，并且立即追討房地產(chǎn)商等保證人。”以上內(nèi)容主要考慮了銀行的單方利益，而未考慮按揭人的利益，對按揭人來說顯然是不利的。首先，在按揭人發(fā)生病變或死亡的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮到其對合同的繼續(xù)履行造成的影響大小或其繼承人的履行意愿及履行能力等，若未對合同的繼續(xù)履行造成實(shí)質(zhì)影響，應(yīng)當(dāng)允許其繼續(xù)依約履行合同義務(wù)。只有病變或死亡致使其無法繼續(xù)償還貸款的情形下，按揭權(quán)人方可要求購房者或保證人提前清償債務(wù)。其次，在發(fā)生合并或收購時(shí)，根據(jù)債務(wù)繼承理論，合并后的企業(yè)或收購人也該同時(shí)繼承債務(wù)關(guān)系，清償貸款的義務(wù)也依合并或者收購合同轉(zhuǎn)移。所以，此時(shí)不分情況地要求其提前還貸是不合法理也不合情理的。最后，如果擔(dān)保物因按揭人的行為導(dǎo)致價(jià)值大幅度下降，應(yīng)當(dāng)給按揭人一定的時(shí)間使其彌補(bǔ)擔(dān)保物的價(jià)值損失，或者允許按揭人提供其他有效的擔(dān)保。所以，銀行在合同中關(guān)于提前還款的規(guī)定存在欠妥之處，應(yīng)視情況進(jìn)行約定。

2.按揭合同中關(guān)于按揭人合理處分按揭房屋的制限

購房者對所購房屋的處分往往受到銀行的約束，例如某個(gè)銀行《房屋按揭抵押貸款合同》規(guī)定，按揭人在未還清本息前不可擅自以出售、贈與或再抵押等方式處分按揭物。由此可見，銀行對購房者處分所購房屋的制約較多，這些規(guī)定對于按揭人來說是不合理、不公平的。

首先，按揭人在一定范圍內(nèi)合理地處分房屋對合同雙方來說均是有利的。對按揭人來說，在未獲得所有權(quán)的情形下，通過對房屋進(jìn)行合理處分可以較好發(fā)揮其作用，并可以幫助購房人籌集房款；同時(shí)，按揭權(quán)人本應(yīng)取得的按揭貸款的償還款項(xiàng)可以通過按揭人合理處分房屋而獲得一定程度的保障。其次，對銀行而言，其雖有權(quán)就房產(chǎn)所得價(jià)款優(yōu)先受償，但不代表銀行有權(quán)對房屋進(jìn)行直接處分。所以為了兼顧、平衡雙方的利益，不能以房屋安全性為唯一考量因素，而絕對排除按揭人的使用。因此在購房人的行為不影響銀行行使優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，應(yīng)給予購房人自由占有、收益與處分房屋的權(quán)利，銀行沒有資格過分制約購房人的行為。

3.讓按揭人承擔(dān)商品房發(fā)生毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)定不合理

在銀行提供的格式合同中往往都規(guī)定：按揭人應(yīng)當(dāng)對因房屋毀損或滅失給銀行造成的損失負(fù)責(zé)。從合同相對性原理的角度來講，銀行制定的條款是合法的，但在銀行提供的合同中沒有涉及風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。我國法律對此有相應(yīng)的規(guī)定，即房屋滅失、毀損的風(fēng)險(xiǎn)，在房屋交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)。這一法條理應(yīng)反映在合同中。但在按揭實(shí)務(wù)中，根據(jù)合同的約定，按揭人對房屋發(fā)生毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)沒有時(shí)間界限，即使風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生在交付房屋之前，也規(guī)定本應(yīng)由房地產(chǎn)商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)由按揭人先承擔(dān)，這顯然加重了按揭人的責(zé)任。綜合考慮按揭人應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，不能絕對地規(guī)定由按揭人承擔(dān)所有的損失，而應(yīng)視風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移狀況確定。

三、完善按揭人權(quán)益保護(hù)的建議

(一)應(yīng)明確按揭的法律性質(zhì)

由于對按揭沒有一個(gè)明確的定性，使得在實(shí)務(wù)中按揭人的權(quán)利無法得到有效的保障。由此，對按揭給以準(zhǔn)確定性，決定了按揭在法律體系中所處的位置。

