仝其憲（1.忻州師范學(xué)院法律系，山西 忻州 034000；2.安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪刑事立法的反思與完善

仝其憲1，2
（1.忻州師范學(xué)院法律系，山西 忻州 034000；2.安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

三則司法解釋均將“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”硬性解釋為“復(fù)制發(fā)行行為”存在諸多問題。因為網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制發(fā)行行為存在本質(zhì)不同，它當(dāng)屬于類推解釋而非擴(kuò)大解釋，有違罪刑法定原則，這不僅不符合系統(tǒng)解釋的基本要求，而且也不符合網(wǎng)絡(luò)版權(quán)國際刑事保護(hù)的發(fā)展趨勢。為保持法律的協(xié)調(diào)一致和刑法的垂范久遠(yuǎn)，在未來刑事立法中應(yīng)將嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為規(guī)定為一種獨立的犯罪行為，但以“點擊量”作為其情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍然存在不足，可以“實際侵權(quán)作品的數(shù)量”來替代。

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)；網(wǎng)絡(luò)傳播行為；復(fù)制發(fā)行

引言

毋容置疑，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日趨發(fā)達(dá)的今天在帶給人們生活工作極為便利的同時，也帶給人們無盡的煩惱與困惑，那就是實施網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)行為呈現(xiàn)出前所未有的多元化、泛濫化，并有愈演愈烈之勢。那么，刑法作為其他部門法的保障法、后盾法，必須及時回應(yīng)社會發(fā)展的需要，不斷滿足國家和社會對犯罪進(jìn)行懲罰與預(yù)防的需要［1］?；趯崿F(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的充分保護(hù)，“兩高”曾相繼頒布了三則司法解釋，均將“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”解釋為“復(fù)制發(fā)行行為”，使嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)傳播行為從既定的刑法法規(guī)中找到處罰依據(jù)，實現(xiàn)了“有法可依”的面相。然而，這種做法是否妥當(dāng)？這種解釋是類推解釋還是擴(kuò)大解釋？是否符合體系解釋的基本要求？以及刑法何以規(guī)制網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪？諸如此類的問題不免引發(fā)刑法學(xué)界乃至知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的關(guān)注和研討，對此有必要進(jìn)一步澄清，并提出網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的刑事立法完善進(jìn)路。

一、現(xiàn)象透視：三則司法解釋對網(wǎng)絡(luò)傳播行為的解釋

歷史的車輪滾滾向前，一路高歌猛進(jìn)馳入網(wǎng)絡(luò)時代，不斷引發(fā)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的泛濫。與傳統(tǒng)的著作權(quán)侵權(quán)行為不同，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)呈現(xiàn)出便捷化、隨時化、擴(kuò)散化以及多樣化等特點，網(wǎng)絡(luò)用戶可以在網(wǎng)上隨時隨地任意瀏覽、下載和復(fù)制發(fā)行著作權(quán)人的作品。網(wǎng)絡(luò)的這種無界性和便利性使得著作權(quán)人對其作品的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無法控制［2］，只能“望網(wǎng)興嘆”。加之網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為傳播速度之快、覆蓋面之廣、影響面之深、危害性之大遠(yuǎn)甚于傳統(tǒng)著作權(quán)侵權(quán)行為。這就使得網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)隨著互聯(lián)網(wǎng)的勃興而日益成為著作權(quán)人所享有的一項重要權(quán)利，并迫切需要運用法律手段予以保護(hù)。面對如此猖獗的網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為，刑法作為其他法律的保障法應(yīng)有所為。然而，現(xiàn)行刑法第217條和第218條為追究著作權(quán)犯罪明文規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩個罪名，以列舉式明確了四種侵權(quán)犯罪行為，顯然并未涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為，面對當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為的肆虐刑法如何應(yīng)對呢？

