蔡藝生

（西南政法大學(xué)　刑事偵查學(xué)院，重慶　401120）

域外隱匿身份偵查的法理與實(shí)踐析評

蔡藝生

（西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院，重慶401120）

隱匿身份偵查指的是偵查人員或受委托偵查的人員隱匿其真實(shí)身份實(shí)施的偵查。在淺層隱匿身份偵查當(dāng)中，世界各國一般都秉持偵查機(jī)關(guān)的自我授權(quán)與管理原則。對于深層隱匿身份偵查，則都愈加體現(xiàn)出法治化的共同價值取向。在興起背景上，大陸法系國家隱匿身份偵查興起伊始，主要是服務(wù)于政治統(tǒng)治的需要；英美法系國家則是起源于打擊極端犯罪。在發(fā)展模式上，大陸法系隱匿身份偵查的發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)生、創(chuàng)新、式微與高揚(yáng)的路徑，而英美法系國家的隱匿身份偵查雖然起步較晚，但卻是持續(xù)的發(fā)展。在目標(biāo)和功能定位上，在英美法系，隱匿身份偵查（尤其是臥底偵查）常常是首選方法；而歐洲國家在深層隱匿身份偵查上往往要求其作為最后手段。在法律規(guī)范上，兩大法系對隱匿身份偵查的規(guī)范思路相當(dāng)，都經(jīng)歷著內(nèi)部管理到外部規(guī)范的發(fā)展過程。

隱匿身份偵查；法理；實(shí)踐；析評

2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》第151條規(guī)定：為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。這是第一次在刑事訴訟法中對“秘密偵查”進(jìn)行立法規(guī)范，并定義了隱匿身份偵查。隱匿身份偵查指的是偵查人員或受委托偵查的人員隱匿其真實(shí)身份實(shí)施的偵查。但是，由于我國刑訴法沒有對隱匿身份偵查相應(yīng)的程序法、行為限度和證據(jù)法問題進(jìn)行明確的規(guī)定，學(xué)界也缺乏充分的探討與論證。因此，也就不可避免的需要借鑒西方的法理與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。隱匿身份偵查在世界各國的運(yùn)用較為普遍，基于政治、經(jīng)濟(jì)和文化等因素的影響，各個國家或地區(qū)的隱匿身份偵查在程序和實(shí)體上既有共同點(diǎn)也有差異點(diǎn)。筆者將從隱匿身份偵查在世界各地的法理與實(shí)踐入手，考察其歷史沿革和現(xiàn)實(shí)發(fā)展，從法理、制度與實(shí)務(wù)三個層面，分析了主要法治國家和地區(qū)隱匿身份偵查的發(fā)展演變，介紹了國際法上對于隱匿身份偵查的基本態(tài)度和做法，從而探知其發(fā)展軌跡和普世規(guī)律，進(jìn)而刻畫其理性規(guī)制之路，以求能借鑒域外有益經(jīng)驗(yàn)，助益我國隱匿身份偵查制度的構(gòu)建。

在淺層隱匿身份偵查當(dāng)中，世界各國一般都秉持偵查機(jī)關(guān)的自我授權(quán)與管理原則。對于深層隱匿身份偵查，則都愈加體現(xiàn)出法治化的共同價值取向。因此，筆者將著重圍繞“深層隱匿身份偵查”展開比較研究。域外隱匿身份偵查在兩大法系都有著相似的法理與實(shí)踐，并且呈現(xiàn)出諸多共同的規(guī)律特征。當(dāng)然，基于政治、經(jīng)濟(jì)和文化的差異，也呈現(xiàn)出了某些異同，并產(chǎn)生了不同的實(shí)效，在興起背景、發(fā)展模式、目標(biāo)與功能定位和規(guī)范模式等方面具有鮮明特征及差異。

