●李忠誠(chéng)/文

立法的執(zhí)著與司法解釋的任性

●李忠誠(chéng)*/文

通過對(duì)瀆職罪主體立法與司法解釋的運(yùn)作過程分析，發(fā)現(xiàn)刑事訴訟立法始終堅(jiān)持瀆職犯罪的主體是國(guó)家工作人員的執(zhí)著性和司法解釋關(guān)于瀆職犯罪主體在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員與國(guó)家工作人員之間擺動(dòng)并偏向國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的任性，對(duì)其中的原因進(jìn)行分析后，提出相應(yīng)的對(duì)策建議：即司法解釋應(yīng)尊重上位法、自身完善，立法要跟上等的有效措施。

立法 司法解釋 上位法 執(zhí)著 任性 瀆職罪 管轄

瀆職罪的主體限定在什么范圍內(nèi)，自從1997年《刑法》修改實(shí)施以來就成為人們爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，司法解釋以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員作為瀆職犯罪的主體來解釋并逐漸擴(kuò)大到全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于《刑法》第9章瀆職罪主體適用問題的解釋確定的“三個(gè)授權(quán)”的范圍。實(shí)際上，《刑事訴訟法》1996年和2012年兩次修改都明確瀆職犯罪的主體是國(guó)家工作人員?！缎淌略V訟法》關(guān)于管轄的規(guī)定即“國(guó)家工作人員的瀆職犯罪”歸人民檢察院管轄，始終不懼外部質(zhì)疑、不受它法影響而堅(jiān)持不變應(yīng)當(dāng)成為適用《刑法》的依據(jù)，筆者試圖為這種回歸做些努力。

一、立法的執(zhí)著

1979年的《刑事訴訟法》第13條第2款規(guī)定的管轄是明確的，應(yīng)當(dāng)說，當(dāng)時(shí)《刑事訴訟法》規(guī)定司法解釋也同立法保持一致。但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，特別是改革開放步伐的加快，與經(jīng)濟(jì)社會(huì)相伴而生的犯罪現(xiàn)象也日益復(fù)雜多樣。因此，立法機(jī)關(guān)也做出多項(xiàng)有關(guān)嚴(yán)懲的單項(xiàng)規(guī)定，同時(shí)在刑事訴訟中更加強(qiáng)調(diào)民主人權(quán)和程序的正當(dāng)性。在訴訟民主科學(xué)的推動(dòng)下，刑事訴訟法于1996年3月進(jìn)行了第一次修改，在管轄上進(jìn)行了調(diào)整，修改后的《刑事訴訟法》的第18條第2款規(guī)定，“貪污賄賂犯罪，國(guó)家工作人員的瀆職犯罪，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊逼供、報(bào)復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪，由人民檢察院立案?jìng)刹?。?duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時(shí)候，經(jīng)省級(jí)以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案?jìng)刹??！痹摲ㄓ?997年1月1日實(shí)施，而緊隨其后于1997年3月修改并于1997年10月1日實(shí)施的《刑法》對(duì)犯罪的分類的規(guī)定中將瀆職罪的主體有27個(gè)罪名用的是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，只有8個(gè)罪名沒有用國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員限定，同時(shí)將國(guó)有公司企業(yè)、事業(yè)單位人員瀆職罪規(guī)定在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中，司法解釋在確定檢察機(jī)關(guān)管轄上注重的是單一的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職罪，而沒有考慮刑事訴訟法規(guī)定的國(guó)家工作人員瀆職犯罪。理論界和實(shí)踐部門都認(rèn)為《刑法》和《刑事訴訟法》“打架”，影響了職能管轄有效落實(shí)。盡管如此，《刑事訴訟法》于2012年修改時(shí)，有關(guān)職能管轄的第18條第2款并沒有修改，原文保留?？梢娏⒎▽?duì)“國(guó)家工作人員的瀆職犯罪”歸檢察機(jī)關(guān)管轄的規(guī)定是多么的執(zhí)著。

