●孫蕾揚

困境與規(guī)范
——我國勞務(wù)派遣用工中的存在問題與對策分析

●孫蕾揚

勞務(wù)派遣是市場主體自發(fā)選擇的結(jié)果。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展及用工制度的不斷革新，勞務(wù)派遣作為一種用工形式和就業(yè)方式在我國逐漸興起，且得到快速發(fā)展。最新《勞動合同法修正案》、《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》實施以來，為實現(xiàn)在2016年3月1日將勞務(wù)派遣用工比例降至規(guī)定的10%以內(nèi)，勞務(wù)派遣用工單位積極尋求應(yīng)對策略。本文通過探究新法頒布后勞務(wù)派遣制度在實際執(zhí)行層面遭遇的突出問題，并探求規(guī)范我國勞務(wù)派遣制度的可行性對策，以促進我國勞務(wù)派遣制度的健康發(fā)展。

勞務(wù)派遣 外包 對策

我國是一個人口大國，截止至2015年年底，我國城鎮(zhèn)失業(yè)率依然在4.04%左右，而高校畢業(yè)生在2016年將達到727萬，就業(yè)形勢嚴峻。同時企業(yè)又需要不斷降低勞動力成本來提升自我競爭力，在激烈的市場競爭中立于不敗之地。勞務(wù)派遣制度恰好能迎合各方需求，在實踐中得到普遍應(yīng)用。用人單位可以通過擁有勞務(wù)派遣資格的勞務(wù)派遣單位，依據(jù)自身行業(yè)的性質(zhì)以及自身工作和發(fā)展的需求，以較低廉的勞動力成本獲取自身需要的各方面人員。然而，勞務(wù)派遣的不穩(wěn)定性致使流動狀態(tài)的勞動者人數(shù)達到數(shù)以千萬計，勞動者缺乏對企業(yè)的歸屬感以及職業(yè)的穩(wěn)定感，因為法律的規(guī)制存在實踐操作層面的空缺，復(fù)雜的勞動關(guān)系導(dǎo)致很多問題難以解決。例如：對于派遣單位主體市場準入資格管制不夠嚴格；勞務(wù)派遣工的待遇無法與正式員工的待遇相平等，同工不同酬；為實現(xiàn)在2016年3月1日將勞務(wù)派遣用工比例降至規(guī)定的10%比例以內(nèi)，用偽派遣加以規(guī)避等。這些問題的出現(xiàn)使得勞務(wù)派遣行業(yè)混亂，侵權(quán)現(xiàn)象嚴重，對勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展極為不利。因此，如何踐行勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)制、如何保護被派遣勞動者的合法權(quán)益成為勞動法學(xué)界必須關(guān)注的現(xiàn)實問題。

一、勞務(wù)派遣制度現(xiàn)狀分析

勞務(wù)派遣這一就業(yè)形式于90年代后期，為適應(yīng)國企改制，安排富余人員背景下形成，在國內(nèi)的發(fā)展僅有十幾年，然而真正讓人們無法忽視的是其在市場中快速普及又急速縮減的非正?，F(xiàn)狀。2013年7月1日，《中華人民共和國勞動法》修正案（以下簡稱“新勞動法”）頒布實施，本次勞動法的修改對勞務(wù)派遣進行了全面的調(diào)整與修訂。在新勞動法的第六十三條，規(guī)定了被派遣的勞動者同工同酬，并對勞動分配方法進行細化；第五十七條增設(shè)了勞務(wù)派遣行政許可，并對勞務(wù)派遣經(jīng)營行為進行了規(guī)范；第六十六條對勞務(wù)派遣的臨時性、替代性以及輔助性進行了界定，并且嚴格控制了勞務(wù)派遣用工數(shù)量。從制度層面來看，通過新勞動法的完善，勞務(wù)派遣制度已經(jīng)達到了一定的規(guī)范，對我國的勞務(wù)派遣用工也有了一定的保障。2014年3月1日《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》正式施行，明確規(guī)定用工單位要嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，被派遣勞動者數(shù)量不得超過其正式用工數(shù)量的10%，而且被派遣勞動者需要提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視。超出10%部分，應(yīng)該在兩年過渡期內(nèi)予以解決。截止至2016年3月1日，上述過渡期已經(jīng)結(jié)束，在實踐中，勞動派遣依然還存在著較多的問題。根據(jù)筆者從中國裁判文書網(wǎng)的檢索，可以發(fā)現(xiàn)，自2013年我國勞動法就勞務(wù)派遣問題進行完善之后，勞務(wù)派遣仲裁、訴訟數(shù)量開始顯著增多，2013年全年關(guān)于勞務(wù)派遣的裁判文書共計2104份，2014年該數(shù)據(jù)為10181份，2015年該數(shù)據(jù)為7994份。這說明，當前我國的勞務(wù)派遣在實踐中依然存在較多的問題。本文主要從以下三個方面做一個現(xiàn)狀分析：派遣單位、用工報酬、勞務(wù)派遣的認定。