一、兩大法系隱匿身份偵查的興起背景析評

大陸法系國家隱匿身份偵查興起伊始，主要是服務(wù)于政治統(tǒng)治的需要，成為“政治警察”。這種“原罪”使得隱匿身份偵查在封建君主政治終結(jié)后遭受了社會與法律的一致否定。英美法系國家則由于不同的政治和文化背景，使得其隱匿身份偵查在20世紀(jì)以前極少使用。直至20世紀(jì)60年代開始，基于各種極端的犯罪情勢，在強(qiáng)硬打擊犯罪的政治需求中得以快速興起，并反過來帶動了大陸法系國家隱匿身份偵查的復(fù)蘇與發(fā)展。國際法則是對隱匿身份偵查在各國的法理與實(shí)踐的總結(jié)與認(rèn)同。不同的興起背景，使得各個國家的隱匿身份偵查的發(fā)展模式、道德許容和法律控制等呈現(xiàn)出不同的特征。

（一）歐洲大陸隱匿身份偵查的興起背景為封建統(tǒng)治的需要

自16世紀(jì)以來，封建君主國家在歐洲大陸誕生。為了維護(hù)君主及其貴族統(tǒng)治階層的既得利益，客觀上必須遏制各種可能的危險尤其是反抗。作為一種獲取信息的高效手法，具有其他偵查措施所不可比擬的優(yōu)點(diǎn)，自然獲得了統(tǒng)治階級的高度青睞。因此，大陸法系國家的隱匿身份偵查往往起源于封建統(tǒng)治階級的政治需要，即用于權(quán)力斗爭、排除異己、控制國內(nèi)政治反對勢力。這也使得歐洲大陸的隱匿身份偵查等秘密偵查帶有了某種“原罪”，使得其在日后的實(shí)踐受到了更多的關(guān)注與限制。而兩次世界大戰(zhàn)中對秘密偵查手段的濫用，更加深了歐洲大陸人民的“警惕心理”，以至于一直到20世紀(jì)60年代，大多數(shù)歐洲警察機(jī)關(guān)都不愿意接受美國同行所廣泛使用的隱匿身份偵查手段。但是，20世紀(jì)60年代后，歐洲大陸隱匿身份偵查的再次興起，卻是為了打擊毒品犯罪等新興犯罪或有組織犯罪的需要。

（二）英美法系隱匿身份偵查的興起背景是打擊犯罪的需要

英國的憲政格局，使得其避免了高度集權(quán)政治下政府對偵查力量的濫用。長期以來，英國警察對偵查的實(shí)施具有極強(qiáng)的自主性與獨(dú)立性。這種獨(dú)立性使得警察免受各種勢力的干涉，尤其是政治勢力的干涉，而獲得普遍的推崇。但是，基于傳統(tǒng)文化當(dāng)中對深入私人領(lǐng)域的隱匿身份偵查持有深厚的偏見，法律上濃厚的當(dāng)事人主義色彩，英國現(xiàn)代警察體制強(qiáng)調(diào)著裝執(zhí)法、公開巡邏、爭取民眾支持等私人警務(wù)理念，民眾對于破案率也有著高度的容忍度，歐洲大陸隱匿身份偵查政治化的“不良示范”等因素，使得英國的隱匿身份偵查等秘密偵查措施處于一種“零星狀態(tài)”。直至20世紀(jì)60年代，英國“足球流氓”造成了許多足球場上的慘案，在全球范圍內(nèi)聲名狼藉，成為“英格蘭的災(zāi)難”。為徹底鎮(zhèn)壓足球流氓，撒切爾夫人表示將動用嚴(yán)厲的司法手段打擊國內(nèi)的足球暴力活動。這一提議得到了公眾的熱烈回應(yīng)。在強(qiáng)大的社會及政治壓力下，英國警方開始大量使用隱匿身份偵查等秘密偵查手段來打擊足球流氓，并取得了廣泛的社會認(rèn)同，進(jìn)而弱化了長期以來英國社會與公眾對秘密偵查的敵視觀念。隨后，由于英國首相布萊爾及其政黨為了穩(wěn)固統(tǒng)治秩序，開始推行強(qiáng)硬的刑事政策，隱匿身份偵查隨之被用于打擊街頭犯罪和有組織犯罪。加上當(dāng)時財政緊縮，傳統(tǒng)偵查措施由于新法律的頒布而舉步維艱，隱匿身份偵查作為一種“高效”的偵查措施自然也成為偵查的首選并大量使用。

