● 王博

競業(yè)限制契約的效力及其違約救濟

● 王博

競業(yè)限制雖是保護(hù)雇主商業(yè)秘密及其他競爭利益的有效手段，但也極易造成對雇員擇業(yè)自由權(quán)乃至其生存權(quán)的不合理限制。此即競業(yè)限制之局限性所在。為克服或減緩該局限性：競業(yè)限制權(quán)利義務(wù)配置應(yīng)以約定義務(wù)為原則，以法定義務(wù)為例外；其違約救濟應(yīng)以實際履行為原則，以損害賠償為例外。因為，違約損害賠償?shù)募s定及其支付，并非競業(yè)限制契約之目的或本意。作為競業(yè)限制事前違約救濟的集體勞動合同，由于集體談判制度在我國的長期缺位，使其并未在實踐中得到普遍實施。我國競業(yè)限制立法，仍應(yīng)繼續(xù)細(xì)化勞資雙方權(quán)利邊界、適度限縮其約定空間。

競業(yè)限制 競業(yè)限制契約 違約救濟 集體勞動合同 實際履行

契約的效力，是指法律賦予依法成立的契約具有拘束當(dāng)事人各方乃至第三人的強制力。從根源上講，契約效力是契約法賦予契約的，并由國家強制力予以保障，當(dāng)債務(wù)人違約時，法律將依照守約一方的請求強制違約一方實際履行契約或者承擔(dān)其他不利后果的效力。契約效力所反映的意志，是當(dāng)事人各方將自己的意思符合于已上升為法律的國家意志的結(jié)果（崔建遠(yuǎn)，2013）。契約的效力所反映的結(jié)果，既是契約自由原則及其限制制度在私法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，也是當(dāng)事人意思自治與國家公權(quán)力干預(yù)之契合。

無論英美還是大陸法系國家均認(rèn)為競業(yè)限制之合理性標(biāo)準(zhǔn)的劃定，是競業(yè)限制效力認(rèn)定的核心要素。對此，大陸法系國家側(cè)重于以制定法清晰劃定勞資雙方之權(quán)利界限，而英美法系國家則側(cè)重于賦予法官或法院更多的自由裁量空間。但就趨勢看，逐步細(xì)化勞資雙方之權(quán)權(quán)利邊界、適度限縮其約定空間，為世界各國競業(yè)限制立法之共同趨向。我國《勞動合同法》第23條第2款關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定，因其失度地賦予了當(dāng)事人過多的“自由協(xié)商”空間，使得實踐中勞資雙方權(quán)益尤其是勞動者合法權(quán)益，難以得到應(yīng)有之保護(hù)，有關(guān)競業(yè)限制契約效力及其違約救濟的研究依然具有重要的理論及實踐意義。

一、競業(yè)限制契約的效力

競業(yè)限制契約的效力，可分為在職競業(yè)限制契約的效力和離職后競業(yè)限制契約的效力，其中，離職后競業(yè)限制契約的效力為競業(yè)限制制度研究的核心與重點。為實現(xiàn)競業(yè)限制的本意，即以公共利益為基點，既要維護(hù)公平競爭秩序，又要平衡市場主體的利益關(guān)系；既要防止損害雇員的擇業(yè)自由，又要保護(hù)雇主的商業(yè)秘密及其他競爭利益，競業(yè)限制權(quán)利義務(wù)的配置，應(yīng)以約定義務(wù)為原則，以法定義務(wù)為例外。因為，個人是自己利益的最佳判斷者和維護(hù)者，契約既因當(dāng)事人自由意思的合意而訂立，其內(nèi)容的妥當(dāng)性原則上可以獲得保障（王澤鑒，2013）。

（一）在職競業(yè)限制契約的效力

所謂在職競業(yè)限制，主要是指在雇傭關(guān)系存續(xù)期間對雇員的特定競業(yè)行為予以合理限制。除此之外，廣義上的在職競業(yè)限制還包括董事、經(jīng)理及其他高管人員、合伙人、代理人等人員于其任職期間的競業(yè)限制。在勞動關(guān)系存續(xù)期間，雇員對雇主通常負(fù)有服從義務(wù)、保密義務(wù)以及增進(jìn)雇主利益義務(wù)等忠實義務(wù)，不得侵害雇主的合法權(quán)益，其于在職期間的不適當(dāng)兼職及其他與雇主競業(yè)的行為，都可能構(gòu)成其對雇主忠實義務(wù)的違反?？梢?，雇員在勞動關(guān)系存續(xù)期間，其競業(yè)限制義務(wù)并不僅局限于法律的明文規(guī)定。對于法律沒有規(guī)定的某些競業(yè)限制義務(wù)，如依誠信原則，基于雇員對雇主的忠實義務(wù)及附隨義務(wù)，也負(fù)有相應(yīng)的競業(yè)限制義務(wù)。

在職期間雇員的競業(yè)限制義務(wù)，通?；诜傻闹苯右?guī)定負(fù)有法定競業(yè)限制義務(wù)。如果既無法律規(guī)定，當(dāng)事人之間也無相應(yīng)的競業(yè)限制條款時，一般而言，雇員仍應(yīng)負(fù)有一定的競業(yè)限制義務(wù)。因為，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，如前所述，依誠實信用原則雇員通常負(fù)有忠實義務(wù)和附隨義務(wù)，該類忠實義務(wù)和附隨義務(wù)就包括競業(yè)限制義務(wù)，除此之外，還包括保密義務(wù)、增進(jìn)義務(wù)以及服從義務(wù)等。因此，雇員于勞動關(guān)系存續(xù)期間的競業(yè)限制義務(wù)基于誠信原則而發(fā)生，為雇員當(dāng)然應(yīng)負(fù)有的附隨義務(wù)，雇主無需為此付出額外的經(jīng)濟補償。也就是說，在勞動關(guān)系存續(xù)期間即便雇主與雇員未在勞動合同中約定雇員的競業(yè)限制補償金，亦然不影響雇員對此項義務(wù)的履行，否則，雇員即為違約。