1.派遣單位情況

現(xiàn)階段開展勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位情況復(fù)雜：新法對勞務(wù)派遣單位從業(yè)資質(zhì)提出較高要求，采取發(fā)放《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》制度。但某些取得許可證制度的單位從事的業(yè)務(wù)與勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)毫不相干，單位本身并不真正開展勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，這個許可證是專門為一些無法取得許可證資質(zhì)的中小勞務(wù)派遣單位辦理，這些無資質(zhì)公司采取非法掛靠的方式開展違法勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

還有部分勞務(wù)派遣單位掛靠在就業(yè)中心或勞動保障部門，政府的參與讓這種類型的機構(gòu)政府色彩比較強烈。在浙江省紹興市地區(qū)設(shè)立的八家派遣單位中，各區(qū)縣勞動保障部門直接管理區(qū)縣范圍內(nèi)的派遣單位，市就業(yè)局與市人事局直接領(lǐng)導(dǎo)市區(qū)的兩家勞務(wù)派遣單位，二者隸屬關(guān)系一目了然。

同時，在一些取得許可證，有合法資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位中，派遣單位的經(jīng)營管理能力較為薄弱，無專業(yè)管理人員，有的甚至無員工，老板就是員工，無法滿足用工單位及勞務(wù)派遣勞動者的需求，更無法實現(xiàn)外包業(yè)務(wù)的接管，導(dǎo)致假外包現(xiàn)象頻發(fā)。

2.被派遣人員報酬情況

根據(jù)中華全國總工會研究室2011年調(diào)研測算，目前全國企業(yè)勞務(wù)派遣人員約3700萬人，占職工總數(shù)的13.1%。派遣人員的分布中，主要還是以農(nóng)民工、城市下崗工人和低技能工人等為主。在新法頒布后，被派遣人數(shù)正在縮減。而從報酬來看，雖然在新勞動法實施之后，同工同酬已經(jīng)問題已經(jīng)得到了越來越多人的重視，但在實踐中，同工同酬的真正實現(xiàn)，依然需要經(jīng)歷一個漫長的過程。比如，在“王海春與中國石油化工股份有限公司鎮(zhèn)海煉化分公司、寧波市鎮(zhèn)海和協(xié)人力資源服務(wù)有限公司勞動爭議”案件中，就存在上述問題，根據(jù)（2015）浙民申字第1076號《民事裁決書》所述，在“王海春”所被派遣的用工單位，與其同崗位的門衛(wèi)與其薪酬相比要高出一倍。而用工單位的接口則是“王海春”是屬于普通門衛(wèi)，而其他人則是屬于經(jīng)濟護衛(wèi)崗位，因此存在一定的差別。然而，從實際情況來看，上述借口顯然是不成立的。但這也反映了當前我國的勞務(wù)派遣人員要想獲取同工同酬的待遇，依然非常艱難的現(xiàn)實處境。事實上，從用工單位的視角來看，其之所以對勞務(wù)派遣人員有如此大的需求，只有一個原因，即，其需要為使用勞務(wù)派遣人員支付的成本低廉，勞務(wù)派遣人員的社保、福利、薪酬與正式員工均有較大的差異。否則，若勞務(wù)派遣人員與正式員工在上述待遇上沒有任何的差別，而僅僅是基于某一崗位臨時性、替代性以及輔助性的需要，則將有大量的勞務(wù)派遣用工單位做出其他的選擇。

