朱小玲

向特定關(guān)系人行賄罪芻議

朱小玲

2015年通過的《刑法修正案（九）》增設(shè)了向特定關(guān)系人行賄罪，文章圍繞增加向特定關(guān)系人行賄罪的立法初衷和必要性、向特定關(guān)系人行賄罪的犯罪構(gòu)成，以及特定關(guān)系人的內(nèi)涵進(jìn)行了闡述。

特定關(guān)系人；法意；民意；犯罪構(gòu)成

2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》增加了向特定關(guān)系人行賄罪：為謀取不正當(dāng)利益，向國(guó)家工作人員的近親屬以及其他與其關(guān)系密切的個(gè)人行賄的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處兩年以上五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

這一新罪名的出臺(tái)意味著貪污賄賂罪出現(xiàn)了新形態(tài)，進(jìn)一步嚴(yán)密了黨和政府打擊貪污賄賂犯罪的法網(wǎng)，并和國(guó)際上打擊貪污賄賂犯罪的形勢(shì)接軌，意味著法制建設(shè)的文明和進(jìn)步。然而在司法實(shí)踐中對(duì)于增設(shè)向特定關(guān)系人行賄罪的立法初衷和必要性、向特定關(guān)系人行賄罪的犯罪構(gòu)成，以及特定關(guān)系人和非權(quán)力性影響力的把握，仍沒有達(dá)成共識(shí)，有必要從理論上進(jìn)行澄清。

一、增加規(guī)定向特定關(guān)系人行賄罪的立法初衷和必要性

（一）嚴(yán)密懲治貪污賄賂犯罪法網(wǎng)的需要

案例一：甲張某身份為某高校副校長(zhǎng)，在學(xué)校搬遷校區(qū)過程中他是餐廳建設(shè)負(fù)責(zé)人其侄子乙張某某（就職于該市某公司），得知這一消息，聯(lián)合其在某設(shè)計(jì)院上班的朋友李某由他某負(fù)責(zé)制作標(biāo)書，然后張某某背著張某偷偷宴請(qǐng)學(xué)校負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的兩名評(píng)標(biāo)人員，兩名評(píng)標(biāo)人員知道張某某和張某的關(guān)系，不敢怠慢，使李某所在設(shè)計(jì)院制作的標(biāo)書順利中標(biāo)。張某某從李某手中收取好處費(fèi)十五萬元。案例二：即將參加司法資格考試的某考生丙知道自己考卷二和考卷四知識(shí)薄弱，主動(dòng)向曾經(jīng)主管司法資格考試的退休官員丁送去十萬元，丁向其一手提拔的戌打招呼，戌利用職權(quán)使得丙順利通過司法資格考試。

按照《刑法修正案（七）》的規(guī)定，案例一中的張某、案例二中的丁構(gòu)成利用影響力受賄罪，而對(duì)于向其行賄的李某、丙根據(jù)罪刑法定原則的要求不構(gòu)成犯罪。在《刑法修正案（九）》出臺(tái)之前，法律的真空地帶為這種變相的錢權(quán)交易留下了極大的可操作空間，實(shí)際生活中行賄人和實(shí)際受賄人往往利用這種法律的漏洞，鉆法律的空子，很容易地把這種直接的錢權(quán)鏈條斷開，領(lǐng)導(dǎo)干部對(duì)親屬和身邊工作人員約束不力，由此發(fā)生的間接的權(quán)錢交易案件屢有發(fā)生，如果沒有證據(jù)證明領(lǐng)導(dǎo)干部和親屬以及身邊工作人員存在共同犯罪的故意，按照刑法的謙抑性和罪刑法定原則的要求，則這種行為很容易逃脫刑法的制裁。《刑法修正案（九）》新增加規(guī)定了向特定關(guān)系人行賄罪，此罪名的增設(shè)堵塞了法律漏洞，完善了刑法典體系，嚴(yán)密了懲治貪污賄賂犯罪的法網(wǎng)。

（二）彰顯民意與法意的需要以及犯罪的本質(zhì)特征決定了這兩種行為入罪的必要性

一是彰顯民意與法意的需要。權(quán)力和腐敗是一對(duì)孿生姐妹，相伴而生，而中國(guó)長(zhǎng)期重視關(guān)系、人情，忽視規(guī)則、制度的本土化的特點(diǎn)，決定了在受賄罪和行賄罪衍生、發(fā)展的過程中，會(huì)牽涉進(jìn)更多的關(guān)系人，錢權(quán)交易的過程會(huì)延伸至公務(wù)員退休后或者主體會(huì)擴(kuò)在到即將成為公務(wù)員的人。

法律是體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的一種政治社會(huì)契約，法律就是選民和選民之間、選民和政府之間達(dá)成的社會(huì)和政治交往的契約。民眾對(duì)于受賄罪一直報(bào)著嚴(yán)厲懲罰的態(tài)度。法意和民意對(duì)于貪污受賄罪堅(jiān)決嚴(yán)厲懲治的態(tài)度和《刑法修正案（九）》增設(shè)向特定關(guān)系人行賄罪的基本立場(chǎng)，遙相呼應(yīng)。一部好的法律本來就應(yīng)該是最大限度體現(xiàn)常識(shí)、常理和常情的法律，而常識(shí)、常理和常情的一個(gè)最樸素的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是是否符合民意、民情。