其他英美法系國家的隱匿身份偵查與英國有著相似的興起背景。美國18世紀(jì)建國后，其三權(quán)分立的政治格局、經(jīng)濟(jì)上的極速發(fā)展、文化上畜奴的存在、民眾對自由與民主的高度預(yù)期、英國巡邏警察的深度影響、美國警察機(jī)關(guān)及人員的高度缺乏等，使得美國沒有開展隱匿身份偵查的必要和可能。不過，隨著美國城市規(guī)模的擴(kuò)大和社會轉(zhuǎn)型，其犯罪現(xiàn)象越來越突出，給美國的社會秩序帶來了明顯的威脅。迫于社會壓力和高度流動性社會帶來了對誠信的忽視，美國開始大量成立專門的偵查機(jī)關(guān)或私人偵探公司，并大量使用秘密偵查手段。美國聯(lián)邦調(diào)查局也將秘密偵查手段置于核心地位。20世紀(jì)60年代，隨著毒品犯罪的泛濫，美國大量使用秘密偵查手段?；诙酒贩缸锏目鐕裕绹鴴墩螐?qiáng)勢地位，開始在世界各國“推廣”秘密偵查手段，隱匿身份偵查隨之在大陸法系和英美法系全面興起。

二、兩大法系隱匿身份偵查的發(fā)展模式析評

大陸法系隱匿身份偵查的發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)生、創(chuàng)新、式微與高揚(yáng)的路徑，而英美法系國家的隱匿身份偵查雖然起步較晚，但卻是持續(xù)的發(fā)展。就隱匿身份偵查的起源而論，兩大法系都是基于國內(nèi)的某種政治統(tǒng)治或維護(hù)秩序的需要，都屬于內(nèi)發(fā)性。即社會發(fā)展所伴隨的犯罪防控需要，驅(qū)動著隱匿身份偵查的發(fā)展。但是，從當(dāng)下隱匿身份偵查在世界各國盛行的緣起而言，大陸法系隱匿身份偵查的發(fā)展具有強(qiáng)烈的外源性色彩，其發(fā)展很大程度上是基于英美法系的外部壓力或推動而發(fā)展起來的。而英美法系則是持續(xù)內(nèi)發(fā)性發(fā)展，內(nèi)發(fā)性為隱匿身份偵查的拓展和深入提供了足夠的社會許容，使得英美法系的普通偵查機(jī)構(gòu)普遍具有隱匿身份偵查權(quán)，實(shí)行自我授權(quán)和自我管理。而外源性則使得大陸法系的隱匿身份偵查一直難以為社會各界所充分“許容”。為此，大陸法系對隱匿身份偵查的法律控制往往謹(jǐn)小慎微或急于求成，并逐步將隱匿身份偵查推向?qū)I(yè)化發(fā)展道路。

（一）英美法系隱匿身份偵查的內(nèi)發(fā)性發(fā)展模式

英美法系國家隱匿身份偵查的發(fā)展主要動因是國內(nèi)刑事犯罪的泛濫。而且，由于沒有大陸法系所具有的“原罪”，使得隱匿身份偵查一旦付諸實(shí)施并獲得實(shí)效后，社會各界普遍對其寄予充分的許容。所以，隱匿身份偵查在英美法系是政府對民眾打擊犯罪呼聲的回應(yīng)而發(fā)展的。具體而言，所有的隱匿身份偵查措施都是伴隨著各大城市新設(shè)立的偵查機(jī)構(gòu)而產(chǎn)生和發(fā)展的，其誕生之初就主要用于對付各類種族、政治、勞工、禁毒、禁酒等犯罪問題。同時，美國西進(jìn)運(yùn)動所暴露的警力不足等安全問題所催生的大量私人偵探公司，也為隱匿身份偵查等秘密偵查措施的發(fā)展起著關(guān)鍵作用。因?yàn)?，一是私人偵探公司的偵探出身多為犯罪分子，十分熟悉犯罪手法，使用秘密偵查手段得心?yīng)手；二是私人偵探公司缺少國家強(qiáng)制力的支持，只有依賴欺騙或誘惑偵查等秘密手段；三是各種法律規(guī)制的缺失，使得實(shí)效顯著的隱匿身份偵查手段頗受青睞，甚至達(dá)到了“打掃客房的服務(wù)員、同監(jiān)號的獄友、與你戀愛的女友都可能是警探?！彪S后，美國聯(lián)邦調(diào)查局在隱匿身份偵查的發(fā)展過程當(dāng)中，起著主導(dǎo)作用，甚至將其推廣到了世界各地。英國則是由于國內(nèi)足球流氓犯罪的泛濫，才激發(fā)了隱匿身份偵查的大量發(fā)展。這種內(nèi)發(fā)性，使得英美法系國家隱匿身份偵查的發(fā)展能夠較好的契合本國各種微妙的傳統(tǒng)與習(xí)慣，其確定性和內(nèi)在價值也為各界所肯認(rèn)和堅守，使之在實(shí)踐中較為合理、務(wù)實(shí)。