3.用工單位情況

深愛勞務(wù)派遣這一用工制度的企業(yè)主要是一些外國公司、大型國有企業(yè)以及一些大型民營企業(yè)。在重慶市的一份調(diào)研報告中寫出，約有1024家企業(yè)使用勞務(wù)派遣工人，其中有3成是國有企業(yè)，超過5成的主要是民營企業(yè)或者是實行股份制的企業(yè)；在四川，勞務(wù)派遣行業(yè)主要分布在那些國家占據(jù)主要地位的國有企業(yè)；在深圳，外國企業(yè)、股份制公司，以及競爭激烈的電信、銀行企業(yè)等都是需要大量勞務(wù)派遣員工的企業(yè)。部分接受勞務(wù)派遣的公司，在《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》約定的兩年過渡期度過之后，將部分勞動派遣人員轉(zhuǎn)正，或者被原單位退回勞務(wù)派遣公司。但也依然有不少的用工單位依然在違規(guī)超量使用勞務(wù)派遣員工。除此之外，還有部分的用工單位，借服務(wù)外包的名義，將部分的項目或者原屬于公司內(nèi)部的事務(wù)外包給勞務(wù)派遣公司，通過這種方式，規(guī)避《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的相關(guān)約束。假外包，真派遣已經(jīng)呈現(xiàn)出泛濫的態(tài)勢，其能夠在短期內(nèi)快速的降低自身的勞務(wù)派遣用工比例，同時也較為容易操作。然而，由于我國目前的相關(guān)法律法規(guī)對外包的規(guī)定并不嚴格，使得上述問題難以得到法律的有效管控。

二、勞務(wù)派遣制度面臨的現(xiàn)實問題分析

1.派遣單位的主體適格問題

《勞動合同法修正案》第57條明文規(guī)定：經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)注冊資本不得少于人民幣二百萬元。經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當向勞動行政部分依法申請行政許可。設(shè)置二百萬注冊資本門檻導(dǎo)致兩個局面出現(xiàn)：一是大量中小勞務(wù)派遣單位面臨倒閉，根據(jù)相關(guān)調(diào)研，我國大量勞務(wù)派遣單位是中小企業(yè)。二是很多“空殼”公司會出現(xiàn)，沒有固定辦公場所，沒有辦公設(shè)備，沒有相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，通過非正常渠道掛靠在資金實力較雄厚的大公司或勞務(wù)服務(wù)中心。

勞務(wù)派遣行業(yè)是需要有專門管理人才以及具備較強專業(yè)知識的行業(yè)，被派遣勞動者所能提供的服務(wù)水平深受管理方人員素質(zhì)以及經(jīng)驗的影響。勞務(wù)派遣單位內(nèi)部能否具有現(xiàn)代化的管理手段、規(guī)范化的管理制度、以及關(guān)于完善公司管理服務(wù)質(zhì)量控制和服務(wù)體系準則，對勞務(wù)派遣的質(zhì)量會產(chǎn)生較大的影響?，F(xiàn)階段，許多勞務(wù)派遣機構(gòu)的員工在工作中反映出較低的素質(zhì)，也與勞務(wù)派遣單位的質(zhì)量監(jiān)控不到位密切相關(guān)。通過增加注冊資本要求的確可以在一定程度上提高對勞務(wù)派遣勞動者的保障，但要注意的是立法的本意并不是通過嚴格準入制度限制勞務(wù)派遣制度的發(fā)展，而是更應(yīng)在表面形式之上加強實質(zhì)審查。

2.同工同酬的操作難點

“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利?！边@意味著付出同樣的勞動應(yīng)該得到平等的報酬，避免歧視行為出現(xiàn)在工資分配當中。但在實踐層面同工同酬的可操作性較差。

主要存在以下幾個方面的問題：

首先，同工同酬的界定標準難以統(tǒng)一。同工同酬要求勞動者在工作崗位，工作內(nèi)容相同的條件下付出了與別人相同的工作量，并取得了相同的工作業(yè)績，才可以獲得相同的薪酬。如何衡量工作量和工作業(yè)績較有難度。比如，在“葉紅群與廣州市荔灣區(qū)家樂綜合服務(wù)公司、廣州市荔灣區(qū)勞動力資源開發(fā)公司、廣州市荔灣區(qū)勞動就業(yè)服務(wù)管理中心勞動爭議”一案中，根據(jù)（2015）穗中法民一終字第685號可以發(fā)現(xiàn)，被派遣者“葉紅群”在主張其未獲得同工同酬的法定待遇時，原審法院就以其“與用人單位的勞動合同是雙方自愿簽訂，合同中已經(jīng)明確約定了工資數(shù)額，雙方均按照勞動合同履行；且葉紅群也未提出證據(jù)證明其工資數(shù)額與其工作強度、工作要求、工作崗位等存在不公平、不合理的差距，其用以比較的工資也無證據(jù)證明”為由，認定其要求同工同酬的請求無事實及法律依據(jù)。這也是當前廣大的勞務(wù)派遣工作人員，在爭取同工同酬權(quán)利時都可能面臨的一個困境，一方面，如不與用人單位簽訂載明了工資內(nèi)容的合同，可能根本得不到工作機會；另一方面，如果簽訂了該等協(xié)議，則可能無法主張用工單位與派遣單位違反了同工同酬的相關(guān)法律規(guī)定。

