姚李佳，宋道軍

(黑龍江大學 法學院，黑龍江 哈爾濱 150080)

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論我國秘密偵查的措施與規(guī)范化

姚李佳，宋道軍

(黑龍江大學 法學院，黑龍江 哈爾濱 150080)

在世界范圍內(nèi)秘密偵查的措施自古沿用至今。出于對人權(quán)的保護以及對程序理念的嚴格踐行，當前多數(shù)國家都以立法、判例等形式對秘密偵查的措施進行了嚴格規(guī)定，并且在實踐過程中對秘密偵查的措施進行了嚴格約束。我國秘密偵查的措施與其他國家秘密偵查的措施相比，存在的主要缺陷是秘密偵查措施的適用條件不明確，違背了程序正義的原則。鑒于此，筆者結(jié)合秘密偵查的內(nèi)涵與特點，對當前我國秘密偵查措施的缺陷進行了探討，提出了我國秘密偵查的措施與規(guī)范化策略。一是借鑒國外成功經(jīng)驗，立足國情，制定完善的規(guī)則；二是建立健全相應的配套制度。

秘密偵查；常規(guī)偵查；秘密偵查措施

近年來，秘密偵查逐漸成為我國公眾關(guān)注的焦點。2011年8月30日，《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》的公布更進一步提升了公眾對秘密偵查的關(guān)注度，人們開始密切關(guān)注秘密偵查的發(fā)展路徑與發(fā)展態(tài)勢[1]。在國內(nèi)有許多與秘密偵查相關(guān)的問題還沒有得到解決，人們對秘密偵查的爭論仍然沒有休止。這種狀況嚴重影響了秘密偵查的發(fā)展，阻礙了人們對秘密偵查的研究或探索。

一、秘密偵查的內(nèi)涵與特征

秘密偵查指的是偵查機關(guān)通過對特定案件所采用的程序進行嚴格審批，旨在圓滿完成刑事偵查的任務(wù)，在主觀方面保密意愿強烈，在客觀方面采用較為隱蔽的方式所開展的具有一定潛在侵害性質(zhì)的特殊偵查行為[2]。

人們從秘密偵查的內(nèi)涵可以看出秘密偵查具有以下四個特征。

第一，秘密性。秘密性可謂秘密偵查的本質(zhì)特征。秘密偵查是相對于公開偵查而言的，是秘密進行的，因而它更關(guān)注偵查過程的秘密性。這也是由特定案件的情況直接決定的。就某類特殊刑事案件而言，由于秘密偵查會受到外界各種因素不同程度的影響，如果采用的是公開偵查手段，那么極有可能導致偵查行為被暴露，并對訴訟參與、案外人員等造成不良影響，這樣就會阻礙偵查工作的順利開展，繼而影響刑事訴訟的順利進行。

第二，技術(shù)性。科學技術(shù)的迅速發(fā)展和廣泛應用為我國的法治建設(shè)帶來了新的機遇。在秘密偵查活動中，偵查人員對科學技術(shù)的應用也在不斷深化，例如早期采用電腦量刑，達到了科學技術(shù)向?qū)徟兄R轉(zhuǎn)化的目的。就刑事偵查而言，很多監(jiān)聽、監(jiān)視、電子證據(jù)獲取等秘密偵查技術(shù)的應用，也實現(xiàn)了科學技術(shù)與偵查的有效結(jié)合?？梢赃@樣說，與常規(guī)偵查相比，秘密偵查對科學技術(shù)的依賴性更強，諸如應用電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照、郵件檢查等技術(shù)，能夠及時、高效地獲取嫌犯的犯罪行為。

第三，強制性。秘密偵查的行為一旦過當，極易對公民權(quán)利造成災難性的影響。導致該后果產(chǎn)生的原因就在于秘密偵查具有強制性的特征。秘密偵查人員采用偵查手段對特定案件進行秘密偵查，是國家賦予的權(quán)利，是依法對嫌犯采取的強制性措施，是對嫌犯的特定權(quán)利加以限制。例如可以在嫌犯不知情的情況下對其進行偵查，獲取其信息，搜查其住宅、物品等，如此均違背了嫌犯的意愿，所以秘密偵查具有顯著的強制性特征。

第四，司法性。秘密偵查屬于特殊的偵查類型，屬于司法行為的一種，因而具有司法性特征。應當注意的是，公安機關(guān)在行使秘密偵查行為的過程中，該行為已隸屬于國家機關(guān)訴訟活動的行為，因而理應將其視為司法權(quán)，屬于司法活動的一個組成部分，因而具有司法性特征。