雇員于在職期間依誠實信用原則所應(yīng)負(fù)有的基于附隨義務(wù)而生之競業(yè)限制義務(wù)，已為學(xué)界通說。我國《勞動合同法》第39條第4項規(guī)定，雇員同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。該規(guī)定即為上述觀點在我國勞動立法上的具體體現(xiàn)。而離職后雇員是否應(yīng)承擔(dān)基于附隨義務(wù)而生之競業(yè)限制義務(wù)，目前雖尚存爭議，但是，無論于理論界還是在實務(wù)中，反對者居多。

勞動關(guān)系存續(xù)期間，在法律未有具體規(guī)定之情形下，如對于一般雇員，可由雇主與其簽訂相應(yīng)的競業(yè)限制契約，使其承擔(dān)約定競業(yè)限制義務(wù)，只要該競業(yè)限制契約符合一般契約的生效要件，即契約主體具備法定締約資格，契約內(nèi)容不違反誠實信用、公序良俗等法律原則或其他強行性法律規(guī)定，該契約原則上即為有效。離職后競業(yè)限制契約則不同，除審查前述生效要件之外，還需要依據(jù)合理限制競爭等原則依法對競業(yè)限制契約的限制范圍、期限、是否存在可保護(hù)的利益以及是否存在合理對價等內(nèi)容進(jìn)行合理性審查。之所以如此，是因為在職競業(yè)限制與離職競業(yè)限制二者后果明顯不同，離職后競業(yè)限制通常易于導(dǎo)致不合理地限制雇員的擇業(yè)自由權(quán)。

（二）離職后競業(yè)限制契約的效力

離職后競業(yè)限制，是指雇傭關(guān)系終止以后對原雇員的特定競業(yè)行為，在一定期限內(nèi)予以合理限制。離職后競業(yè)限制，主要基于合理限制競爭理論、禁止權(quán)利濫用理論，以及契約自由原則，義務(wù)主體承擔(dān)的是約定的競業(yè)限制義務(wù)。如果當(dāng)事人之間沒有約定相應(yīng)的競業(yè)限制義務(wù)，義務(wù)主體則不具有該義務(wù)。因為，在離職以后，雇員與雇主之間的勞動關(guān)系已經(jīng)終止，雇員忠實義務(wù)的基礎(chǔ)也隨之消滅。雇主欲使雇員繼續(xù)承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，必須基于契約自由原則，通過與雇員簽訂口頭或書面契約的方式約定相關(guān)競業(yè)限制義務(wù)，此即史尚寬先生所謂之“競爭營業(yè)禁止特約”（史尚寬，1978）。離職后的競業(yè)限制，主要是雇主為了避免雇員利用其在職期間所掌握的商業(yè)秘密或其他技能，于離職后自己經(jīng)營同類業(yè)務(wù)或者為其他經(jīng)營同種類型業(yè)務(wù)的雇主服務(wù)，造成原雇主商業(yè)秘密及其他競爭優(yōu)勢的喪失，或者為避免同業(yè)之間“挖墻腳”所造成的惡性競爭等。然而，對于離職以后的雇員，其擇業(yè)自由權(quán)為憲法性基本人權(quán)。對于其憲法權(quán)利的限制，必須給出充分的法律依據(jù)和正當(dāng)理由。只有當(dāng)競業(yè)限制條款約定的期間、內(nèi)容為合理并有相應(yīng)補償時，該約定方為有效。

在大陸法系國家，競業(yè)限制契約有效與否，往往取決于是否有害于社會公共利益。如，在法國，競業(yè)限制條款的內(nèi)容也涉及公序良俗或公共秩序。依照法國最高法院社會事務(wù)庭1996年11月19日的判例，由于競業(yè)限制條款是對“經(jīng)商自由”與“勞動自由”的損害，因此，只有在該條款所產(chǎn)生的、對自由的限制實屬保護(hù)企業(yè)正當(dāng)利益所必不可少時，才屬于合法。最高法院社會事務(wù)庭2000年7月10日的判例也指出，一項競業(yè)限制條款，只有同時滿足以下條件，即當(dāng)其對保護(hù)企業(yè)的正當(dāng)利益實為必不可少，并在時間與空間上均有限制，而且是基于（離職的）薪金雇員（原來）從事的工作的特殊性，同時包含雇主向薪金雇員支付了經(jīng)濟補償金時，才屬合法。因此，法國最高法院社會事務(wù)庭2002年2月12日的判例認(rèn)為，在勞動合同關(guān)系終止以后，雇主若仍利用原勞動合同的保留條款繼續(xù)要求離職后的雇員履行競業(yè)限制義務(wù)，該保留條款為無效（羅結(jié)珍，2005）。