山東省煙臺市中級人民法院在審理“王曉東與煙臺安華人力資源顧問有限公司、煙臺市安福人力資源顧問有限公司等勞動爭議”時，在（2013）煙民申字第112號《民事裁定書》中提及：“同工”必須具備三個條件：一是相同的工作崗位、工作內(nèi)容；二是付出相同的勞動工作量；三是取得了相同的工作業(yè)績。只有同時符合這三個條件，勞動者才可能取得“同酬”。然而，從實踐的視角來看，被派遣的勞動者，要證明其與其他的員工具有相同的崗位、工作內(nèi)容、付出了相同的勞動工作量、取得了相同的工作業(yè)績簡直是難如登天。而如果一味的將上述證明責任交由用工單位來履行，考慮到當前我國企業(yè)內(nèi)部管理相對較為薄弱，公司治理機制并不健全的現(xiàn)狀，也很可能陷中小企業(yè)于絕對不利的地位。因此，在同工同酬的界定標準方面，顯然還存在較大的問題。

其次，用工單位會在同一工作崗位設(shè)置多級工資檔位，分級標準完全由用人單位制定，有的單位甚至一個崗位有十個以上檔級，自由度過大，毫無限制。這就使得用工單位完全可以憑借不同的職級對應(yīng)不同的工資檔位這一點來對抗勞動派遣員工的同工同酬的訴求。

再次，桎梏勞動力市場健康平等發(fā)展的體制內(nèi)問題暫時無法改變，中國存在大量的“二元制”用工模式，據(jù)筆者在江蘇省內(nèi)各大高校訪談?wù){(diào)研，教職人員中編制內(nèi)用工與非編制內(nèi)用工的薪酬差距達到兩倍甚至更多。

其他還存在的問題表現(xiàn)在：勞動者薪酬不對外公開，每個崗位的工資標準是多少，給付依據(jù)是什么都沒有相應(yīng)查詢機制，導(dǎo)致部分勞動者在勞動力供大于求的壓力下從來不會主動提及薪酬公開問題。同時某些用人單位將勞務(wù)派遣工作人員與本單位勞動合同制工作人員分崗使用，在同一崗位不同時出現(xiàn)兩類人員，使得工資福利待遇無法依照同崗比較。

3.偽派遣確認標準缺失

《勞動合同法修正案》中關(guān)于勞務(wù)派遣的修訂強調(diào)用工單位嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例。并在隨后出臺的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中明確了派遣比例，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

由于在該規(guī)定出臺前，很多單位通過勞務(wù)派遣降低勞動力成本，勞務(wù)派遣基數(shù)較大，有的單位勞務(wù)派遣人數(shù)甚至超過勞動合同制人數(shù)。要在規(guī)定的法律規(guī)范施行之日起2年內(nèi)降至10%的比例實屬不易。

于是，在《勞動合同法修正案》出臺后很多單位已經(jīng)開始用業(yè)務(wù)外包替代勞務(wù)派遣，但只是簡單地用勞務(wù)外包協(xié)議替代勞務(wù)派遣協(xié)議，其他均未發(fā)生變化，雖表現(xiàn)形式改變，但究其本質(zhì)仍是勞務(wù)派遣，我們稱其為偽派遣。在隨后出臺《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》時立法者也注意到了該問題，在正式出臺的文本中明確用人單位以承攬、外包之名行勞務(wù)派遣之實的，按照勞務(wù)派遣認定。

按理，有了法律的禁止，偽派遣會得到控制。但在實踐操作層面，當用人單位必須要用勞務(wù)派遣，但又受到勞務(wù)派遣的諸多限制時，還是會選擇外包來替代派遣。出現(xiàn)此現(xiàn)象的核心點在于現(xiàn)有規(guī)制中沒有明確外包與勞務(wù)派遣的界定標準。在實務(wù)操作中仍有空間可以運作。