首先，按揭是為了擔(dān)保購房者向銀行借款的債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，以預(yù)售商品房的期待權(quán)為標(biāo)的而設(shè)立的定限物權(quán)。其一，其符合物權(quán)擔(dān)保是以擔(dān)保債權(quán)的清償為目的的，即滿足物權(quán)擔(dān)保要求的從屬性，體現(xiàn)為按揭權(quán)是以購房者和銀行之間存在借款法律關(guān)系為前提的。其二，其符合物權(quán)擔(dān)保是以轉(zhuǎn)移取得標(biāo)的物的交換價(jià)值為目的，而不是以對標(biāo)的物本身的利用為目的的，按揭權(quán)的效力不僅基于標(biāo)的物的本身價(jià)值，還包括按揭標(biāo)的物的變價(jià)、賠償金、保險(xiǎn)金等。其三，按揭權(quán)隨主債權(quán)即貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。

其次，按揭是獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)形式，其與我國傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)制度存在很多的差異。為此，法學(xué)界就該制度的法律性質(zhì)展開了不同的研究。對此我國有多種學(xué)說，例如有抵押說、權(quán)利質(zhì)押說、讓與擔(dān)保說等學(xué)說[5-6],這些學(xué)說大部分只是從表層進(jìn)行闡述，并沒有體現(xiàn)按揭的根本特征。第一，按揭不同于抵押。因?yàn)榈盅簷?quán)的標(biāo)的物主要是不動產(chǎn)或者法律明確規(guī)定的某些動產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。而按揭的標(biāo)的物是貸款合同中約定的待建或在建的房屋，用來設(shè)定擔(dān)保的是一種期待性利益。這與抵押權(quán)要求以有體物設(shè)定擔(dān)保相沖突。而且按揭權(quán)的設(shè)定通常會要求按揭人交付相關(guān)權(quán)利證書給按揭權(quán)人，而抵押權(quán)的設(shè)定并無此要求。第二，按揭不同于權(quán)利質(zhì)押。權(quán)利質(zhì)押包括動產(chǎn)質(zhì)和權(quán)利質(zhì)。而權(quán)利質(zhì)的客體是財(cái)產(chǎn)權(quán)(不包括所有權(quán))，具有可轉(zhuǎn)讓性。而根據(jù)《物權(quán)法》第223條可知，可以出質(zhì)的權(quán)利中并不包括按揭的客體。而且二者的生效條件不同，權(quán)利質(zhì)押一般無需登記，自質(zhì)物移交與質(zhì)權(quán)人占有時(shí)起就隨之生效，而按揭權(quán)必須到房管部門進(jìn)行登記，方可生效。第三，按揭不同于讓與擔(dān)保。讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)清償，將擔(dān)保標(biāo)的物之整體權(quán)利(通常是所有權(quán))轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，債務(wù)履行完畢后，標(biāo)的物的整體權(quán)利又回到擔(dān)保人手里；在債務(wù)屆時(shí)未能得到清償時(shí)，債權(quán)人有就擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)力。所以讓與擔(dān)保是發(fā)生了權(quán)利的移轉(zhuǎn)，而按揭只是將相關(guān)權(quán)利證書交給銀行，并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的權(quán)利轉(zhuǎn)移。關(guān)于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，擔(dān)保權(quán)人可以以折價(jià)、拍賣、變賣標(biāo)的物的價(jià)款優(yōu)先受償，除此之外，按揭權(quán)人還可以選擇要求房地產(chǎn)商根據(jù)回購條款回購商品房進(jìn)行償還。

通過以上分析，逐漸明晰了商品房按揭的性質(zhì)，商品房按揭應(yīng)是一種獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)形式，它和現(xiàn)行法律規(guī)定的抵押、質(zhì)押存在本質(zhì)上的區(qū)別，并且與讓與擔(dān)保也有差異，其獨(dú)特的作用和功能是其他物權(quán)擔(dān)保形式所不具備的。由此，應(yīng)確定按揭是獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)，在法律上承認(rèn)其地位，使其能更加全面、具體地保護(hù)按揭人的權(quán)益。

(二)明確按揭各方主體的權(quán)利和義務(wù)