二、司法解釋的任性

司法解釋的任性主要表現(xiàn)在對(duì)立法規(guī)定“無視”。首先是六部門聯(lián)合制定的“關(guān)于《刑事訴訟法》實(shí)施中若干問題的規(guī)定”，第3條明確規(guī)定《刑法》第9章規(guī)定瀆職罪由人民檢察院管轄，《刑法》第168條規(guī)定的國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪、失職罪，由公安機(jī)關(guān)管轄。從而引導(dǎo)公安司法機(jī)在職能管轄問題上走上了與刑事訴訟法關(guān)于管轄的規(guī)定相悖的道路。盡管有作為立法機(jī)關(guān)職能部門的人大法工委參與制定《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》，但余者均為公安司法機(jī)關(guān)，力量對(duì)比可見其中的司法屬性。之后，公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序的規(guī)定、人民檢察院刑事訴訟規(guī)則，都按此模式對(duì)刑事案件的職能管轄做出規(guī)定，即人民檢察院只能管轄《刑法》第9章瀆職罪，《刑法》第168條規(guī)定的國(guó)有公司企業(yè)事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，失職罪歸公安機(jī)關(guān)管轄。此后，涉及管轄問題，2010年最高人民檢察院、公安部制發(fā)了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（公通字［2010］23號(hào)）對(duì)刑法第168條的國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪和失職罪，不僅明確歸公安機(jī)關(guān)管轄，而且規(guī)定了立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。

我們說司法解釋任性，是說司法解釋沒有按照刑事訴訟法的規(guī)定來對(duì)具體的管轄做出規(guī)定，而是過多考慮刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定，只注意“瀆職罪”，沒有注意刑事訴訟法有關(guān)瀆職犯罪前面的限制性詞語(yǔ)“國(guó)家工作人員”。注意不是“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”!國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的范圍要比國(guó)家工作人員的范圍小。根據(jù)刑法關(guān)于國(guó)家工作人員的規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員屬于國(guó)家工作人員，因此，其瀆職犯罪，應(yīng)當(dāng)歸人民檢察院管轄。

我們說司法解釋任性，是因?yàn)樗痉ń忉屧谶B續(xù)解釋過程中，沒有對(duì)刑事訴訟法認(rèn)真的解讀，表面的理解也沒有做到，習(xí)慣參照先例，重蹈覆轍，即使發(fā)現(xiàn)有誤，也不愿振臂一呼，擔(dān)當(dāng)糾錯(cuò)的責(zé)任，擔(dān)心成為關(guān)注的焦點(diǎn)？所以，我們說司法解釋的任性，其中也包含著司法解釋的惰性。

我們說司法解釋的任性，是因?yàn)樗鼘?duì)司法實(shí)踐中問題的莫視。其實(shí)，司法解釋不顧立法的規(guī)定，強(qiáng)行規(guī)定國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員瀆職罪劃歸公安機(jī)關(guān)管轄，但是公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件、維穩(wěn)的任務(wù)相當(dāng)繁重，很難有精力顧及社會(huì)面影響不大的國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員的瀆職犯罪。一方面，這種犯罪沒有得到及時(shí)追究；另一方面，公安機(jī)關(guān)辦理過程中往往會(huì)發(fā)現(xiàn)國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員涉嫌受賄犯罪，通常受賄罪同瀆職罪相比，法定刑要重，按照重罪優(yōu)先的原則，往往要移送人民檢察院辦理。所以，公安機(jī)關(guān)通常不愿意辦理這種因管轄需要變更而半路移送的案件。這種司法實(shí)踐中的問題，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是清楚的，但是沒有正視，沒能及時(shí)解決。

三、原因分析

（一）立法執(zhí)著的原因何在

1.立法的習(xí)慣思維使然。1979年《刑法》和《刑事訴訟法》的制定和頒行，開創(chuàng)了我國(guó)社會(huì)主義刑事法治的新紀(jì)元。而當(dāng)時(shí)的“兩法”關(guān)于瀆職罪的相關(guān)規(guī)定，從實(shí)體認(rèn)定和案件管轄都十分清楚、明確、具體，在實(shí)踐中也管用。因此，當(dāng)時(shí)的立法機(jī)關(guān)堅(jiān)持“國(guó)家工作人員瀆職罪”歸人民檢察院管轄，是一以貫之的立法思想。