當用外包替代勞務(wù)派遣時，不再有崗位比例的限制，也不需要考慮同工同酬，用工單位不需要承擔連帶責任，對社會保險也無要求，所有勞動法中的標準均可不用。其結(jié)果是勞動者受損害更為嚴重，原先通過勞務(wù)派遣制度的保護，勞務(wù)派遣勞動者遭受損害時，勞務(wù)派遣用工單位與用人單位承擔連帶賠償責任。當采用外包時，則只剩下外包單位承擔責任，和用工單位毫無關(guān)系。

法律規(guī)制的缺失為外包的滋長提供了土壤，有人甚至認為這是外包時代的來臨。2014年人社部對央企調(diào)研結(jié)果顯示，央企的勞務(wù)派遣比例降至17%，而外包升至23%，這個數(shù)據(jù)是對現(xiàn)行狀況的一個很重要的詮釋。

三、勞務(wù)派遣實務(wù)操作之應(yīng)對

1.派遣單位準入制之完善

勞務(wù)派遣公司能否擁有獨立承擔責任的能力、經(jīng)營水平高低等方面的因素都至關(guān)重要?，F(xiàn)有規(guī)制為了使勞動者的合法權(quán)益得到真正意義的尊重和保護，提高了勞務(wù)派遣單位的準入門檻，要求二百萬注冊資本，設(shè)立了行政許可制度。但實務(wù)操作中仍需出臺細則加以規(guī)范：如申請資質(zhì)，誠信記錄，履約保證金，定期報告制，外部監(jiān)管規(guī)制等。關(guān)于勞務(wù)派遣從業(yè)者申請資質(zhì)所要具備的要求，必須強調(diào)是從事與勞務(wù)派遣或人力資源業(yè)務(wù)相關(guān)的公司方可申請，其他與該業(yè)務(wù)無關(guān)的公司則需要謹慎審批。

對于實施許可以及審批機關(guān)的設(shè)定問題可參照日本的有關(guān)規(guī)定，日本《勞動者派遣法》第5條：想要申請從事勞務(wù)派遣業(yè)者應(yīng)當先取得勞動大臣頒發(fā)的許可證書。日本是由最高級別勞動行政部門頒發(fā)許可證③。針對我國各地區(qū)發(fā)展不均衡的具體國情，可以設(shè)定由各省、自治區(qū)、直轄市人力資源和社會保障部門負責對申請從事勞務(wù)派遣單位進行審查和批準，明確審批機構(gòu)級別，同時設(shè)置行政許可的條件標準，不予批準的法定情形，違反行政許可的法律責任，防止法律規(guī)制操作細節(jié)的缺失導(dǎo)致新的權(quán)力尋租。派遣單位在取得許可證后，不直接進行營業(yè)的，還應(yīng)當?shù)疆數(shù)赜嘘P(guān)的工商行政部門予以備案。嚴格禁止那些在組織形式方面不符合要求的派遣單位進入市場。

最后，加大力度清退通過非正常渠道掛靠的勞務(wù)派遣單位。勞務(wù)派遣行業(yè)中擁有眾多的“公營勞務(wù)派遣機構(gòu)”，為此必須堅定不移的貫徹“政企分離”準繩，有效的使國家公權(quán)力避免墜入“既當裁判又做運動員”的悖境。同時清理一批掛靠在取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》資質(zhì)的合法從業(yè)單位下的無資質(zhì)非法派遣公司。杜絕出現(xiàn)“掛羊頭，賣狗肉”現(xiàn)象，對勞務(wù)派遣勞動者及用工單位權(quán)益造成損害。