任何法律包括刑法都來源于變化不居的社會生活，當(dāng)我們賴以生存的社會生活發(fā)生巨大變化的時候，負(fù)有社會保護(hù)與人權(quán)保障使命的刑法也要適時地進(jìn)行廢改立，以適應(yīng)時代發(fā)展的脈搏。然而，刑法并不能朝令夕改，須保持一定的穩(wěn)定性。這就要求立法者在制定刑法時既立足于現(xiàn)實，又要瞻望未來，不僅需要增強(qiáng)刑法典條文的普適性，而且需要增進(jìn)刑法典條文的前瞻性，使刑法典能夠垂范久遠(yuǎn)，保持頑強(qiáng)、旺盛的生命力。因為刑法典的修正并非易事，需要投入大量的司法成本，同時紛繁修正刑法典也不利于人們的規(guī)范意識的養(yǎng)成和培育。然而時代在發(fā)展，社會生活中無法想象和難以預(yù)測的問題變幻莫測、層出不窮，問題的解決不可能完全和依賴刑法典的修正，但更為可行的、也更為經(jīng)濟(jì)的方式就是依靠司法解釋對刑法典中某些條文作與時俱進(jìn)的擴(kuò)張解釋。

鑒于此，“兩高”陸續(xù)頒布了三則司法解釋。2004年12月8日，“兩高”頒布了《關(guān)于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該司法解釋將通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品的行為視為現(xiàn)行刑法第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。2005 年10月13日，“兩高”在《關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》中規(guī)定，未經(jīng)錄音錄像制作者許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其制作的錄音錄像制品行為視為《刑法》第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。2007年4月5日，“兩高”頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》再次對對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護(hù)進(jìn)行了補(bǔ)充和完善。2011年1月10日，“兩高”與公安部聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定，“發(fā)行”包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。不難發(fā)現(xiàn)，這三則司法解釋的解釋主旨都是將網(wǎng)絡(luò)傳播行為解釋為“復(fù)制發(fā)行”，以“復(fù)制發(fā)行權(quán)”來包含網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，旨在實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)［3］。那么，這三則司法解釋對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定性是否妥當(dāng)，需要作審慎分析。

二、理論甄別：三則司法解釋對網(wǎng)絡(luò)傳播行為解釋之檢視

不可否認(rèn)，三則司法解釋對網(wǎng)絡(luò)傳播行為的定性，使網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑事保護(hù)有了明確的法律依據(jù)，有利于彌補(bǔ)刑法規(guī)定的漏洞與不足，從而實現(xiàn)刑法規(guī)制的實質(zhì)正義。但這僅是在短時間內(nèi)無法對刑法作出修改的情況下需要司法解釋作出的司法變通措施，是一種暫時性權(quán)宜之計，其中潛伏著不可調(diào)和的諸多問題。

（一）網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制發(fā)行行為存在本質(zhì)區(qū)別

刑法將侵犯著作權(quán)罪的主要行為方式“復(fù)制發(fā)行”的界定是前互聯(lián)網(wǎng)時代傳統(tǒng)的商品生產(chǎn)、銷售模式的產(chǎn)物。復(fù)制就是指通過傳統(tǒng)的生產(chǎn)加工工藝，將附著在特定載體上的作品從一份變?yōu)槎喾莸倪^程，而發(fā)行就是將復(fù)制品通過商品交易流通銷售出去的方式［4］?？梢姀?fù)制發(fā)生在生產(chǎn)加工領(lǐng)域，而發(fā)行則在商品交易過程出現(xiàn)，兩者分野明顯。1991年國家版權(quán)局頒布的《著作權(quán)實施條例》和2001年的《著作權(quán)法》均沿襲了對復(fù)制發(fā)行的此種界定范式，復(fù)制就是指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。而發(fā)行則是指為滿足公眾的合理需求，以出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量作品復(fù)制件的行為過程。然而網(wǎng)絡(luò)時代下網(wǎng)絡(luò)傳播行為日趨泛濫，網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為逐漸成為數(shù)字環(huán)境的主要方式。2011年新修訂的《著作權(quán)法》將網(wǎng)絡(luò)傳播行為界定為以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為。盡管網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制發(fā)行行為指向的對象都是作品，都將作品提供給公眾，并導(dǎo)致公眾獲得作品的行為。但細(xì)致咀嚼，不難發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)傳播行為與傳統(tǒng)的復(fù)制發(fā)行行為是有著本質(zhì)區(qū)別的兩個概念。

其一，就內(nèi)涵上說，網(wǎng)絡(luò)傳播行為是運用現(xiàn)代通訊技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和計算機(jī)技術(shù)等新技術(shù)相互融合而產(chǎn)生，并為著作權(quán)人所享有的一項新權(quán)利控制下的類型化行為。它本質(zhì)上是一種無形轉(zhuǎn)移作品的行為，所依托的載體是整個信息網(wǎng)絡(luò)平臺。而復(fù)制發(fā)行行為本質(zhì)上則是一種有形轉(zhuǎn)移作品原件或復(fù)制件的所有權(quán)或占有的行為，所依托的載體往往是傳統(tǒng)的工藝方式。