在英美法系國家，多以司法判例的方式認(rèn)定競業(yè)限制契約的效力。關(guān)于競業(yè)限制，在歐洲最早被記錄的案例，發(fā)生于1414年中世紀(jì)后期的英格蘭。當(dāng)時，黑死病剛剛過去幾十年，歐洲的勞動力供應(yīng)受到重創(chuàng)。隨后英格蘭又頒布了勞工法令，失業(yè)被自然地宣布為違法。因此，一個原告要求在六個月內(nèi)禁止其一個染色工在同一小鎮(zhèn)工作，遭到了法官的拒絕。法官還警告該原告，如果他試圖限制一個公民從事其商業(yè)行為，將會被判監(jiān)禁。隨著16世紀(jì)手工業(yè)行會的興起，維護(hù)技術(shù)工人在公共領(lǐng)域自由工作的原則得到了加強。直到手工業(yè)行會開始衰落，工業(yè)革命開始，法庭才開始保護(hù)由雇員自愿簽訂的競業(yè)限制契約。法庭通常會制定一個“合理性標(biāo)準(zhǔn)”（reasonableness test），以限制契約的期限及地域范圍（Matt Marx，2009）。

Nordenfelt v. The Maxim Nordenfelt Guns & Ammunition Co Ltd案，在當(dāng)時是世界上最有名的案件之一，由當(dāng)時的英國上議院（House of Lords）進(jìn)行裁決。該案中，Nordenfelt主張：基于收購的情形，限制其在25年內(nèi)以任何方式與對方競爭，是一個不合理的競業(yè)限制。但是，也正是基于收購這一主要因素，Nordenfelt并未推翻英國上議院所作出的，令其與對方在25年內(nèi)限制競爭的裁決。Lords Morris法官認(rèn)為，在以往，所有限制競業(yè)的契約原則上都被認(rèn)為是無效的。除非有例外情形，即該限制契約針對特定的范圍，并且有合理的條件。對于其他予以整體限制的競業(yè)限制契約，依然是無效的。這樣的一般競業(yè)限制契約，無論對社會還是對于合同當(dāng)事人本身，都是無益的。而我們現(xiàn)在已經(jīng)處于這樣一個時代，由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，時間和地域范圍幾乎被顛覆（annihilated）。因此，將不再存在任何嚴(yán)格意義上的使任何限制交易的合同均無效的規(guī)則。一般來說，時間和地域范圍總是作為考慮競業(yè)限制契約有效性的重要的因素，而不是一個絕對性的標(biāo)準(zhǔn)。①

可見，英國的競業(yè)限制是從禁止到有條件限制的過程，并以判例的形式對這種限制條件作出了嚴(yán)格的規(guī)定，以嚴(yán)格限制為原則，即：對競業(yè)限制契約原則上不予支持，但是如果該契約所限制的相關(guān)內(nèi)容，保護(hù)的范圍，如限制期限和地域范圍等被證明是合理的，也可以認(rèn)定該競業(yè)限制契約為有效。

美國的競業(yè)限制制度也經(jīng)歷了一個不斷發(fā)展變化的歷史過程，而且各州之間沒有統(tǒng)一的關(guān)于競業(yè)限制的法律制度。因此，各州對于競業(yè)限制條款的效力都有不同的認(rèn)識，并存在不同的做法。加利福尼亞州的《商業(yè)與職業(yè)法典》（Business and Professions Code）第16600條規(guī)定：除本條之外，任何限制某人從事合法職業(yè)、貿(mào)易或任何類型商業(yè)活動的合同均無效。該條規(guī)定得到了法庭一貫的支持，并且于2008年8月在加州最高法院對Edwards v. Arthur Andersen案的判決中再次得到重申。②該規(guī)定使得加州在競業(yè)禁止契約法律效力問題上與大多數(shù)州不同。也正是該項規(guī)定，使得該州絕大多數(shù)競業(yè)禁止契約或條款在法律上無效。然而，在競業(yè)限制的效力上加州也有例外。加州《商業(yè)與職業(yè)法典》第16601條和16602條規(guī)定，在特定關(guān)系中允許強制實施競業(yè)限制契約的兩個例外：（1）出售營業(yè)；（2）出售合伙利益。③

除加州之外，美國大部分州均以州法或法院判例有限度的承認(rèn)競業(yè)限制契約的效力。美國《代理法重述（第二次）》以及《合同法重述（第二次）》，對于代理和合同中涉及的競業(yè)限制也都分別給出了規(guī)定。如《合同法重述（第二次）》第188條規(guī)定：（1）對于一個有效的交易或關(guān)系，附加了限制條件的承諾，如果符合下列情形之一，就屬于不合理的競業(yè)限制：①該限制遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了保護(hù)承諾人合法利益的范圍；②要約人的損害超過了承諾人的需要，并可能損害公眾。（2）對于一個有效的交易或關(guān)系，附加了限制條件的承諾，包括下列情形：①一個商業(yè)銷售者向買方承諾，不以損害其原有商業(yè)銷售價值這樣一種方式與買方競爭；②雇員或者其他代理人承諾不與其雇主或者其他當(dāng)事人進(jìn)行競爭；③合伙人承諾不與合伙伙伴進(jìn)行競爭?！雹?/p>

二、競業(yè)限制契約的救濟：集體勞動合同及其他違約救濟

對競業(yè)限制契約的救濟，可分為事前救濟和事后救濟。前者主要是指集體勞動合同，后者則主要是指一般違約救濟。契約自由之限制，表現(xiàn)為事實上的限制和法律上的限制。事實上的限制，是指在事實上出現(xiàn)了一些新的契約類型或制度，形成對契約自由的限制（李永軍、易軍，2009）。集體合同制度，正屬于在事實上出現(xiàn)的某一新的契約類型或制度，該契約類型或制度形成了對契約自由之事實上的限制。因此，集體勞動合同既是對競業(yè)限制契約的一種事前救濟，又為對競業(yè)限制契約自由的一種事實上的限制。