（二）大陸法系國家隱匿身份偵查的外源性發(fā)展模式

大陸法系國家隱匿身份偵查的發(fā)展動因之一是刑事犯罪的泛濫，但主要原因卻是受美國的影響，顯現(xiàn)出了明顯的外源性。德國和法國的隱匿身份偵查歷史較為悠久，由于“原罪”色彩與二戰(zhàn)時的泛濫，使得民眾普遍反感。不過，隨著“反對毒品犯罪的戰(zhàn)爭”的開展，美國開始在世界各國“推銷”其秘密偵查手段。尼克松總統(tǒng)及美國禁毒署開展游說，為歐洲主要國家提供資金、設(shè)備、人員培訓(xùn)等幫助，并論證此類手段的合法性。因此，至20世紀(jì)80年代，歐洲大陸已經(jīng)在實(shí)踐中大量使用具有“美國色彩”的隱匿身份偵查和誘惑偵查。當(dāng)然，隨著隱匿身份偵查實(shí)效的擴(kuò)展，大陸法系國家將該措施逐步推廣到其他刑事犯罪當(dāng)中，并漸漸實(shí)現(xiàn)了“美國色彩”的“本土化”，走上了自主發(fā)展的道路。不過，外界“強(qiáng)加”的偵查措施難以妥善契合當(dāng)?shù)厣鐣刃蚺c司法體系，加之民眾的警惕、社會各界對隱匿身份偵查肯認(rèn)和堅守的差異，總體而言，大陸法系的隱匿身份偵查實(shí)踐操作并不成熟，不穩(wěn)定性明顯。雖然各國政府試圖通過立法進(jìn)行規(guī)制，但效果并不顯著。隨之，以德國為代表的大陸法系國家開始通過法律和制度手段，試圖對隱匿身份偵查進(jìn)行限縮，尋求隱匿身份偵查的專業(yè)化發(fā)展模式。即成立了單獨(dú)于偵查部門的秘密偵查部門。秘密偵查部門不僅僅包括深層、中層和淺層隱匿身份偵查人員，還包括了隱匿身份偵查監(jiān)督人、線人管理人、監(jiān)控組、后勤支持人員、證人保護(hù)組等分支機(jī)構(gòu)。秘密偵查部門當(dāng)中的這些機(jī)構(gòu)相互配合，共同實(shí)施隱匿身份偵查。

三、兩大法系隱匿身份偵查的目標(biāo)與功能定位析評

隱匿身份偵查屬于秘密偵查當(dāng)中的屬概念，具有隱秘性、主動性和緊密性的特點(diǎn)，相對于其他秘密偵查措施互有優(yōu)劣。兩大法系對于隱匿身份偵查的宏觀目標(biāo)與功能定位較為一致，即，都將其視為對抗犯罪的有效手段。但是，在欺騙性、強(qiáng)制性和有效性上的權(quán)衡卻是不同的。從兩大法系的實(shí)踐而言，在英美法系，隱匿身份偵查（尤其是臥底偵查）常常是首選方法，其使用率是歐洲國家使用率的20倍。這是因?yàn)?，美國對政府?qiáng)制權(quán)高度地限制，對電子監(jiān)視等技術(shù)偵查措施要求的程序較歐洲國家復(fù)雜；而歐洲國家在深層隱匿身份偵查上往往要求其作為最后手段，這是以電子監(jiān)視等偵查方法的限制較少為依托的?？偠灾?，英美法系將隱匿身份偵查定位為基本偵查措施，而大陸法系則將其定位為最后偵查措施。