其二，就存在場域而言，網(wǎng)絡(luò)傳播行為的發(fā)生場域是用新技術(shù)構(gòu)筑起來的網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，信息傳播呈現(xiàn)出無界性、開放性、瞬時性、擴(kuò)散性、便捷性、多樣性、難控性等特點。而復(fù)制發(fā)行行為發(fā)生于有形的現(xiàn)實世界，通常表現(xiàn)為有形性、緩慢性、可控性、工藝性等特點。

其三、就行為方式而言，網(wǎng)絡(luò)傳播行為使網(wǎng)絡(luò)用戶可以在網(wǎng)上隨時隨地任意上傳、瀏覽、下載、傳播其著作權(quán)人的作品。而復(fù)制發(fā)行行為則是通過一定的工藝方法將特定作品再現(xiàn)，使再現(xiàn)作品固定在特定載體上，并將一定數(shù)量的作品復(fù)制件以一定的方式向公眾提供的行為方式?？梢哉f網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的主要形式是嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為，而傳統(tǒng)的著作權(quán)犯罪的主要形式則主要表現(xiàn)為嚴(yán)重的復(fù)制發(fā)行侵權(quán)行為。

基于上述認(rèn)識，網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制發(fā)行行為在法律邏輯上是截然不同的兩種行為。

（二）三則司法解釋對網(wǎng)絡(luò)傳播行為的解釋屬于類推解釋而非擴(kuò)大解釋

三則司法解釋將“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”視為“復(fù)制發(fā)行行為”屬于類推解釋還是擴(kuò)大解釋？對此問題的澄清需要從類推解釋與擴(kuò)大解釋的區(qū)別論起。正是因為刑法條文需要保持一定的粗疏，它必須在基于過去的同時著眼于未來，否則就難以預(yù)見未來可能發(fā)生的情況，現(xiàn)代社會之急之大使刑法即使經(jīng)常修改也趕不上它的速度［5］。這就需要“兩高”及時頒布司法解釋以彌補(bǔ)刑法條文的疏漏與不足。但在刑法解釋與適用上，向來就存在類推解釋與擴(kuò)大解釋之爭。對于類推解釋天然與罪刑法定原則相悖，并為現(xiàn)代刑法解釋所排斥；而對于擴(kuò)大解釋因為并不違反現(xiàn)代刑法所遵守的罪刑法定原則而被允許?？梢婎愅平忉屌c擴(kuò)大解釋都與罪刑法定原則密切相關(guān)。

罪刑法定主義的觀念經(jīng)西方啟蒙思想家提出已有幾百年歷史，經(jīng)過啟蒙思想的熏陶與洗禮，古典犯罪學(xué)派高舉罪刑法定主義的大旗，嚴(yán)厲聲討和鞭撻封建社會未期的司法專橫和罪刑擅斷，并大力主張法律主義、禁止類推解釋、排斥習(xí)慣法、禁止事后法，于是罪刑法定主義初露鋒芒。隨著社會的發(fā)展與演進(jìn)，罪刑法定原則逐漸成為各國刑法所必須遵守的一項基本原則，同時禁止類推解釋也作為其一項重要內(nèi)容已嵌入人心。之所以要禁止類推解釋，是因為類推解釋超出了法律本來預(yù)想的范圍，使法律適用于類似事項的解釋方法［6］。這就等于法官具有了補(bǔ)充法律“漏洞”性質(zhì)的補(bǔ)充性立法權(quán)，顯然違反了刑事法律只能有立法者制定的法制原則。一般認(rèn)為，擴(kuò)大解釋是在刑法條文所蘊涵的詞語可能具有的含義范圍內(nèi)作出的解釋，它并不違反罪刑法定原則。不難發(fā)現(xiàn)，在遵循罪刑法定原則的前提下，對刑法條文可以作出擴(kuò)大解釋而非類推解釋以實現(xiàn)刑法處罰的妥當(dāng)性和正義性。