（一）附帶競業(yè)限制條款的集體勞動合同

集體合同，又稱集體協(xié)約、集體契約等，通常是由工會組織代表職工（雇員）與其用人單位（雇主）就勞動報酬、工作時間、休息休假、安全衛(wèi)生、保險福利等事項，通過平等的、充分的磋商而締結(jié)的書面契約（李繼臣，2010）。集體合同作為一種集體談判的勞動法律制度，其核心及關(guān)鍵所在即為雇員的集體談判權(quán)。集體談判權(quán)，是指雇員集體為保障自己的權(quán)利和實現(xiàn)自己的利益，通過工會組織或其代表與雇主就勞動和就業(yè)條件進(jìn)行集體磋商，并簽訂集體合同的權(quán)利。而集體談判權(quán)正是通過集體談判和集體合同制度予以實現(xiàn)和保障的。集體談判權(quán)是近代社會工人運動的產(chǎn)物，也是近代勞工立法的主要內(nèi)容（常凱，2011）。

早在1791年，美國費城及紐約等地的印刷工人、制鞋匠、木工等就分別成立了行業(yè)組織，以反抗雇主的剝削。集體合同這一資本主義制度下工人維護(hù)自身利益的特有手段，就是在這一時期形成的。此后，1873年，德國印刷工人聯(lián)合會與雇主通過談判簽訂了德國的第一個集體合同，1918年12月23日，德國頒布了《集體合同法》，該法的頒布使德國的集體合同第一次以法律的形式確定下來。二戰(zhàn)后，德國又通過《基本法》、《集體合同法》、《工作章程法》及《共決法》等，重建集體談判制度。在德國，“集體勞動合同（Tarifvertrag）的法律規(guī)范調(diào)整勞動關(guān)系的內(nèi)容、締結(jié)與解除，這些規(guī)范直接并強制地適用于締結(jié)勞資關(guān)系的雙方（伯恩.魏德士，2013）。”在美國，1933年，美國聯(lián)邦政府通過了《國家產(chǎn)業(yè)復(fù)興法》，1935年又頒布了《國家勞動關(guān)系法》（即瓦格納法），這些都標(biāo)志著集體談判制度得到了美國法律的承認(rèn)。伴隨著戰(zhàn)后經(jīng)濟的快速復(fù)蘇，1945年12月，日本也制定了第一部《工會法》，從法律上確立了集體談判制度（宋湛，2013；劉繼臣，2010）。

集體談判制度是通過集體談判的方式簽訂集體合同的制度，該制度是對形式契約自由的一種修正或救濟，以矯正當(dāng)事人經(jīng)濟地位的不平等，其目的為實現(xiàn)契約正義。在當(dāng)代，勞資沖突已越來越引起各國政府的重視，各國政府普遍加強了對勞資關(guān)系的控制與干預(yù)，集體合同法律制度的日趨完善，就是西方各國對勞資關(guān)系進(jìn)行國家調(diào)解與管理的一種重要手段和方式。這也是西方國家集體合同制度得以存在和發(fā)展的重要因素之一（劉繼臣，2010）。

勞動關(guān)系中的競業(yè)限制條款，雖可以單獨簽訂，但在實務(wù)中更多的則將競業(yè)限制條款的具體內(nèi)容附于勞動合同之中。作為勞動合同中的競業(yè)限制特別條款，則成為勞動合同條款不可分割的組成部分。因此，欲加強對競業(yè)限制契約的事前瑕疵防范，則需強化對勞動合同的事前瑕疵防范。在我國，《勞動合同法》第51條規(guī)定：“企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會或者全體職工討論通過?！痹撘?guī)定，以勞動立法的方式確立了我國的集體合同制度。但是，在我國誰是集體合同的主體，是一個有爭議的問題。董保華教授認(rèn)為，工會組織應(yīng)依據(jù)代理理論而成為集體協(xié)商當(dāng)事人，協(xié)商代表應(yīng)依據(jù)代理理論成為工會組織的代理人（董保華，2010）。

然而，由于集體談判制度在我國的長期缺位（即從1956年對資本主義工商業(yè)的社會主義改造基本完成后至改革開放初期，集體合同制度基本廢止），致我國公民的集體合同觀念極為淡薄，加之我國法律中有關(guān)集體合同的法律規(guī)范屬于授權(quán)性規(guī)范等，這些因素使得我國當(dāng)下的集體合同制度在實踐中并沒有得到普遍而有效的實施，尚待國家進(jìn)一步強化對集體合同簽訂范圍、內(nèi)容等方面的立法干預(yù)，以通過集體談判制度實現(xiàn)對勞動契約自由的限制。

（二）競業(yè)限制契約的其他違約救濟

契約自由原則、所有權(quán)絕對原則及過失責(zé)任原則是現(xiàn)代私法的三大基本原則

也即現(xiàn)代私法的三大支柱，由此又衍生出“契約必須信守”原則，即經(jīng)合法締結(jié)的契約，在其有效期內(nèi)，當(dāng)事人必須依照約定履行各自的契約義務(wù)。各締約當(dāng)事人只有履行和遵守自己的約定義務(wù)，其各自的交易目標(biāo)才有可能實現(xiàn)。但是，由于主客觀世界的紛繁復(fù)雜、社會經(jīng)濟生活的不斷變化，當(dāng)事人所締結(jié)的契約得不到全面履行乃至完全得不到履行的情景時有發(fā)生，即違約現(xiàn)象在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中經(jīng)常難以避免。損害賠償和實際履行是法庭經(jīng)常采用的兩種違約救濟方式。但不同國家由于所屬法系的不同，所傾向選擇的違約救濟方式也有所不同。在普通法系國家及大陸法系的法國，往往更傾向于給予損害賠償金，而在德國和其他絕大部分歐洲國家，則更傾向于實際履行的違約救濟方式。然而，在司法實踐中，每種法系都會根據(jù)具體情況來選擇相應(yīng)的違約救濟方式。但由于不同法系所遵循的都是相同的經(jīng)濟學(xué)邏輯，無論普通法系還是大陸法系都致力于尋求最有效率的違約救濟方式，因此，在各國的法律體系中，有關(guān)違約救濟的法律規(guī)定也存在相通或重疊之處（羅伯特.考特、托馬斯.尤倫，2010）。