二、我國秘密偵查措施存在的缺陷

(一)秘密偵查措施的適用條件不明確

我國秘密偵查的合法性受到了公眾的廣泛質(zhì)疑。引發(fā)質(zhì)疑首當其沖的是秘密偵查措施的適用條件不夠明確，過于模糊[3]。目前我國對秘密偵查措施明確規(guī)定的法律有《中華人民共和國國家安全法》和《中華人民共和國人民警察法》。前者第四十二條規(guī)定：“國家安全機關(guān)、公安機關(guān)依法搜集涉及國家安全的情報信息，在國家安全工作中依法行使偵查、拘留、預審和執(zhí)行逮捕以及法律規(guī)定的其他職權(quán)。有關(guān)軍事機關(guān)在國家安全工作中依法行使相關(guān)職權(quán)。”國家安全機關(guān)被授權(quán)可采取該措施，對我國國家安全造成嚴重危害的犯罪行為進行秘密偵查，旨在保障國家安全。針對涉及國家安全的行為應當重拳出擊，本無可非議。但應注意的是，隨后該措施的適用主體不斷增加、范圍不斷擴大，除國家安全機關(guān)外，公安機關(guān)也能夠采用該措施?！吨腥A人民共和國人民警察法》第十六條規(guī)定：“公安機關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施?！边@一條款同《國家安全法》中的相關(guān)規(guī)定十分相似。就公安機關(guān)對該措施的適用范圍而言，法律規(guī)定卻十分模糊，并且在實踐過程中還存在很多非規(guī)范性文件對該措施的規(guī)定。如此導致秘密偵查的范圍迅速擴大、偵查主體迅速增加，甚至廣泛化到了令人質(zhì)疑的地步[4]。

(二)違背了程序正義的原則

對于民主國家而言，法律應以一種公開的方式進行公布，并對所構(gòu)建法律是否為良性法律進行科學考察。所謂“良性”，即正義、秩序、效率等，特別是“正義”，可謂良法最高層次的理念。它既是良法的靈魂，也是考量良法的根本標準。正義包括兩方面內(nèi)容：一是實體正義，二是程序正義。程序公正是程序正義的組成部分，即排除恣意因素，確保決定的客觀性和正確性。就該層面來看，程序合理與否決定了過程的整體效率與討論的理由充分性。對于秘密偵查措施而言，程序合理要求明確該措施的適用條件，明確有關(guān)機關(guān)偵查的全過程和在程序中扮演的角色、地位的有限性，以保障該權(quán)力不被過度使用。為此，一方面需要對秘密偵查措施的適用范圍進行明確，這是采用該措施的前提；另一方面需要對該措施的批準程序作出嚴格而明確的規(guī)定，對有關(guān)機關(guān)行使該權(quán)力進行有效限制。就《國家安全法》和《人民警察法》的規(guī)定而言，該措施適用條件十分模糊，極易導致該措施被濫用，導致有關(guān)機關(guān)自由裁量權(quán)的無限擴張。這樣，就違背了程序正義的原則。

三、秘密偵查措施規(guī)范化的思路與建議

對我國國家機關(guān)及其人員行使秘密偵查權(quán)力進行規(guī)范，建立健全合理、科學的制約機制，并非一朝一夕之事，也不是用制度的照搬或移植可以解決問題的。采用秘密偵查措施不僅涉及與刑事訴訟構(gòu)造相關(guān)的問題，而且還涉及執(zhí)法理念的轉(zhuǎn)變。因此，對我國秘密偵查措施進行規(guī)范，仍需要把握大局，構(gòu)建公正、完善的訴訟體制，建立權(quán)力抑制、人權(quán)保障機制，營造有利于促進秘密偵查措施規(guī)范化的氛圍。只有這樣，才能促進秘密偵查措施的規(guī)范化盡快步入正軌。