那么進(jìn)一步追問，將網(wǎng)絡(luò)傳播行為解釋為復(fù)制發(fā)行行為究竟屬于類推解釋還是擴(kuò)大解釋，這可以結(jié)合擴(kuò)大解釋與類推解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步澄清。關(guān)于采取何種標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分類推解釋和擴(kuò)大解釋，國外刑法理論觀點紛爭，莫衷一是，但無論從哪一種學(xué)說作為邏輯起點都可以殊途同歸，得出基本一致的結(jié)論。

第一，推論形式區(qū)別說。該學(xué)說認(rèn)為，擴(kuò)大解釋是由上位概念演繹推論出下位概念、從一般到特殊的推論形式；而類推解釋并無這種概念之間的包容關(guān)系，只是根據(jù)兩者之間具有類似性且從特殊到特殊的推論形式。如上所述，網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制發(fā)行行為本質(zhì)上是互不包容的獨立行為，故此兩者不可能存在上位性的種概念與下位性的派生概念之區(qū)分。顯然以推論形式區(qū)別說的邏輯，將網(wǎng)絡(luò)傳播行為解釋為復(fù)制發(fā)行行為當(dāng)屬于類推解釋。

第二，詞語可能含義說。該學(xué)說認(rèn)為，擴(kuò)張解釋并未超出法條詞語可能涵攝的射程范圍；而類推解釋則超出了法條詞語可能涵攝的射程范圍之外。就網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制發(fā)行的關(guān)系來說，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為人將作品上傳、掛在網(wǎng)絡(luò)上或設(shè)置連接等方式供網(wǎng)民自由瀏覽、下載等實質(zhì)上就是一種無形轉(zhuǎn)移行為，而不可能觸及到作品的有形物質(zhì)載體所有權(quán)或占有權(quán)的轉(zhuǎn)移。所以將網(wǎng)絡(luò)傳播行為解釋為復(fù)制發(fā)行行為完全超出法條詞語所涵攝的射程范圍。

第三，預(yù)測可能性說。該學(xué)說認(rèn)為，擴(kuò)張解釋并未超出國民認(rèn)為此種行為可以按某法條處罰的預(yù)測可能性范圍；而類推解釋則已經(jīng)超出了國民認(rèn)為某行為按某法條處罰的預(yù)測可能性。將網(wǎng)絡(luò)傳播行為解釋為復(fù)制發(fā)行行為，使國民無法從兩個平行獨立的行為緊密聯(lián)系起來，完全超出了國民的預(yù)測可能性。因為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制發(fā)行存在本質(zhì)不同，以此法條來處罰難免會使國民感到驚訝或意外。

（三）三則司法解釋不符合系統(tǒng)解釋的基本要求

刑法條文離不開刑法解釋，基于系統(tǒng)解釋的目的來闡釋刑法條文的法律意義時，不僅需要關(guān)照該刑法法條內(nèi)部的系統(tǒng)關(guān)系，而且也需要關(guān)照刑法法條與其他法律相關(guān)法條的系統(tǒng)關(guān)系，使刑法的解釋做到刑法體系內(nèi)部乃至整個法律體系的和諧一致。前網(wǎng)絡(luò)時代下復(fù)制發(fā)行一般指的是以有形物質(zhì)載體方式向公眾提供作品的行為，而數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下網(wǎng)絡(luò)傳播行為通常是以有線或無線等無形方式向公眾提供作品，使公眾可以使其隨時隨地獲得作品的行為。兩者無論在行為方式，還是適用范圍都存在本質(zhì)差異。這就預(yù)示著對于兩者作同一的意義理解和解釋，必然存在著法律規(guī)范體系之間的沖突問題，嚴(yán)重影響了法制體系的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性。2011年新修正的《著作權(quán)法》將網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)明確規(guī)定為與復(fù)制發(fā)行權(quán)并列的、獨立的財產(chǎn)權(quán)，就足以說明法律已明確網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制發(fā)行行為是平行且獨立的兩種行為。況且，刑法中規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪為典型的法定犯，必須同時具備行政不法性和刑事不法性兩個屬性，并且行政不法性是刑事不法性的前提。因而刑法對侵犯著作權(quán)罪的設(shè)定需要以《著作權(quán)法》等法律法規(guī)為其前置法，其行為要素的規(guī)范判斷需要參照《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。那么刑法典對侵犯著作權(quán)的修正就要積極跟進(jìn)其前置法，并與其協(xié)調(diào)一致。這就自然得出刑法規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的行為方式中網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制發(fā)行行為為兩種平行獨立的行為方式。然而，三則司法解釋將網(wǎng)絡(luò)傳播行為硬性歸入復(fù)制發(fā)行行為，不僅有違罪刑法定原則，而且導(dǎo)致作為保障法地位的《刑法》和《著作權(quán)法》中的同一個概念內(nèi)涵不一致的問題［7］。明顯違反了系統(tǒng)解釋中的同義解釋規(guī)則，即同一詞語在同一法律文本、不同法律文本以及在整個法律體系中應(yīng)作同一的意義理解和解釋的規(guī)則。