1.實際履行制度

實際履行在性質(zhì)上是一種救濟制度，無論是英美法系國家還是在大陸法系國家，均將實際履行這一違約救濟制度作為一種違約救濟的手段予以論述（李永軍、易軍，2009）。事實上，特定履行（specific performance）（“實際履行”）在大陸法系國家的實踐中并非是一種常規(guī)的違約救濟（Henrik Lando & Caspar Rose，2004）。如果一方當(dāng)事人沒有按照合同規(guī)定履約，受害人可以向法庭起訴要求救濟。違約的救濟方法通常分為三類：（1）當(dāng)事人在合同條款中明確約定一方當(dāng)事人違約所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任；（2）法庭判決違約方所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任；（3）實際履行約定的合同義務(wù)（羅伯特.考特、托馬斯.尤倫，2010）。希望實際履行的一個主要原因是要獲得人為的價值，因為受害方當(dāng)事人可能不滿足于損害賠償而希望合同能得以實際履行。然而，通常情況下，法院很不情愿判令實際履行。一般只有在損害賠償不足以為受害方提供救濟時，方予判決實際履行。即便如此，基于種種原因，法院也常常會以在監(jiān)督實際履行上存在困難等理由，仍然不情愿判決實際履行。因此，合同當(dāng)事人一般不會同意隨意啟動實際履行，一般只有在損害賠償不足以提供有效救濟，且對于合同履行易于法院監(jiān)督的場合，才希望法院判決實際履行（邁克爾.D.貝勒斯，1996）。可見，實際履行雖然是一種違約救濟的措施，但是，并非在任何情況下都可以適用。如，我國《合同法》第110條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！?/p>

2.損害賠償制度

此處所謂的損害賠償制度，其實際上所指的是違約損害賠償制度，即指違約一方因不履行合同或者不完全履行合同而給對方造成的損失，而應(yīng)承擔(dān)的金錢損害賠償責(zé)任。由于合同一方當(dāng)事人對于契約之期待利益的獲得依賴于對方當(dāng)事人完全履行其承諾義務(wù)，因此，在作出承諾義務(wù)的同時，一方當(dāng)事人就會意識到或者應(yīng)該意識到對方當(dāng)事人將憑借這些承諾義務(wù)的履行獲得合同利益，而他也承擔(dān)了其諾承義務(wù)不被履行的風(fēng)險。由此就決定了違約的損害賠償?shù)脑瓌t應(yīng)當(dāng)是，若一方當(dāng)事人的約定義務(wù)未予以履行，則該方當(dāng)事人須使對方達(dá)到相當(dāng)于契約已經(jīng)完全履行的地位?？梢姡`約的損害賠償原則要求，違約方不必使對方獲得比契約完全履行更多的利益（邁克爾.D.貝勒斯，1996），即僅能獲得合理的賠償金額。

所謂合理的賠償金額，通常而言是“足以使原告恢復(fù)原狀”。首先，如果被告不能支付要他支付的賠償金，被告的財產(chǎn)會被沒收并拍賣以籌措賠償金；其次，補償性賠償與懲罰性賠償是不同的。懲罰性賠償是為懲罰被告而收取的高于損害賠償?shù)慕痤~。該懲罰性賠償金是作為懲罰被告的一種方式而給予原告的賠償。在美國大多數(shù)州里，都有描述懲罰性賠償金裁定條件的法規(guī)，通常，這些法規(guī)都意在說明實際上為法院所遵循的習(xí)慣做法。根據(jù)慣常的表述，當(dāng)被告是蓄意而為，且令人無法忍受、故意而任性，或具有欺詐性的時候，就可裁定懲罰性賠償金。但由于這些準(zhǔn)則尚未被制定成確定的規(guī)則，因此，有關(guān)何時才能裁定懲罰性賠償金的問題，依然具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。至于懲罰性賠償金如何計算的問題，則具有更大的不確定性。雖然懲罰性賠償金的設(shè)定與補償性賠償以及被告的支付能力有著合理的關(guān)系，但法院并未具體指明，“合理”及“支付能力”的具體含義是什么（羅伯特.考特、托馬斯.尤倫，2010）。

對于懲罰性賠償制度，我國相關(guān)法律（或草案）也已有類似規(guī)定。如，我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍；……經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。”此外，我國《專利法修改草案（征求意見稿）》（2015年4月1日）第65條第3款也規(guī)定：“對于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，將根據(jù)前兩款所確定的賠償數(shù)額提高至二到三倍”顯然，懲罰性賠償制度對于保護(hù)弱勢群體利益，阻止行為人的故意侵權(quán)或違約行為，具有積極的意義。