目前，一方面，我國對按揭的規(guī)定一般只出現(xiàn)于部分地方性的法規(guī)和政策中，而且大部分是沒有將商品房按揭與抵押進(jìn)行區(qū)分，這就導(dǎo)致在實(shí)務(wù)中存在法律依據(jù)適用混亂或無法適用的情況。另一方面，在借貸實(shí)務(wù)中銀行通常以自主設(shè)定的格式合同替代法律法規(guī)。銀行的行為加重了按揭主體地位的不對等，使按揭人的權(quán)利義務(wù)失衡，違背了合同法的合同自由原則，使按揭人的權(quán)利受到限制，加重了按揭人的責(zé)任。所以筆者認(rèn)為應(yīng)明確按揭法律關(guān)系中三方主體的權(quán)利和義務(wù)。

從按揭房屋的特殊性和各方主體利益均衡的角度考慮，應(yīng)在一定程度上將按揭人承擔(dān)的責(zé)任減輕和轉(zhuǎn)移，并擴(kuò)大按揭人的權(quán)利范圍，對其他主體的義務(wù)應(yīng)予以詳細(xì)的規(guī)定。

筆者認(rèn)為應(yīng)規(guī)定按揭權(quán)人的注意、清算義務(wù)。在按揭權(quán)實(shí)現(xiàn)過程中，能否使按揭物的價(jià)值得以充分實(shí)現(xiàn)，將直接影響按揭人的權(quán)益。在實(shí)踐中銀行可以用拍賣形式行使按揭權(quán)，但是在實(shí)務(wù)中拍賣公告范圍有一定的局限性，很少有人參加競買，更別說叫價(jià)了。而且拍賣活動的主動權(quán)掌握在銀行手中，有時(shí)會出現(xiàn)銀行透露底價(jià)，或進(jìn)行內(nèi)部交易的情況。此時(shí)按揭房屋的交易價(jià)格就會有一定程度的降低。根據(jù)借貸合同，若拍賣價(jià)金無法完全償還貸款本息，則剩下部分應(yīng)由按揭人繼續(xù)清償。據(jù)此，有必要從法律上要求按揭權(quán)人在行使按揭權(quán)時(shí)履行使按揭房屋獲得公平合理價(jià)格的注意義務(wù)，以及在行使按揭權(quán)后履行將所剩價(jià)款交還給按揭人的清算義務(wù)。

總的來說，建議法律應(yīng)規(guī)定以下權(quán)利義務(wù)。第一，對于購房者來說，其權(quán)利主要包括：從按揭銀行取得定額貸款的權(quán)利、合理使用按揭房屋的權(quán)利、與銀行協(xié)商制定合同條款的權(quán)利等。其義務(wù)主要包括：如約向銀行還本付息、房屋建成后協(xié)助銀行辦理抵押登記、妥善使用房屋等。第二，對于銀行來說，其權(quán)利主要包括：依約收回貸款本息的權(quán)利、要求房地產(chǎn)開發(fā)商回購的權(quán)利等。其義務(wù)主要包括：提供貸款、將款項(xiàng)以購房者的名義轉(zhuǎn)入房地產(chǎn)開發(fā)商的賬戶、在按揭權(quán)行使過程中的注意清算義務(wù)等。第三，對于房地產(chǎn)開發(fā)商來說，其權(quán)利主要包括：作為按揭貸款的保證人可對銀行行使抗辯權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)商履行保證義務(wù)后的追償權(quán)等。其義務(wù)主要包括：為購房者的按揭貸款的償還承擔(dān)第三方保證責(zé)任、協(xié)助購房者在房屋竣工后辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)、因未能交房直接向銀行承擔(dān)責(zé)任等。

(三)建立和完善我國商品房按揭配套的相關(guān)保障機(jī)制

1.健全風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制

健全商品房按揭貸款風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制的關(guān)鍵在于規(guī)定房產(chǎn)部門和土地部門加強(qiáng)對房地產(chǎn)企業(yè)的管理和土地與項(xiàng)目審批的審查，將房地產(chǎn)開發(fā)商的違規(guī)行為與房地產(chǎn)企業(yè)資質(zhì)評級、地塊審批和項(xiàng)目審批掛鉤，建立登記備案制度來記錄房地產(chǎn)企業(yè)的污點(diǎn)行為。對于當(dāng)今存在的各種風(fēng)險(xiǎn)，各部門要密切配合，并采取有效的監(jiān)管措施或手段，形成良好的按揭貸款風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制。