（四）三則司法解釋不符合網(wǎng)絡(luò)版權(quán)國際刑事保護(hù)的發(fā)展趨勢

放眼網(wǎng)絡(luò)版權(quán)國際刑事保護(hù)視域，除了美國法律以版權(quán)人所擁有的發(fā)行權(quán)、表演權(quán)和展覽權(quán)涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之外，大多數(shù)國家和地區(qū)均將網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為一項獨立權(quán)利來控制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的傳播行為，以區(qū)別于傳統(tǒng)的復(fù)制發(fā)行行為。譬如日本的“向公眾送信權(quán)”，歐盟國家的“向公眾傳播權(quán)”和我國香港地區(qū)的“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。與此相適應(yīng)，在對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事規(guī)制上，除美國之外，世界其他國家和地區(qū)都是基于網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和復(fù)制發(fā)行權(quán)相區(qū)別的邏輯前提啟動對網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為的刑事規(guī)制，以保障權(quán)利人合法權(quán)益之目的。我們不能逆國際發(fā)展潮流于不顧，理應(yīng)積極涌入到網(wǎng)絡(luò)版權(quán)國際刑事保護(hù)的洪流之中與之協(xié)調(diào)一致，無疑有助于懲治和預(yù)防網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的國際侵權(quán)犯罪，構(gòu)筑良性互動的國際合作平臺。

三、立法瞻望：網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的刑事立法完善

雖然三則司法解釋將“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”解釋為“復(fù)制發(fā)行”，從而實現(xiàn)了對網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為的刑法規(guī)制。然而數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展越發(fā)顯得原有的刑法規(guī)范已不能適應(yīng)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的需要，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)日益成為著作權(quán)人所享有的一項重要權(quán)能，因而嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為是刑法不可或缺的基本功能。為此在將來刑事立法中對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑事保護(hù)需要作如下修正：

（一）將嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為規(guī)定為獨立的犯罪行為

現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)傳播已成為互聯(lián)網(wǎng)時代大眾文化傳播的重要形式，相應(yīng)地網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)演變?yōu)閿?shù)字環(huán)境下著作權(quán)人和鄰接權(quán)人最為重要的專有權(quán)利。面對日益泛濫的網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)行為，需要在民事的、行政的手段不足以制止和管控此類行為時應(yīng)啟動刑法手段。然而，現(xiàn)行刑法僅列舉了四種侵犯著作權(quán)罪行為方式，并未涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為。雖然隨后的三則司法解釋將網(wǎng)絡(luò)傳播行為解釋為復(fù)制發(fā)行行為，從而暫時解決了現(xiàn)實社會發(fā)生的問題。但這僅是權(quán)宜之計，不能垂范久遠(yuǎn)，因為司法解釋畢竟不是正式的法律，其位階較低。在條件成熟的時候應(yīng)該及時將司法解釋的成果吸收到刑法典之中，使之上升為正式法律，提高其位階效力。2001年修訂的《著作權(quán)法》中首次增設(shè)了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，一躍成為與復(fù)制發(fā)行權(quán)并駕齊驅(qū)的著作權(quán)具體包括的十六項權(quán)能之一，這就意味著著作權(quán)法的修訂為刑法典的銜接與完善作好了前瞻性的鋪墊，為刑法典的修繕廓清了方向。在未來修訂刑法典時，應(yīng)該將嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為作為侵犯著作權(quán)罪的行為方式。這不僅實現(xiàn)了《著作權(quán)法》與《刑法》的有效銜接，而且嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，以便懲治和預(yù)防網(wǎng)絡(luò)盜版行為的滋生和蔓延。