3.競業(yè)限制一般契約違約救濟的域外司法實踐

無論是英美法系國家還是大陸法系國家，對于競業(yè)限制契約在司法實踐中的違約救濟方式基本上都采用了違約的損害賠償、禁止令（含臨時禁止和長期禁止令）等救濟制度，其中永久禁令制度基本上相當(dāng)于實際履行制度，即法官依照生效的競業(yè)限制契約判令雇員實際履行非競業(yè)的約定義務(wù)，及判令新雇主實際履行停止侵權(quán)的法定（含制定法及判例法）的非招攬義務(wù)。相對于損害賠償制度而言，禁止令尤其是長期禁止令并不是一種常規(guī)的違約救濟措施。如，在普通法系的英國，法律規(guī)定“法院不應(yīng)該通過命令要求特定的行為……或通過禁令強迫雇員做任何工作或為任何工作進(jìn)入任何地方”。因此，一項強制令不應(yīng)要求雇員工作。但這并不排除強制雇員不為某人工作的可能性。一項禁止令是一種由法官自由裁決的救濟，因此法官在決定是否實行他的自由裁量權(quán)時，需要考慮一系列因素。法官通常會考慮下列因素：（1）原告的該案件是有充分證據(jù)的還是尚存一定爭議的；（2）賠償損失是否是足夠的救濟（如果不是，就需要一項強制令）；（3）利益的平衡點在哪里（也就是說，如果授予或不授予強制令誰將是最受傷害的）；（4）以及現(xiàn)狀是否應(yīng)該維持。一般來說，獲得臨時的禁令對雇主利益大，因為這個比遵循詳細(xì)的審判程序更容易獲得。但對于臨時禁令，雇主卻有些不安。因為，授予臨時禁令的條件一般是，如果審判最后證明臨時禁令是不應(yīng)該授予的，那么原告應(yīng)賠償被告因此遭受的任何損失（Pascale Lagesse & Mariann Norrbom，2006）。

關(guān)于競業(yè)限制契約的違約救濟措施，英國的禁止令救濟又分為臨時的救濟和終局救濟。對于條件合適的案件，法院一般都會盡快開庭。但是，實際上，很少有案件會進(jìn)入審判。如果雇主在審判中獲勝，通常的救濟措施為永久的禁令和損害賠償。法官授予永久性禁止令時一般會考慮以下因素：（1）損害賠償是否為充足的救濟？（2）公共利益；（3）延遲授予永久性禁止令、默許雇員行為，以及缺乏“清白”（clean hands）的影響； （4）被告方面的忠實義務(wù)以及職位的變化；（5）在秘密信息案件中，禁令應(yīng)該限制于信息的使用期內(nèi)，而且當(dāng)雇主不能精確地定義需要禁令保護(hù)的秘密信息時，申請禁令很可能會被拒絕。除了禁止令制度之外，英國慣常采用的違約救濟措施就是損害賠償。這也是一個較為復(fù)雜的問題，該制度的實施應(yīng)注意以下方面：（1）有時契約會包含規(guī)定因違約導(dǎo)致的損害賠償?shù)拇胧┑臈l款，但是須注意如果規(guī)定的數(shù)額大于事前預(yù)計的原告的實際的損失，條款就是無效的；（2）判決損害賠償意圖為補償原告遭受的損失，比如，把它置于合同已經(jīng)履行或沒有違反義務(wù)的假定上；（3）原告有義務(wù)采取所有合理的措施以減輕損失；（4）一般地，損害賠償?shù)囊髴?yīng)來自對明示條款（比如，競業(yè)限制契約）或默示條款（比如，忠實義務(wù)）的違背。對于損害賠償，最困難的就是證明原告的損失。比如，對違背非招攬客戶的契約主張損害賠償?shù)?，證明特定的客戶與被告交易是很困難的。這就是為什么損害賠償?shù)挠嬎銜A向于利潤數(shù)額，因為在這種情況下，評估是基于被告的所得而不是原告的損失（Pascale Lagesse & Mariann Norrbom，2006）。

在美國司法實踐中，針對競業(yè)限制契約的違約救濟所采用的措施，與英國大致相同，采用的也主要是禁止令及損害賠償。實踐中，除了可以采取補償性質(zhì)的損害賠償措施之外，還可以采取懲罰性的損害賠償，主要懲罰新雇主故意“誘使”雇員違反既存的雇傭契約的行為。如果新雇主知道雇員依然存在勞動合同，或者簽訂有競業(yè)限制契約，那么，新雇主依然招攬該雇員就構(gòu)成了侵權(quán)性的干涉契約關(guān)系，或引誘違約的侵權(quán)，新雇主和雇員將被一同起訴，并被要求對原雇主承擔(dān)損害賠償責(zé)任，該賠償責(zé)任中就包含新雇主應(yīng)承擔(dān)的懲罰性賠償責(zé)任。該新雇主的懲罰性賠償責(zé)任，就是基于第三方侵權(quán)行為而產(chǎn)生的責(zé)任。為了證明被告存在故意侵權(quán)性的干預(yù)他人間之商業(yè)關(guān)系，原告必須證明如果不是被告的行為所導(dǎo)致，合同將會被履行，并且被告的目的就是給原告造成損失，或者其引誘雇員終止合同關(guān)系的雇傭手段是非法的。該非法的手段通常包括身體暴力，欺騙或誤傳，民事訴訟，刑事控告，以及一定程度上的經(jīng)濟壓力等等（Pascale Lagesse & Mariann Norrbom，2006）。