（一）英美法系對隱匿身份偵查的目標(biāo)與功能定位

基于社會對隱匿身份偵查的高度許容，英美法系將其定位為偵查的基本手段。英美法系屬于當(dāng)事人主義訴訟模式，尤其強(qiáng)調(diào)意思自治，法律對諸多事項(xiàng)并不預(yù)先作出判斷，而是留待法院根據(jù)個案裁斷。因此，在美國的偵查措施體系當(dāng)中，隱匿身份偵查并沒有被賦予特殊的關(guān)注或規(guī)范，它僅僅只是偵查措施之一。隱匿身份偵查并不違反憲法第四修正案，所以，偵查人員在使用隱匿身份偵查時，無須具備合理懷疑或相當(dāng)理由的前提性證據(jù)要件。根據(jù)美國法律，決定是否、何時、對誰啟動隱匿身份偵查手段完全是偵查機(jī)關(guān)自行斟酌、裁量而定。雖然美國聯(lián)邦調(diào)查局的內(nèi)部手冊要求相關(guān)的限制，但是，這些限制都不具有法律效力，更無制裁措施。因此，美國隱匿身份偵查使適用對象十分寬泛，無須遵循重罪原則或必要性原則。在美國偵查實(shí)踐當(dāng)中，偵查人員常常發(fā)現(xiàn)隱匿身份偵查和誘惑偵查是最為便捷、迅速的破案方式。因此，經(jīng)常利用偵查措施選擇上的靈活性與自主性啟動隱匿身份偵查。隱匿身份偵查等秘密偵查措施甚至已經(jīng)擺脫了常規(guī)偵查手段的附屬和補(bǔ)充地位，而成為了主要替代措施。英國雖然已經(jīng)制定了隱匿身份偵查的成文法規(guī)范，但是，該法律是基于歐洲人權(quán)法院“干預(yù)公民權(quán)利應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行”的催促而制定的，其宣示意義大于實(shí)際意義。甚至由于《2000年偵查權(quán)限制法》對隱匿身份偵查的明文授權(quán)，使得隱匿身份偵查當(dāng)即擺脫了諸多爭議，獲得了合法性的基礎(chǔ)和重要表征。

（二）大陸法系對隱匿身份偵查的目標(biāo)與功能定位

大陸法系基于對隱匿身份偵查的警惕心理，始終將其定位為偵查的最后手段。如，隱匿身份偵查適用伊始，德國執(zhí)法機(jī)關(guān)將其視為查清犯罪組織、犯罪分工以及內(nèi)部階層構(gòu)造的基本手段?！?，對于隱匿身份偵查的啟動、適用條件、實(shí)施等事項(xiàng)，外界均無從得知，全部由警方自由裁量。在這種狀況下，社會上充滿了對隱匿身份偵查施更加嚴(yán)格且公開的控制的呼聲。因此，大陸法系國家往往要求只有針對嚴(yán)重犯罪，且使用其他偵查手段無法實(shí)現(xiàn)偵查目的時，才能使用隱匿身份偵查。即堅守比例原則與窮盡原則。同時，大陸法系往往強(qiáng)調(diào)隱匿身份偵查的司法審查原則，又稱“法官保留”原則。當(dāng)然，隱匿身份偵查涵蓋外延較廣，大陸法系對取證性的深層隱匿身份偵查的目的與功能定位較為狹窄。但是，對于預(yù)防性或限縮性的淺層隱匿身份偵查則也是少有或無法規(guī)范，實(shí)踐運(yùn)用較為普遍。

四、兩大法系隱匿身份偵查的法律規(guī)范析評

兩大法系對隱匿身份偵查的規(guī)范思路相當(dāng)，都經(jīng)歷著內(nèi)部管理到外部規(guī)范的發(fā)展過程。但是，不管是大陸法系抑或英美法系，隱匿身份偵查并沒有像傳統(tǒng)偵查行為那樣受到嚴(yán)格的司法控制。而根據(jù)兩大法系不同的立法傳統(tǒng)和司法體系，二者的法律規(guī)范有所區(qū)分，表現(xiàn)在兩大法系隱匿身份偵查的立法模式、規(guī)范內(nèi)容和監(jiān)督控制上面。