不僅如此，將嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為作為一種獨立的犯罪行為可以有利于解決網(wǎng)絡(luò)盜版出現(xiàn)的新情況和新問題。比如說近年來經(jīng)常出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)開設(shè)“私服”行為、“外掛”行為的定性就可以網(wǎng)絡(luò)傳播侵犯行為處理?！八椒币话阒肝唇?jīng)運營商認(rèn)可私自搭建的網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器?！八椒边\營商憑借非法途徑獲悉網(wǎng)絡(luò)游戲軟件服務(wù)器安裝程序或其源程序，私自架設(shè)網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器向網(wǎng)絡(luò)發(fā)布以獲取高額利益［8］。那么對此如何定性不無疑問。有觀點認(rèn)為，在罪刑法定原則的約束下，刑法并沒有明文規(guī)定“私服”行為，不應(yīng)以犯罪論處。但“私服”行為人非法獲得他人程序不作修改或僅僅稍微修改次要程序，進(jìn)而非法架設(shè)服務(wù)器在網(wǎng)上發(fā)布，并提供網(wǎng)絡(luò)下載的行為就是一種網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為，如果該行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，完全可以犯罪論處。

（二）對網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)犯罪行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)進(jìn)一步量化

將嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)傳播侵犯行為作為一種獨立的犯罪行為之后，對此如何把握其定罪標(biāo)準(zhǔn)又是一個亟待解決的問題。我們知道，現(xiàn)行刑法規(guī)定的傳統(tǒng)侵犯著作權(quán)罪是典型的情節(jié)犯，需要充足一定的“量”即達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度才能入罪。相較于西方“立法定性，司法定量”的刑事模式不同，我國的刑法立法采“定性又定量”的范式，這種立法模式不可能使刑法在“量”的臨界點上作出一個具體而詳盡的劃分，具體的量需要司法解釋予以規(guī)定。而在司法實踐中對這一侵權(quán)情節(jié)的認(rèn)定又十分重要，它直接關(guān)系到罪與非罪、重罪與輕罪的認(rèn)定。鑒于此，“兩高”陸續(xù)頒發(fā)了若干司法解釋，其重點之一就是對侵犯著作權(quán)行為的“情節(jié)嚴(yán)重”作了進(jìn)一步明確，針對傳統(tǒng)的有形盜版侵權(quán)行為以量化為“張”和“份”的數(shù)量來確定侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度與否。顯然這種量化標(biāo)準(zhǔn)并不適宜數(shù)字化環(huán)境下無形的網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為的量化。

正因為如此，2011年“兩高”及公安部聯(lián)合發(fā)布司法解釋，針對網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)特征要素，以網(wǎng)絡(luò)連接量、網(wǎng)絡(luò)點擊量和注冊會員數(shù)量等作為認(rèn)定侵犯著作權(quán)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這種以點擊量、注冊會員數(shù)為量化標(biāo)準(zhǔn)盡管一定程度上能夠反映作品的受眾面［9］，看似很美好，同時也潛伏著諸多危機(jī)，它不僅不能體現(xiàn)作品被非法復(fù)制、傳播的數(shù)量，而且也不利于司法操作，從而不能確定網(wǎng)絡(luò)作品的侵權(quán)程度，嚴(yán)重影響其侵權(quán)行為是否入罪化。具體而言，其一，以“點擊量”作為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的定罪標(biāo)準(zhǔn)有可能會忽視著作權(quán)實際被侵權(quán)的程度和數(shù)量。這主要是因為在現(xiàn)實生活中存在上傳零星的作品極有可能獲得意想不到的海量點擊量，而上傳數(shù)量較大的作品卻意外出現(xiàn)較小點擊量，導(dǎo)致前者的危害后果可能更大。但這也不盡然，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的無限延展性，即使現(xiàn)在的點擊量較小，侵權(quán)作品的多次被傳播的可能性較大，其影響范圍和危害程度也就不可估量［10］。這種情形顯示出網(wǎng)絡(luò)“點擊量”與著作權(quán)被侵權(quán)的實際程度和數(shù)量往往不能確定，或呈現(xiàn)出反向比例差。其二，以網(wǎng)絡(luò)“點擊量”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中仍然不易操作。目前要想統(tǒng)計出確切的“點擊量”仍然存在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上的難題，而且網(wǎng)絡(luò)傳播情形千差萬別，直接會導(dǎo)致認(rèn)定“點擊量”的差異。譬如，同樣一部完整的作品，著作權(quán)侵權(quán)人可能以整部作品設(shè)置一個連接點，也可能以一個或幾個章、節(jié)設(shè)置一個連接點，這種連接設(shè)置的差異造成的著作權(quán)被侵害的實際程度可能不會增減，但極有可能導(dǎo)致的點擊量大相徑庭，這樣對于侵犯著作權(quán)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定就出現(xiàn)了諸多問題。其三，以“點擊量”作為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的定罪標(biāo)準(zhǔn)，就等于變相承認(rèn)在世界范圍內(nèi)尚存訟爭的“臨時性復(fù)制”作為刑法中規(guī)定的復(fù)制行為之一。因為在認(rèn)定“點擊量”時無法回避網(wǎng)絡(luò)上大量存在的臨時性復(fù)制行為，而這種臨時性復(fù)制行為在國際范圍內(nèi)就存在較大爭議，美國在2006年修改的版權(quán)法中的復(fù)制僅承認(rèn)數(shù)字音樂作品的臨時性復(fù)制。在我國不僅作為前置法的《著作權(quán)法》、《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》等法律法規(guī)中均不承認(rèn)臨時性復(fù)制行為，而且作為基本法的《刑法》更未涉及臨時性復(fù)制問題，那么位階較低的司法解釋卻“超越立法”將“點擊量”作為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的定罪標(biāo)準(zhǔn)，這就意味著將臨時性復(fù)制行為作為復(fù)制行為的一種，使諸法之間極不協(xié)調(diào)，盡顯不倫不類。