法國、德國等大陸法系國家，雖然一般也采用禁止令及損害賠償作為競業(yè)限制契約違約救濟的措施，但通常較少采用懲罰性賠償措施，而較多地適用賠償金、違約金及臨時禁令等救濟措施。同時，基于如法國民法典1152條之補償性違約金條款的限制，約定的違約金不易過高，否則可能導(dǎo)致競業(yè)限制契約無效。在法國的競業(yè)限制違約救濟制度中，也采用了第三方侵權(quán)行為制度，即如果能證明新雇主知道雇員受競業(yè)限制契約的約束而仍繼續(xù)招攬該雇員，該新雇主則可能會承擔(dān)停止非法招攬及支付賠償金的責(zé)任，但該賠償金通常只具補償性而不具懲罰性。由于該非法招攬現(xiàn)象的普遍存在，德國的判例也采納了第三方侵權(quán)行為制度，規(guī)定誘使雇員違反既存的雇傭契約是非法的。該“誘使”行為主要是指新雇主違反雇員與原雇主既存的雇傭契約而“故意”挖人的非法招攬行為。如果誘使雇員違反既存的雇傭契約的行為一旦被法官確認(rèn)是客觀存在的，新雇主就可能會受臨時禁令措施的拘束，禁止其挖走前雇主的雇員，并為此支付適當(dāng)?shù)那謾?quán)損害賠償金，而在德國，該損害賠償金通常并非是懲罰性賠償金（Pascale Lagesse & Mariann Norrbom，2006）。

作為發(fā)展中國家的印度，由于其《合同法》第27條規(guī)定：“對貿(mào)易進(jìn)行限制的任何契約都是無效的”，因此，印度雇傭合同中的競業(yè)限制條款在實施上可能會遇到一些困難。印度法院在很早就主張公司不能限制雇員尋找其職業(yè)的自由。因此，該類競業(yè)限制條款可能因為其限制貿(mào)易而受到削弱，并因而依印度合同法第27條的規(guī)定而無效。印度法院通常并不主張（那種）阻止員工在雇傭合同終止后從事與前雇主類似或與前雇主相競爭的業(yè)務(wù)的限制契約有效。但是，特定的情形需要深入的分析，比如涉及濃厚的知識產(chǎn)權(quán)（如專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密等）色彩時。印度法院不時給出其關(guān)于限制契約的意見，并且認(rèn)為，如果競業(yè)限制契約在時間和空間范圍方面都有限制的必要，并且有必要保護(hù)雇主的商業(yè)利益以避免可能對雇主造成不可彌補的損失的特定情況下，法院會以有限的方式支持限制契約。在大多數(shù)案件中，雇主即刻的目標(biāo)就是尋求臨時禁令，以避免泄露任何專利信息可能給雇主所造成的不利影響。但是，這需要證明有必要實施該救濟的基本要件?？梢?，就一般意義而言，在印度的司法實踐中，其競業(yè)限制契約或者具有競業(yè)限制條款的雇傭合同，一般也僅具有威懾意義而已（Pascale Lagesse & Mariann Norrbom，2006）。

三、結(jié)語

競業(yè)限制雖是保護(hù)作為經(jīng)營權(quán)的雇主商業(yè)秘密及其他競爭利益的有效手段，但在實踐中，競業(yè)限制在保護(hù)雇主經(jīng)營權(quán)的同時卻又限制了雇員的擇業(yè)自由權(quán)、發(fā)展權(quán)乃至生存權(quán)。競業(yè)限制對此類權(quán)利的不合理限制，不僅侵害了雇員的私權(quán)，也構(gòu)成對社會公共利益的危害。競業(yè)限制對勞動權(quán)的該不合理限制，即為競業(yè)限制之局限性所在（王博，2015）。為著力克服或盡量減緩競業(yè)限制之局限性，就應(yīng)嚴(yán)格審查競業(yè)限制契約之效力。我國競業(yè)限制立法亦應(yīng)順應(yīng)世界立法趨勢，逐步細(xì)化勞資雙方之權(quán)利邊界、適度限縮其約定空間，科學(xué)厘定競業(yè)限制之合理性標(biāo)準(zhǔn)。

作為競業(yè)限制契約之事前救濟的集體勞動合同，其本身也是對競業(yè)限制契約自由一種事實上的限制。在當(dāng)代，與集體勞動合同密切相關(guān)的集體談判制度，對于形式契約自由的修正或救濟，矯正當(dāng)事人經(jīng)濟地位不對等，對于促進(jìn)歐美等發(fā)達(dá)國家的勞動權(quán)保護(hù)也的確發(fā)揮了極其重要的作用。但在我國，由于集體談判制度的長期缺位，致我國公民的集體合同觀念極為淡薄，加之我國法律中有關(guān)集體合同的法律規(guī)范屬于授權(quán)性規(guī)范等，這些因素使得我國當(dāng)下的集體合同制度在實踐中并沒有得到普遍而有效的實施，尚待立法進(jìn)一步完善；作為事后救濟的實際履行及損害賠償制度，是各國法院慣常采用的兩種違約救濟方式，但在不同法系國家所傾向選擇的救濟方式有所不同。多數(shù)國家傾向于損害賠償，而德國及其他多數(shù)歐洲國家，則更傾向于實際履行。違約損害賠償?shù)募s定及其支付數(shù)額的高低，并不能從實質(zhì)上實現(xiàn)競業(yè)限制的目的或本意，反而，還會不合理地加大雇員違約成本及經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。因此，我國競業(yè)限制事后違約救濟，應(yīng)以實際履行為原則，以損害賠償為例外。

注釋

①Nordenfelt v. Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Co. Ltd. ［1894］ AC 535.

②Raymond Edwards v. Arthur Andersen， 44 Cal. 4th 937 （2008）.

③Business and Professions Code， § 16601-16602.

④Restatement of the Law （Second）， Contracts （2d）， § 188 （1981）.