2.同工同酬實務(wù)操作之應(yīng)對

針對同工同酬界定標準問題：要求用工單位能夠就工作量，工作業(yè)績及相掛鉤的工資標準制定相應(yīng)企業(yè)規(guī)章制度并進行公開，進行各個不同工作崗位細化分類。建立有標準的工資檔位，并建立外部審查機制，而不是將設(shè)置工資檔位淪為“同工不同酬”的有效手段。目前存在的情況是，用工單位往往會讓本單位員工為被派遣勞動者提供技術(shù)上指導(dǎo)，派遣勞動者方可單獨勝任該項工作。因此，關(guān)于認定“同工”這一范疇應(yīng)從體力、智力、經(jīng)驗、時間等多方面來考慮，對于同一崗位，不同的勞動者創(chuàng)造出價值也不一定一樣。要設(shè)置有效的考核機制，僅僅機械地套用對同一崗位實行相同報酬，會造成吃“大鍋飯”，形成制度設(shè)置的實踐倒退，造成更具競爭力的勞動者工作積極性降低。除此之外，還要完善勞務(wù)派遣備案制度，將備案的事項進行進一步的充實和完善，目前的備案申請表主要就勞動合同制職工人數(shù)、勞務(wù)派遣人數(shù)以及勞務(wù)派遣用工占比進行了備案，主要是為了應(yīng)對《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的要求。針對當前同工同酬難以得到有效解決的問題，可以考慮在勞務(wù)派遣備案中要求就勞務(wù)派遣人員崗位、職級、薪酬水平、考核標準與勞動合同制用工的相應(yīng)崗位、職級、薪酬水平以及考核標準進行備案。通過此等方式，可以在一定程度上保障勞動者的合法權(quán)益。

針對用工“二元制”問題：編內(nèi)編外的雙軌制用工模式是我國勞務(wù)派遣制度大規(guī)模發(fā)展且被派遣勞動者受到權(quán)利侵害的主要原因之一。編內(nèi)工資高待遇好，編外工資低，無任何福利待遇，如若編外也要求工資高，享受福利待遇，用工單位則會感覺無利可圖。但“二元制”改革涉及的是體制內(nèi)改革，作為改革方案制定者的體制內(nèi)利益既得者是否愿意“自己革自己的命”，這的確是一個難點。但越是難點越是不容回避，回避的后果是再如何完善規(guī)制，源頭問題不解決，最終法律成為束之高閣的擺設(shè)。

針對其他方面的問題：有必要在程序上設(shè)置工資公開查詢制，嚴格舉證責任制。通過職業(yè)培訓(xùn)提高被派遣勞動者的勞動技能及勞動能力，為薪酬水平的提升奠定基礎(chǔ)。同時可以加強集體談判在勞務(wù)派遣制度中的使用，進行薪酬集體談判。勞務(wù)派遣勞動者集體談判的力量來自于何處？主要來自于團結(jié)。如何團結(jié)？在目前法律層面對罷工問題仍采取回避策略框架下，這種內(nèi)在的力量還稍嫌薄弱，該方式的采納還有賴于集體談判制度的進一步加強。

3.偽派遣認定標準之確立

要確立偽派遣的認定標準，首先要從理論上區(qū)分勞務(wù)派遣與外包的界限。因現(xiàn)行規(guī)定對勞務(wù)派遣與外包均無具體表述，對二者的區(qū)分做如下總結(jié)。

第一、適用法律不同。勞務(wù)派遣制度主要適用勞動法律相關(guān)規(guī)范，在適用標準方面要求較高。必須符合勞動標準的相關(guān)規(guī)定。外包是平等主體間的契約關(guān)系，強調(diào)當事人雙方的意思自治，適用合同法的相關(guān)規(guī)定，主要由民事法律調(diào)整，無需考慮勞動標準。第二、主體不同。勞務(wù)派遣對主體要求較高，有嚴格的準入制度，要獲得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》方可執(zhí)業(yè)。外包在大部分情況下對主體資質(zhì)無要求，公司只需要有承擔外包業(yè)務(wù)的能力均可。個別行業(yè)會有特殊要求，比如建筑業(yè)。第三、制度約束不同。勞務(wù)派遣是雙重約束。被派遣勞動者既要受勞務(wù)派遣用工單位制度約束，同時也要受到用人單位的制度約束。外包則只需要受到承包方的制度約束。第四、管理方式不同。勞務(wù)派遣的管理方主要是用工單位，主要是自己管。外包的管理方則是承包方指揮，發(fā)包方只有監(jiān)督檢查權(quán)。第五、合同標的不同。勞務(wù)派遣協(xié)議的標的主要是人，按人頭收管理費等費用。外包協(xié)議的標的則主要按照業(yè)務(wù)量結(jié)算。第六、崗位比例限制不同。勞務(wù)派遣對崗位比例有嚴格限制。外包到目前為止的現(xiàn)行法律規(guī)制中沒有限制。第七、違法后果不同。勞務(wù)派遣的違法后果較重，并要求勞務(wù)派遣用工單位和用人單位承擔連帶責任。外包則沒有相關(guān)限制。第八、社會保險繳費地要求不同。勞務(wù)派遣要求在用工地繳費，采屬地原則。外包無相應(yīng)規(guī)定。