鑒此，在未來的刑事立法中可以“實際侵權(quán)作品的數(shù)量”作為認(rèn)定侵權(quán)行為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但這牽扯到侵權(quán)作品的計量單位像部、卷、集、件、個等怎樣劃分，需要司法解釋予以補(bǔ)充。既如此，這不僅可以避免上述以“點擊量”為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的諸多問題，而且也易于司法操作，較為真實地反映出網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為的危害程度。

［1］ 仝其憲.特別累犯:擴(kuò)展抑或限縮［J］.湖南工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2015（5）:55-60.

［2］ 王燕玲.論網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪之“以營利為目的”［J］.法學(xué)雜志，2012（2）:148-153.

［3］ 劉楊東，候婉穎.論信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事保護(hù)路徑［J］.法學(xué)，2013（7）:155-160.

［4］ 趙宇，韓志宇.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用刑法的幾個主要問題［J］.中國版權(quán)，2013（2）:37.

［5］ （意）恩里科·菲利.犯罪社會學(xué)［M］.郭建安，譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1990:125.

［6］ 劉明祥.論刑法學(xué)中的類推解釋［J］.法學(xué)家，2008（2）:61-68.

［7］ 王俊平，孫菲.論信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)［J］.中州學(xué)刊，2009（1）:83-85.

［8］ 雷山漫.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)刑法保護(hù)研究［J］.法學(xué)評論，2010（6）:105-112.

［9］ 王敏敏.論網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)［J］.中州學(xué)刊，2014（6）:57-61.

［10］ 于志強(qiáng).網(wǎng)絡(luò)空間中著作權(quán)犯罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的反思［J］.中國刑事法雜志，2012（5）:50-55.

本文推薦專家：

韓松，西北政法大學(xué)，教授，研究方向： 民商經(jīng)濟(jì)法。

焦和平，西北政法大學(xué)，副教授，研究方向： 民法和知識產(chǎn)權(quán)法。

TONG QIXIAN1，2
（1.Law Department Xinzhou Normal College，Shanxi Xinzhou，034000；2.Law School Anhui University，Anhui Hefei，230601 ）

There are many problems that “network dissemination” is interpreted as “copy and release behavior” in three judicial interpretations. Because there are some essential differences between them， it ought to belong to analogical interpretation rather than expanding interpretation and objects to the principle of legality； which not only does not conform to the basic requirements of system interpretation， but also not in line with the development trend of network copyright international criminal protection. In order to maintain long epigrams of criminal law and legal harmonization， serious network infringement should be stipulated as a kind of independent crime. However， “click” as serious plot identified standards lies in still insufficient， which could be replaced by the number of actual infringement works.

network copyright； Network dissemination； copy and release behavior

Reflection and Perfection of Criminal Legislation about Network Copyright Crimes

D913.4

A

1008-472X（2016）02-0079-06

2015-10-26

仝其憲（1974-），男，河南濮陽人，忻州師范學(xué)院法律系講師，安徽大學(xué)博士研究生，研究方向：刑法學(xué)。