⑤“清白”（clean hands，直譯為“干凈的手”）這一稱謂，源自“清白原則”（clean hands doctrine），該原則要求，如果當(dāng)事人一方違背了衡平原則，比如誠信原則，他就不能尋求衡平法救濟或主張衡平法上的抗辯。該違背衡平原則的一方當(dāng)事人，即被認(rèn)為“不清白”（unclean hands）。See Black's Law Dictionary. 8th ed.，2004，756-757.

1. 崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社，2013年版，第78頁。

2. 王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社，2013年版，第110頁。

3. 史尚寬：《勞動法原論》，臺灣正大印書館，1978年版，第53頁。

4. 羅結(jié)珍（譯）：《法國民法典》（下冊），法律出版社，2005年版，第832-833頁。

5. 李永軍、易軍：《合同法》，中國法制出版社，2009年版，第38頁。

6. 劉繼臣：《共同的約定：集體合同與勞動合同》，中國工人出版社，2010年版，第3頁。

7. 常凱主編：《勞動法》，高等教育出版社，2011年版，第146-147頁。

8. ［德］伯恩.魏德士（著），丁曉春、吳越（譯）：《法理學(xué)》，法律出版社，2013年版，第102頁。

9. 宋湛主編：《集體談判》，經(jīng)濟科學(xué)出版社，2013年版，第80-95頁；劉繼臣：《共同的約定：集體合同與勞動合同》，中國工人出版社，2010年版，第115-168頁。

10. 劉繼臣：《共同的約定：集體合同與勞動合同》，中國工人出版社，2010年版，第7頁。

11. 董保華：《實施勞動法疑難問題熱點透視——十大熱點事件之名家詳解》，法律出版社，2010年版，第292頁。

12. ［美］羅伯特.考特、托馬斯.尤倫（著），史晉川等（譯）：《法和經(jīng)濟學(xué)》，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2010年版，第223頁。

13. 李永軍、易軍：《合同法》，中國法制出版社，2009年版，第394-395頁。

14. ［美］羅伯特.考特、托馬斯.尤倫（著），史晉川等（譯）：《法和經(jīng)濟學(xué)》，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2010年版，第87、369-370頁。

15. ［美］羅伯特.考特、托馬斯.尤倫（著），史晉川等（譯）：《法和經(jīng)濟學(xué)》，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2010年版，第222-223頁。

16. ［美］邁克爾.D.貝勒斯（著），張文顯等（譯）：《法律的原則：一個規(guī)范的分析》，中國大百科全書出版社，1996年版，第242-245頁。

17. ［美］邁克爾.D.貝勒斯（著），張文顯等（譯）：《法律的原則：一個規(guī)范的分析》，中國大百科全書出版社，1996年版，第234-235頁。

18. 王博：《競業(yè)限制之局限性分析——以鼓勵人才流動及勞動權(quán)保障為視角》，載《社會科學(xué)家》，2015年第10期，第109頁。

19. Matt Marx， Deborah Strumsky， Lee Fleming. Mobility， skills， and the Michigan non-compete experiment. Management Science， 2009， 55（6）： 876.

20. Henrik Lando， Caspar Rose. On the enforcement of specific performance in civil law countries. Int'l Rev. L. & Econ， 2004， 24： 473-474.

21. Pascale Lagesse， Mariann Norrbom. Restrictive covenants in employment contracts and other mechanisms for protection of corporate confidential information. Kluwer Law International and International Bar Association， 2006， 67-68.

22. Pascale Lagesse， Mariann Norrbom. Restrictive covenants in employment contracts and other mechanisms for protection of corporate confidential information. Kluwer Law International and International Bar Association， 2006， 68-69.

23. Pascale Lagesse， Mariann Norrbom. Restrictive covenants in employment contracts and other mechanisms for protection of corporate confidential information. Kluwer Law International and International Bar Association， 2006， 241-245.

24. Pascale Lagesse， Mariann Norrbom. Restrictive covenants in employment contracts and other mechanisms for protection of corporate confidential information. Kluwer Law International and International Bar Association， 2006， 94-123.

25. Pascale Lagesse， Mariann Norrbom. Restrictive covenants in employment contracts and other mechanisms for protection of corporate confidential information. Kluwer Law International and International Bar Association， 2006， 130-136.

■ 責(zé)編/ 孟泉 Tel： 010-88383907 E-mail： mengquan1982@gmail.com

The Validity and Remedy for Breach of Non-competition Agreement

Wang Bo
（Intellectual Property Research Center， Zhongnan University of Economics and Law）

Although non-competition is effective method to protect trade secrets and other competitive interests of employer， it also easily imposes unreasonable restriction on employee’s freedom of choosing career and even right to live， which is just the limitation of non-competition. To overcome or moderate the limitation， the contractual obligation should be principle and that legal obligation is exception in rights allocation of non-competition. The reason is that the promise or pay of damage compensation for breach of contract is not the objective or real intention of non-competition. As default relief in advance， collective labor agreement does not been enforced widely in practice，because of long absence of collective bargaining system in our country. The legislation of non-competition should still refine right boundaries of the labor and the capital， and moderately restrict space of convention as well.

Non-competition； Non-competition Agreement； Remedy for Breach of Contract； Collective Labor Agreement； Substantial Performance

王博，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心，博士后研究人員、法學(xué)博士。電子郵箱：wb2008@188. com。

本文受中南財經(jīng)政法大學(xué)第九屆（2015年度）博士后科研項目“競業(yè)限制制度研究——以權(quán)利沖突及其化解為視角”資助。