二是犯罪的本質(zhì)特征決定了這兩種罪名入罪的需要。什么是犯罪的本質(zhì)特征，即犯罪行為的社會(huì)危害性，按照犯罪的三特征說，犯罪具有嚴(yán)重的社會(huì)性、刑事違法性和應(yīng)受處罰性的行為。其中犯罪的最本質(zhì)的特征是犯罪行為的嚴(yán)重的社會(huì)危害性。在向特定關(guān)系人行賄罪中，向特定關(guān)系人行賄罪的行賄對(duì)象也非國(guó)家工作人員，使得錢權(quán)交易的鏈條顯得不是那么的直接，但是從社會(huì)危害性的角度分析，和貪污、受賄罪的嚴(yán)重的社會(huì)危害性并無二致。

可能有人會(huì)質(zhì)疑，全球輕刑化的背景和潮流下，中國(guó)刑法卻在擴(kuò)張貪污受賄罪的處罰范圍，是否和世界范圍內(nèi)文明、人道的潮流背道而馳？筆者認(rèn)為輕刑化并非對(duì)所有的犯罪一律減輕處罰，而是選擇性的“重其所重、輕其所輕”，黑格爾曾在《法哲學(xué)原理》中指出：“犯罪對(duì)市民社會(huì)的危險(xiǎn)性是它的嚴(yán)重性的一個(gè)規(guī)定，也是它的質(zhì)的規(guī)定之一?！保?］“這個(gè)質(zhì)或嚴(yán)重性因市民社會(huì)情況不同而有異，于是有時(shí)對(duì)偷竊一分錢或一顆甜菜處以輕刑，都是正當(dāng)?shù)?。”?］“正因?yàn)槿绱?，所以一部刑法典主要是屬于它那個(gè)時(shí)代和那個(gè)時(shí)代的社會(huì)情況的?！保?］

（三）增設(shè)利用影響力受賄罪和向特定關(guān)系人行賄罪再次闡釋了中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)于腐敗的零容忍的政策

黨和政府對(duì)于腐敗問題從不心軟，從不口是心非，黨的十八大報(bào)告明確指出，目前黨面臨四種危險(xiǎn)：精神懈怠的危險(xiǎn)，能力不足的危險(xiǎn)，脫離群眾的危險(xiǎn)，消極腐敗的危險(xiǎn)，把堅(jiān)決遏制腐敗蔓延勢(shì)頭作為全面推進(jìn)懲治和預(yù)防腐敗體系建設(shè)的重要任務(wù)，保持懲治腐敗的高壓態(tài)勢(shì)，而新一屆政府對(duì)于腐敗問題更是采取鐵腕政策，習(xí)近平先后五次表明對(duì)于腐敗的零容忍態(tài)度，無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍的思想立場(chǎng)，抓緊形成不想腐、不能腐、不敢腐的有效機(jī)制等路徑探索表明了新一屆政府的強(qiáng)有力的反腐敗的決心。

此外聯(lián)合國(guó)反腐敗公約、非盟反腐敗公約、美洲國(guó)家反腐敗公約都體現(xiàn)了嚴(yán)厲懲治腐敗的精神，在相應(yīng)的條款中均規(guī)定了影響力交易罪。

二、向特定關(guān)系人行賄罪的構(gòu)成要件

向特定關(guān)系人行賄罪的構(gòu)成要件包括以以下幾點(diǎn)：其一、犯罪客體為國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。其二、犯罪客觀方面表現(xiàn)為法定的向特定關(guān)系人行賄的行為。本罪的法定表現(xiàn)形式有兩種，分別為向國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人行賄的；向離職的國(guó)家工作人員或者近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的。本罪的構(gòu)成沒有具體數(shù)額或者情節(jié)的要求，情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重是加重處罰的條件。其三、本罪主體是一般主體，包括已滿十六周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人和單位。其四、本罪主觀方面為故意，即故意向特定關(guān)系人行賄的行為，其目的僅限于謀取不正當(dāng)利益。出于獲取正當(dāng)利益的目的，給予特定關(guān)系人財(cái)務(wù)性利益的，不構(gòu)成犯罪。

對(duì)于不正當(dāng)利益的界定，應(yīng)該按照2012年12月26號(hào)最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。不正當(dāng)利益是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國(guó)家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。［4］

三、對(duì)于特定關(guān)系人的界定

向特定關(guān)系人行賄罪中的特定關(guān)系人是指國(guó)家工作人員的近親屬以及其他與之關(guān)系密切的人。國(guó)家工作人員的概念和范圍，刑法九十三條已經(jīng)做出了明確規(guī)定，無須討論，對(duì)于近親屬和關(guān)系密切的人則需要從理論上澄清。