其次，從實際用工層面提出以下被認定為偽派遣之標準。發(fā)包方對外包職工進行考勤管理和績效考核。用發(fā)包方的規(guī)章制度約束外包職工。發(fā)包方對外包職工進行直接的獎勵和懲罰。發(fā)包方直接在勞動現(xiàn)場進行指揮管理。以上均實現(xiàn)了對外包職工的直接管理，應(yīng)認定為勞務(wù)派遣而非外包。

最后，考察外包中的承包方也很有必要。有無從事該項外包業(yè)務(wù)的資質(zhì)，資金能力，管理能力等。是否對該外包業(yè)務(wù)及外包人員實施直接管理。在這樣的考量中，某些偽裝的外包行為則會被發(fā)現(xiàn)。

4.加大對勞務(wù)派遣機構(gòu)的監(jiān)管力度

在相關(guān)配套實施細則還未能出臺時，只能暫時寄希望于外部監(jiān)管，對于勞務(wù)派遣市場的監(jiān)管力度應(yīng)不斷加大，當其走上正常軌道，回歸其應(yīng)有面目時可考慮放松監(jiān)管。對于政府部門來說，所能做的就是加強執(zhí)法力度，對于勞務(wù)派遣公司資質(zhì)審查制度、勞動合同備案制度應(yīng)該嚴格落實到位，定期到勞務(wù)派遣用工單位進行檢查，對于存在的違法行為進行嚴厲查處，設(shè)立健全完善的勞務(wù)派遣公司退出機制和違規(guī)信息披露機制。派遣機構(gòu)和用人單位之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議的過程必須公開化、透明化，讓相關(guān)人員均能夠深入了解其內(nèi)容，使勞務(wù)派遣員工的合法權(quán)益能得到切實有效的保障④。

設(shè)立勞務(wù)派遣監(jiān)察制度。勞務(wù)派遣監(jiān)察對象并不是唯一的，可以由派遣機構(gòu)、用工企業(yè)及被派遣勞動者三方共同組成。在勞動保護監(jiān)察制度不完善的今天通過必要的勞動法律政策培訓(xùn)，讓相關(guān)人員了解法律政策，通過持證上崗，擔任監(jiān)督管理層，實行一部分監(jiān)督職能，從而使得勞動者的合法權(quán)益得到有效保護。

四、結(jié)語

勞務(wù)派遣的大量發(fā)展有其歷史原因，比如解決下崗人員問題，解決整個勞動力市場的就業(yè)壓力，政府曾經(jīng)的主導(dǎo)觀點是想通過大力發(fā)展勞務(wù)派遣促進就業(yè)，這種方針確實有其合理性，也已在實證中得到了市場檢驗。但在實務(wù)操作中該制度最終發(fā)展成為用人單位節(jié)約勞動力成本，趨利避害，規(guī)避法律的有效手段。為應(yīng)對此問題，最新針對勞務(wù)派遣的規(guī)制對勞務(wù)派遣從嚴治理，又出現(xiàn)勞務(wù)派遣勞動者數(shù)量急速縮減，很多單位通過創(chuàng)設(shè)隱蔽雇傭關(guān)系繼續(xù)規(guī)避法律的新問題。勞務(wù)派遣是基于市場需求形成的一種用工機制，我們應(yīng)更多發(fā)揮其積極作用，遏制其不利因素。需要設(shè)置區(qū)別于傳統(tǒng)用工模式的法律規(guī)制去應(yīng)對，不能簡單地用傳統(tǒng)用工模式的標準去評價勞務(wù)派遣制度，而應(yīng)從根源上去解決問題。不能一味的打擊勞務(wù)派遣，視其為洪水猛獸。修訂勞務(wù)派遣制度的目的應(yīng)是恢復(fù)勞務(wù)派遣制度的本來面目，發(fā)揮其在勞動力市場中的應(yīng)有補充地位而不是主導(dǎo)地位。過度限制的后果是勞務(wù)派遣關(guān)系的異化，衍生出更多的隱蔽雇傭關(guān)系，一方面對勞動者權(quán)益造成更大侵害，另一方面導(dǎo)致現(xiàn)行規(guī)制形同虛設(shè)。立法是為了更好地保護權(quán)利主體的利益，我們希望看到通過法律規(guī)制的有效執(zhí)行，最終實現(xiàn)勞務(wù)派遣單位，用工單位，勞動者，政府“多贏”的用工模式，這才是成熟勞動力市場應(yīng)該具備的狀態(tài)。