（一）兩大法系隱匿身份偵查的立法模式析評

“立法模式是指一個國家制定、修改、廢止法律的慣常套路、基本的思維定式和具體的行動序列以及由諸因素決定的法律確認(rèn)的立法制度、立法規(guī)則?！币粤⒎ń槿氲臅r效為依據(jù)，立法可以劃分為追趕型與回應(yīng)型兩種基本模式；以立法本位為標(biāo)準(zhǔn)，立法可以劃分為官僚型與民主型兩種基本模式。

首先，兩大法系的隱匿身份偵查立法模式都屬于追趕型。即隱匿身份偵查實(shí)踐與立法存在較長時間的間隔。隱匿身份偵查興起伊始，都是依賴于內(nèi)部準(zhǔn)則的指導(dǎo)。偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部準(zhǔn)則或綱領(lǐng)是隱匿身份偵查的重要依據(jù)。雖然不具有法律效力，但是，內(nèi)部準(zhǔn)則或綱領(lǐng)完整而可操作的規(guī)定，通過觀念上和方法論上的影響給予了隱匿身份偵查人員無形中的限制和指引。同時，各國司法實(shí)踐也表明，隱匿身份偵查的規(guī)范化，都首先需要經(jīng)過司法解釋或判例的階段。例如，德國在隱匿身份偵查明文化之前，該偵查實(shí)踐已進(jìn)行多年。德國聯(lián)邦憲法法院、聯(lián)邦最高法院以及聯(lián)邦行政法院陸續(xù)有解釋認(rèn)為：“在顧及實(shí)質(zhì)正義的實(shí)踐與法治國家的法益保護(hù)的情況下，具時效性的刑事司法有其必要?！?/p>

隨著相關(guān)實(shí)踐與理論探討的深入，以及社會質(zhì)疑與呼喚，各國才逐漸作出相應(yīng)立法規(guī)范。但是，各國的內(nèi)部規(guī)范或準(zhǔn)則從來都沒有被成文法或判例所替代。不過，在外部限制上，大陸法系側(cè)重于成文法，而英美法系則是判例法。具體而言，兩大法系在隱匿身份偵查上，基本采取了一般型的立法模式，即在刑事訴訟法或其他單行刑事法律中分別對某些秘密偵查措施進(jìn)行立法。如，《法國刑事訴訟法典》對“誘惑偵查”的授權(quán)性規(guī)定。不過，也有以專門的法律文件對所有的秘密偵查措施或某些措施進(jìn)行立法，稱“專門型立法”。

其次，大陸法系偏向官僚型立法模式，而英美法系則偏向民主型立法模式。官僚型立法模式強(qiáng)調(diào)中央集權(quán)和法律的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，而民主型立法模式則強(qiáng)調(diào)個案的自由裁量。英美法系主要由法院通過個案的綜合考量來判斷隱匿身份偵查的合法性，并進(jìn)行程序和實(shí)體上的裁斷。美國實(shí)施隱匿身份偵查較早，但直到目前仍停留在判例法階段。而大陸法系則強(qiáng)調(diào)通過周密的成文法的嚴(yán)密控制來實(shí)現(xiàn)對隱匿身份偵查的規(guī)范。

（二）兩大法系隱匿身份偵查的規(guī)范內(nèi)容析評

首先，兩大法系包括國際公約都認(rèn)可了隱匿身份偵查的正當(dāng)性和合法性。如，德國聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦法院的一系列判決不僅推動了1992年臥底警探的合法化進(jìn)程，而且填補(bǔ)了許多隱匿身份偵查在成文法法律依據(jù)方面的空白。美國法院判決創(chuàng)設(shè)了“虛偽朋友理論”和“隱私權(quán)的合理預(yù)期”理論，為隱匿身份偵查掃清了法律上的障礙。英國成文法也認(rèn)可了相關(guān)秘密偵查的合法性。甚至，英國《2000年偵查權(quán)限制法》的授權(quán)規(guī)定成為了隱匿身份偵查合法性的簡單而直接的注腳。