（一）對(duì)于近親屬的界定

關(guān)于近親屬，目前我國(guó)有關(guān)的法律和司法解釋對(duì)此做出了不同的界定。筆者認(rèn)為，在刑法和刑法相關(guān)司法解釋對(duì)這一問題沒有做出明確規(guī)定前，究竟是應(yīng)該采用哪部法律的觀點(diǎn)去界定近親屬？筆者認(rèn)為對(duì)于近親屬的界定直接采用刑事訴訟法的規(guī)定即可，從法律部門之間的關(guān)系來講，刑法和刑事訴訟法均屬于刑事法，另外宜采用刑法的謙抑性和刑法是保護(hù)犯人大憲章的觀點(diǎn)去認(rèn)定，我國(guó)刑事訴訟法第八十二條第六項(xiàng)規(guī)定，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。如果采用民法和行政法中有關(guān)近親屬的界定，則失之于過寬。

（二）對(duì)于特定關(guān)系人的界定

目前有一種觀點(diǎn)，認(rèn)為判斷是否為特定關(guān)系的人，應(yīng)該根據(jù)其與國(guó)家工作人員的社會(huì)交往，人情往來的頻繁程度等。如果交往頻繁、來往密切才可以被認(rèn)定為特定關(guān)系人。這一觀點(diǎn)看似從客觀方面進(jìn)行認(rèn)定很有道理，但是不合理之處也顯而易見。其一，來往多少不但是一個(gè)事實(shí)判斷的問題，還需要法官、檢察官等辦案人員的主觀判斷，頻繁程度、來往是否密切很難認(rèn)定，因?yàn)樾谭ɑ谄浔３直匾獜埩Φ囊螅壳皼]有明確的標(biāo)準(zhǔn)去界定來往多少次或者人情來往涉及多少物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)利益為交往密切。其二，從查證的角度而言難以取證，如果雙方之間的來往是一種私下的一對(duì)一的交往，則更不容易去查證和取證雙方的交往程度。

筆者認(rèn)為對(duì)于雙方是否為特定關(guān)系人，首先要認(rèn)定雙方有社會(huì)交往，人“力不若牛，走不若馬，牛馬為用，何葉？曰：人能群，彼不能群也”。換言之，“人只有依賴社會(huì)，才能彌補(bǔ)他的缺陷，才可以和其他動(dòng)物勢(shì)均力敵，甚至于對(duì)其他動(dòng)物取得優(yōu)勢(shì)”。［5］人同時(shí)具有社會(huì)屬性和自然屬性，社會(huì)屬性是一個(gè)人的本質(zhì)特征，正是一個(gè)人的社會(huì)地位、社會(huì)交往決定了一個(gè)人不同于其他人的本質(zhì)屬性。其次要結(jié)合犯罪的客觀方面進(jìn)行判斷，核心問題仍然是影響力的問題。即只要其和國(guó)家工作人員的關(guān)系足以影響到國(guó)家工作人員職權(quán)的行使，并利用其和國(guó)家工作人員的關(guān)系，為特定人謀取不正當(dāng)利益，自己從中收受賄賂，就可以認(rèn)定為特定關(guān)系人。

案例四：某甲（甲的身份為某私有公司中層——非國(guó)家工作人員）經(jīng)過同學(xué)兼老鄉(xiāng)介紹認(rèn)識(shí)了國(guó)家工作人員乙，乙為某市市委組織部長(zhǎng)，二人雖然第一次謀面，但是雙方一見如故、相見恨晚，甲利用乙職權(quán)和地位形成的便利條件，為其朋友請(qǐng)托人丁之子謀取利益——晉升職務(wù)，甲在乙不知情的情況下偷偷收取丁好處費(fèi)十萬元，這種情況下，如果依據(jù)甲和乙雙方的交往關(guān)系密切程度，稱之為特定關(guān)系人實(shí)為牽強(qiáng)。

即使雙方的交往程度按照一般的觀點(diǎn)沒有達(dá)到十分密切的程度，但是如果這種情況對(duì)甲不認(rèn)定為特定關(guān)系人，則甲不構(gòu)成利用影響力受賄罪，同時(shí)也不符合受賄罪和斡旋受賄罪的主體要件和客觀要件，丁也不構(gòu)成向特定關(guān)系人行賄罪，本來《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》增設(shè)向特定關(guān)系人行賄罪名設(shè)立的初衷是嚴(yán)密法網(wǎng)，清除腐敗土壤，甲、丁無罪的情況則和設(shè)立該罪名的初衷相違背。

綜上所述，筆者認(rèn)為關(guān)系密切的人是指與國(guó)家工作人員有某種程度的交往或者有物質(zhì)上、精神上的某種共同利益，對(duì)該國(guó)家工作人員行使職權(quán)有一定影響，并利用這種非權(quán)力性影響力，為請(qǐng)托人謀取利益的人。

［1］［2］［3］曲新久.刑法的精神與范疇［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002：367.

［4］http：//www.law-lib.com/law/law_view.asp. id=406464.

［5］曲新久.刑法的精神與范疇［M］.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002：3.

責(zé)任編輯：李 彥

D924.392

A

1673-5706（2016）02-0058-03

2016-01-22

朱小玲，河南司法警官職業(yè)學(xué)院法律系副教授。