注釋

①全總勞務(wù)派遣課題組：《當前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查》，載《中國勞動》，2012年第5期，第23-25頁。

②降蘊彰：《全國勞務(wù)派遣人員達6000萬，國企和機關(guān)是重災(zāi)區(qū)》，《經(jīng)濟觀察報》，2011年1月28日第003版。

③尹文清：《日本勞務(wù)派遣制度改革探析與借鑒》，《山東社會科學(xué)》，2015年第12期，第143-147頁。

④王國社： 《關(guān)于勞務(wù)派遣行政許可若干問題的分析》，《中國勞動》，2014年第9期，第16-19頁。

1.董保華：《論勞務(wù)派遣立法中的思維定勢》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2013年第3期，第50-60頁。

2.李雄：《我國勞務(wù)派遣制度改革的誤區(qū)與矯正》，載《法學(xué)家》，2014年第6期，第30-42頁。

3.涂永前：《勞務(wù)派遣制被濫用的緣由及法律規(guī)制》，載《政法論壇》，2013年第1期，第177-183頁。

4.周長征：《勞務(wù)派遣的超常發(fā)展與法律再規(guī)制》，載《中國勞動》，2012年第5期，第26-28頁。

5.沈同仙：《規(guī)范勞務(wù)派遣解除行為探討》，載《中國勞動》，2015年第11期，第43-46頁。

6. 程延園、王愛蓮：《臺灣勞動派遣立法之探討》，載《中國勞動》，2015年第3期，第17-21頁。

7. 潘悅：《我國勞務(wù)派遣制度的起源和發(fā)展概述》，載《商業(yè)經(jīng)濟》，2011年第7期，第84-86頁。

8. 中華全國總工會辦公廳、法律工作部聯(lián)合督查組：《〈勞務(wù)派遣暫行規(guī)定〉貫徹落實情況督查報告》，載《中國工運》，2015年第2期，第20-22頁。

9. 劉大衛(wèi)：《〈勞務(wù)派遣暫行規(guī)定〉中爭議條款分析》，載《中國人力資源開發(fā)》，2014年第11期，第102-105頁。

10. 中國人力資源社會保障編輯部：《被派遣勞動者應(yīng)享受同工同酬待遇》，載《中國人力資源社會保障》，2015年第3期，第48頁。

11. 褚建強：《當前勞務(wù)派遣用工形式存在的問題及建議》，載《中國就業(yè)》，2016年第3期，第54-55頁。

12. 王天玉：《勞務(wù)派遣的規(guī)制重點與法律對策——兼評〈 勞動合同法〉的修訂》，載《社會科學(xué)研究》，2013年第5期，第112-116頁。

13. 鄭尚元：《勞務(wù)派遣用工管制與放松之平衡》，載《法學(xué)》，2014年第7期，第49-58頁。

14.王婷婷：《勞務(wù)派遣中的法律問題研究》，復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年。

15.金玲輝：《我國勞務(wù)派遣制度研究》，吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2015年。

16.梁靖儀：《新〈勞動合同法〉實施中勞務(wù)派遣監(jiān)管問題研究》，暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2015年。

■ 責編/ 孟泉 Tel： 010-88383907 E-mail： mengquan1982@gmail.com

A Probe Into Difficulties on Labour Dispatch System

Sun Leiyang
（School of Law And Intellectual Property Rights，Sanjiang University）

Labor dispatch is the natural choice of market. With the development of market economy and innovation of recruitment system， labor dispatch， as a way of recruitment and employment， springs up gradually and develops quickly. With the enforcement of the latest Labor Contract Law Amendment， Measures for the Implementation of Administrative Licensing of Labor Dispatch， Temporary Provisions on Labor Dispatch， employing units of labor dispatch actively seek countermeasures in order to reduce the ratio of labor dispatch recruitment to 10% as provided on Mar. 1st， 2016. Through probing into the difficulties when practically implementing labor dispatch system after the recent laws enacted， this paper aims to explore feasible countermeasures to regulate labor dispatch in our nation， which promotes the healthy development of labor dispatch.

Dispatached Labour； Outsourcing； Countermeasures

孫蕾揚，三江學(xué)院法律與知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，副教授，法學(xué)碩士。電子郵箱：sjsunleiyang@163.com。