(一)借鑒國外成功經(jīng)驗，立足國情，制定完善的規(guī)則

國外多數(shù)國家從法律角度就秘密偵查措施進行了嚴格、全面的規(guī)定。當然，這同各國具體國情息息相關(guān)。人權(quán)保護、權(quán)力制約在很多國家人們思想中的地位至高無上，神圣不可侵犯，因而這些國家的相關(guān)法律在人們心目中根深蒂固，它們制定了一系列科學的法律程序原則，對抑制國家機關(guān)濫用權(quán)力進行了嚴格規(guī)定。英美法系國家傾向于保護人權(quán)，而大陸法系國家偏重于打擊犯罪行為，兩大法系在抑制國家權(quán)力程度方面存在顯著差異。司法實踐證明，這兩大法系各有所長，也各有缺陷。大陸法系國家偏重于打擊犯罪行為，該做法極易導致國家機關(guān)濫用權(quán)力，使公民權(quán)利受損，而英美法系國家更傾向于保護人權(quán)，該做法極易導致縱容犯罪行為，對社會造成不良影響和危害。但近些年來，兩大法系出現(xiàn)了靠攏的趨勢，并摸索到了保持二者平衡的法寶。我國應當對此加強研究，注重借鑒國外的成功經(jīng)驗，結(jié)合本國國情，逐步建立相關(guān)制度。由于我國秘密偵查措施的范圍較廣、種類豐富，要對所有措施都進行立法似乎不太現(xiàn)實，因此應結(jié)合我國法律傳統(tǒng)，依據(jù)層次對其加以分類，并以規(guī)章形式對秘密偵查措施進行規(guī)范。對人權(quán)侵害不顯著的措施已被廣泛采用，如跟蹤、監(jiān)視，利用線人進行情報收集等。采用這些措施在通常情況下無關(guān)嫌犯或相關(guān)者的隱私，在具體操作過程中對操作者也不會造成嚴重的人身安全威脅。此外，這些措施還具有靈活性、隨機性等特征，可用規(guī)章對其適用范圍進行規(guī)范。在對有些危害性較大、對人權(quán)侵害程度較高的措施采用時，應以法律形式進行確認、約束，如秘密監(jiān)聽、拘捕、監(jiān)視、拍攝、誘惑偵查、控制交付、派遣秘密人員偵查等行為應受法律約束，應由法律對其適用條件、程序等分別作出明確規(guī)定。對各類秘密偵查措施的規(guī)定，應遵循比例、特定性、法定程序等原則嚴格進行。

(二)建立健全相應的配套制度

1.建立司法審查制度，在秘密偵查程序中引入司法審查機制

對于司法審查而言，我國學者的觀點主要包括以下三種。一是根據(jù)西方國家對司法審查的定義以及所形成的司法審查、裁決、立法與行政是否違憲，建立相應的制度，即類似美國的司法審查制度；二是法院在案件審理時，結(jié)合憲法，對該案件審理過程中所依據(jù)的法律、行政立法同憲法是否存在抵觸的情況進行判斷，即類似英國式的本源性司法審查；三是法院對行政機關(guān)所采取的行政行為是否符合憲法、法律的相關(guān)規(guī)定加以審查。筆者所借用的含義為第三種含義。在秘密偵查程序中應引入相應的司法審查機制，以便對當前相關(guān)機關(guān)的偵查權(quán)力加以合理限制，避免出現(xiàn)監(jiān)督不力等情況。不僅如此，由于檢察機關(guān)也可能存在同體監(jiān)督等情況，這時應結(jié)合我國訴訟理念、刑事訴訟構(gòu)造等相關(guān)要求，在秘密偵查措施實施程序中引入這一機制。應在法院內(nèi)設(shè)置司法審查庭，對秘密偵查強制性措施負責審查和處理。相關(guān)機關(guān)在采取秘密偵查措施前，必須通過司法審查，并在簽發(fā)令狀之后方可進行。在簽發(fā)令狀過程中應注明所需注意的各種事項，若在緊急情況下賦予其一定的自行決定權(quán)，則事后必須向法官申請追認。對于有關(guān)機關(guān)違背相關(guān)要求的行為，允許向同級法院提起訴訟，對于審判決定不服的，還可提請上級法院處理。