其次，兩大法系對于隱匿身份偵查時偵查人員或聘任人員基于任務(wù)需要而實(shí)施的犯罪行為，基本都持“不可罰”的態(tài)度。同時，兩大法系的司法機(jī)關(guān)能夠通過非法證據(jù)排除或終止訴訟程序的裁決對非法隱匿身份偵查行為予以制裁。不過終止訴訟程序只有在例外情況下才會適用，一般是裁決證據(jù)排除。

最后，兩大法系對于隱匿身份偵查所獲得的證據(jù)，基本認(rèn)可其證據(jù)資格。甚至對傳統(tǒng)的傳聞證據(jù)規(guī)則等進(jìn)行了相應(yīng)的重新詮釋。如，德國法院判決：隱匿身份偵查人員的身份在審判中可以繼續(xù)保密，其屬于“證人無法傳喚”的情形。執(zhí)法機(jī)關(guān)可以使用傳聞證言，即由使用隱匿身份偵查的負(fù)責(zé)人而非具體執(zhí)行的警察出庭作證，或者使用隱匿身份偵查人員的書面證言代替其本人出庭作證?？傊?，立法和司法在隱匿身份偵查面前都保持充分的謙抑性和許容性。

（三）兩大法系隱匿身份偵查的監(jiān)督控制析評

大陸法系普遍要求法院監(jiān)督和檢察院監(jiān)督，而英美法系則是行政監(jiān)督。法國對隱匿身份偵查當(dāng)中的臥底偵查采用的是預(yù)審法官監(jiān)督為主、檢察官監(jiān)督為輔的模式。荷蘭是檢察院監(jiān)督模式的典型。德國主要由檢察院負(fù)責(zé)對隱匿身份偵查的審查、批準(zhǔn)，只在特殊情況下由法官審批。當(dāng)然，緊急情況下，偵查機(jī)關(guān)也可以臨時決定派遣秘密偵查員，但不能超過三天的期限，超過的仍需檢察院批準(zhǔn)。這與大陸法系對檢察機(jī)關(guān)的“法律守護(hù)人”的定位有關(guān)。因?yàn)椤皠?chuàng)設(shè)檢察官制度的另外一項(xiàng)功能，在于以一受嚴(yán)格法律訓(xùn)練及法律拘束之公正客觀之官署，控制警察活動的合法性，擺脫警察國家的夢魘。”在司法審查傳統(tǒng)根深蒂固的英國和美國，對隱匿身份偵查的審查，卻都是由偵查機(jī)關(guān)或其上級機(jī)關(guān)自我授權(quán)、自我監(jiān)督。不過，值得提醒的是，歐洲大陸對于隱匿身份偵查的立法僅限于深層隱匿身份偵查和誘惑偵查，對于其他秘密偵查措施（除技術(shù)偵查外）暫沒有周密的成文法規(guī)范，也是留待偵查機(jī)關(guān)自律或司法的個案裁斷。

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責(zé)任編輯：王梅

On Legal Principle and Practice of Foreign Undercover Investigation

Cai Yi-sheng
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，401120，China）

Undercover investigation means policeman or informant conceal their identities to enforce the investigation work.According to the foreign investigational practice，the light undercover investigations are authorized and managed by police department.The deep undercover investigations need to be judicial controlled and reviewed.In accordance with rising background，Anglo-American law system countries aim to against extremely crimes；continental legal system countries aim to protect the authorization of governments.In Anglo-American law system countries，the undercover investigations are the preferred measures，contrast to the continental legal system countries.

undercover investigation；legal principle；practice；analyses

10.3969/j.issn.1672-1195.2016.01.010

D925.2

A

1672-1195（2016）01-0044-（06）

2015-12-31

該文系2015年度重慶市教委軟科學(xué)技術(shù)研究項(xiàng)目“證據(jù)分析的認(rèn)知機(jī)制與偏差控制研究”（KJ1500108）階段性研究成果

蔡藝生（1981-），男，福建龍海人，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院副教授，西南政法大學(xué)博士后研究人員，博士，主要研究方向：偵查學(xué)、證據(jù)法學(xué)。