2.建立交易安全制度

行政管理是我國當(dāng)今預(yù)售制度常用的管理手段。為了進(jìn)一步維護(hù)房地產(chǎn)交易的安全，需要制定相關(guān)的公證托管制度。公證托管制度是指由中立的第三方在一段時(shí)間內(nèi)托管價(jià)款、各項(xiàng)單據(jù)等，等到合同約定所需的條件成熟后，將房款交與賣方并將契據(jù)交與買方的一種不動產(chǎn)交易方式。金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理買受人交付的各種款項(xiàng)，房地產(chǎn)商不可私自向買方收取其他價(jià)款，并且預(yù)售款只可用于預(yù)售房產(chǎn)的開發(fā)建設(shè)。通過第三方的托管，從側(cè)面監(jiān)督房地產(chǎn)開發(fā)商保質(zhì)、按期交付商品房。通過建立該制度，有望從源頭上避免按揭權(quán)事由的發(fā)生，從而使按揭人的權(quán)益不受侵害。

3.建立爭議處理機(jī)制

應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的爭議處理機(jī)制，該機(jī)制可涵蓋公平契約與專業(yè)鑒定等制度。在該機(jī)制的建立過程中應(yīng)結(jié)合實(shí)踐中存在的問題，重點(diǎn)加強(qiáng)對《房屋按揭(抵押)貸款合同》《商品房預(yù)售合同》示范文本制定的規(guī)范，實(shí)現(xiàn)其有效防止購房者陷入房地產(chǎn)商、銀行設(shè)置的各種陷阱的目標(biāo)。同時(shí)，還應(yīng)明確規(guī)定三方主體的法律關(guān)系，避免產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)不對等的現(xiàn)象。這對于處于弱勢地位的購房者而言，無疑是一種有益的保護(hù)。

四、結(jié)語

我國的房地產(chǎn)市場開發(fā)較晚，從按揭制度的引入到目前也有20多年的時(shí)間。法律條文對按揭制度的不明晰以及按揭三方主體的地位不平等，使實(shí)務(wù)中商品房預(yù)售糾紛經(jīng)常發(fā)生，而權(quán)利受損害的往往是處于弱勢地位的購房者。

按揭人在按揭法律關(guān)系中承擔(dān)著超負(fù)荷的風(fēng)險(xiǎn)。在發(fā)放貸款后，銀行有按揭人、房地產(chǎn)商和保險(xiǎn)公司的三方保障，加之銀行在按揭業(yè)務(wù)開展前就已對項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了控制，可以說按揭銀行的貸款風(fēng)險(xiǎn)完全可以確定和控制。相比之下，按揭人則既要承擔(dān)開發(fā)商可能不如約交付房屋的風(fēng)險(xiǎn)，又要以所購房屋權(quán)益作為擔(dān)保分期償還貸款本息，處于易受侵害和無保障的地位。因此，筆者認(rèn)為若不對按揭進(jìn)行明確的定性、不完善現(xiàn)有關(guān)于按揭的立法，將會導(dǎo)致按揭制度下弱勢方即按揭人權(quán)益嚴(yán)重受侵，從而造成法律糾紛的增加，浪費(fèi)社會資源，不利于和諧社會的構(gòu)建。

[1]高富平，黃武雙.房地產(chǎn)法學(xué)[M].北京：高等教育出版社,2010:209.

[2]蔡耀忠.中國房地產(chǎn)法研究[M].北京：法律出版社,2002:112.

[3]黃贊勛.論按揭貸款抵押的法律性質(zhì)[J].市場研究,2015(2):65-66.

[4]李菁鳳.樓花按揭的法律性質(zhì)[J].特區(qū)經(jīng)濟(jì),2010(5):254-256.

[5]烏蘭其其格.商品房按揭的法律性質(zhì)探析[J].內(nèi)蒙古民族大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版),2011(6):53-54.

[6]孟祥沛.論中國式按揭[J].政治與法律,2013(5):88-98.

【責(zé)任編輯 劉新芬】

2016-08-11

王建川(1991—)，男，福建永春人，碩士研究生，研究方向：國際法學(xué)。

D913

A

2095-7726(2016)11-0009-04