2.制定刑事訴訟規(guī)則，對利用非法途徑偵查所獲得的證據(jù)加以排除

非法證據(jù)指的是采用非法秘密偵查手段所獲得的證據(jù)。非法證據(jù)在刑事訴訟過程中應當加以排除。當前在非法證據(jù)排除方面，各個國家都面臨著正當程序和實質(zhì)真實之間的矛盾。正當程序即在公民的權(quán)利受到侵害時應遵循合法程序，實質(zhì)真實則是國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)基礎(chǔ)。前者主要強調(diào)過程，后者主要強調(diào)結(jié)果。盡管各個國家都在執(zhí)行打擊罪犯的任務(wù)，但用非法手段打擊罪犯的做法已經(jīng)被現(xiàn)代刑事訴訟所拋棄，而遵循正當程序打擊罪犯的做法才為法律所認可。相關(guān)機關(guān)采用侵犯人權(quán)的方法而獲取用以控訴嫌犯罪名的任何證據(jù)，都應加以排除。當正當程序與實質(zhì)真實發(fā)生矛盾時，應將前者置于后者之上來選擇?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：審判人員、偵查人員和檢察人員必須依照法定程序，收集能夠證實被告人、犯罪嫌疑人無罪或有罪以及犯罪情節(jié)輕重的證據(jù)。嚴禁以引誘、威脅、欺騙或其他非法方法收集相關(guān)證據(jù)，嚴禁刑訊逼供。由上述條款可看出，遵循法定程序所獲取的證據(jù)才是合法有效的。但令人遺憾的是，我國在刑事訴訟法中并未明確規(guī)定排除非法證據(jù)的條款，此外，刑事訴訟法中也未明確規(guī)定使用非法秘密偵查手段采集證據(jù)的效力問題。最高人民法院和最高人民檢察院的相關(guān)司法解釋，均規(guī)定采用非法手段采集的實物證據(jù)必須經(jīng)過查證后方可作為證據(jù)，而言詞材料則不能作為定案的證據(jù)。由此引發(fā)了一個問題，即用非法秘密偵查手段所獲取的實物，究竟能否作為證據(jù)來使用？如果能，就等于允許偵查機關(guān)可以通過非法程序進行秘密偵查；如果不能，就會縱容某些犯罪分子的行為。在具體的偵查過程中應當依據(jù)不同的情況而定，在不嚴重違背授權(quán)動機的情況下，不宜將這類書證、物證排除。具體理由是：從客觀后果的角度來看，對有關(guān)人員造成的權(quán)利傷害較為輕微；從執(zhí)法人員的主觀角度來看，則是由過失造成，且惡性不大；從采集證據(jù)的作用角度來看，對量刑、定罪的意義非常重要，排除這些證據(jù)將會放縱一部分犯罪分子。若是執(zhí)法人員在主觀上故意、客觀上侵權(quán)，則應當排除一切所獲取的證據(jù)。

此外，還應加快構(gòu)建受害者救濟制度和對違法者制裁制度。為了制裁違法秘密偵查行為及有關(guān)人員，應在《中華人民共和國國家賠償法》中增加相應的賠償條款。對于偵查人員而言，若違法行使秘密偵查權(quán)且損害了公民的合法權(quán)益，則國家必須承擔相應的賠償責任；若偵查人員在行使秘密偵查權(quán)時存在故意違法或重大過失，則他應承擔部分或全部賠償責任以及接受相應的紀律處分。對于構(gòu)成犯罪行為的，還應追究其刑事責任。

四、結(jié)語

目前關(guān)于我國秘密偵查的爭論仍未休止，關(guān)于秘密偵查的法律法規(guī)還存在一些疏漏。這些漏洞極易導致秘密偵查成為偵查機關(guān)及其工作人員濫用權(quán)力、報復陷害、獲取功利的手段，因此對我國秘密偵查的措施進行規(guī)范勢在必行。我們應當借鑒國外的成功經(jīng)驗，立足我國國情，制定完善的規(guī)則，建立健全與秘密偵查措施相配套的法律制度。

[1]艾倫，托克音頓.美國隱私法：學說、判例與立法[M].馮建妹，石宏，郝倩，等，譯.北京:中國民主法制出版社, 2004：133.

[2]張衛(wèi)航.中國刑事犯罪現(xiàn)狀概述：二十一世紀世界警務(wù)發(fā)展戰(zhàn)略[M].北京:中國人民公安大學出版社, 1994：210.

[3]喬宗樓.對誘惑偵查所得證據(jù)材料的法理分析[J].貴州警官職業(yè)學院學報, 2004(4)：22-26.

[4]方全，劉晶.刑事偵查中特殊偵查手段的運用與制約[J].犯罪研究, 2002(5):60-62.

【責任編輯李敬】

2016-05-06

姚李佳(1992—)，女，黑龍江佳木斯人，碩士研究生，研究方向：訴訟法學。

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2095-7726(2016)08-0023-03