2.人民檢察院的職責(zé)擔(dān)當(dāng)應(yīng)當(dāng)明確。立法在管轄上本質(zhì)明確的是檢察機(jī)關(guān)職責(zé)擔(dān)當(dāng)，從1979年《刑事訴訟法》第13條關(guān)于“瀆職罪”歸檢察機(jī)關(guān)管轄以來，檢察機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，啃這根職務(wù)犯罪“硬骨頭”，1996年刑事訴訟法第一次修改時(shí)，《刑事訴訟法》第18條第2款又進(jìn)一步明確“國(guó)家工作人員的瀆職犯罪”歸檢察機(jī)關(guān)管轄。用國(guó)家工作人員對(duì)“瀆職犯罪”加以限制，以區(qū)別對(duì)侵權(quán)案件的管轄為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員對(duì)非法搜查、非法拘禁、報(bào)復(fù)陷害、暴力取證”案件的管轄。1996年修改的《刑事訴訟法》第18條第2款的規(guī)定被2012年第二次修改的《刑事訴訟法》所承接，沒有改動(dòng)。說明立法機(jī)關(guān)在檢察機(jī)關(guān)職能管轄方面，堅(jiān)持相對(duì)穩(wěn)定性。這也是有效執(zhí)行的基礎(chǔ)。

3.人民檢察院管轄的職務(wù)犯罪主體范圍應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。立法機(jī)關(guān)在“瀆職罪”的管轄問題上，堅(jiān)持兩次修改《刑事訴訟法》時(shí)，都沒有改變“國(guó)家工作人員的瀆職犯罪”提法，是基于檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪管轄上的主體上相統(tǒng)一思想。也就是說檢察機(jī)關(guān)管轄的貪污賄賂犯罪的主體與瀆職犯罪的主體應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，從而有效地同職務(wù)犯罪作斗爭(zhēng)。至于在查辦侵權(quán)案件方面，《刑事訴訟法》做出了二個(gè)限制：一是罪名的限制，即只能查辦“非法搜查、非法拘禁、報(bào)復(fù)陷害、暴力取證”四個(gè)罪名。這是突出侵權(quán)案件的重點(diǎn)需要，把有限的司法資源用在與人權(quán)關(guān)系更密切、更直接的案件的查辦上。二是犯罪主體的限制，只能是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，用“機(jī)關(guān)”限制突出了對(duì)“公權(quán)力”的監(jiān)督，防止國(guó)家公權(quán)力的濫用。盡管在四種侵權(quán)案件上，用了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員限制，但在其他職務(wù)犯罪案件的管轄上，刑事訴訟法所規(guī)定的犯罪主體是統(tǒng)一的。

（二）司法解釋任性的原因分析

1.限制檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)的歷史背景不容忽視。九十年代初，檢察機(jī)關(guān)在“嚴(yán)格執(zhí)法，狠抓辦案”工作方針的指引下，突出辦案工作，通過辦案懲治了職務(wù)犯罪，促進(jìn)了社會(huì)發(fā)展，提升了檢察機(jī)關(guān)的社會(huì)認(rèn)知度，但是，由于辦案規(guī)模大、投入力量多，加之法律規(guī)范簡(jiǎn)約，辦案不文明，查扣物品不規(guī)范，產(chǎn)生了一定負(fù)面影響，學(xué)術(shù)界、社會(huì)輿論多有垢病。

2.司法解釋自身固有的膨脹性。徒法不足以自行，可見執(zhí)法在國(guó)家法治建設(shè)中是十分重要的一環(huán)，司法機(jī)關(guān)是執(zhí)法者，在有法可依的前提下，司法機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究的社會(huì)主義法治基本要求中發(fā)揮重要的不可替代的作用，司法機(jī)關(guān)執(zhí)法的獨(dú)立性，為其客觀公正執(zhí)法提供了必要的前提和保障，同時(shí)司法權(quán)和其他權(quán)力一樣，具有天然的膨脹性，用孟德斯鳩的話說，就是“任何有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬(wàn)古不易的經(jīng)驗(yàn)?！蓖瑯樱痉ń忉尩娜涡砸瞾碜运痉?quán)的膨脹性，為了司法執(zhí)法的方便，司法解釋往往會(huì)給司法機(jī)關(guān)開綠燈，提供方便條件。

3.司法解釋的不可或缺性。司法解釋的任性還緣于司法實(shí)踐中它是必不可少的。立法有嚴(yán)密的程序，而社會(huì)是紛繁復(fù)雜又發(fā)展變化的，司法執(zhí)法必然會(huì)遇到法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的問題，但是又必須解決的問題，立法置后，司法解釋的重要作用不可替代，司法解釋在推進(jìn)依法治國(guó)的進(jìn)程中發(fā)揮了重要的作用，同時(shí)也正是這一不可替代性助長(zhǎng)了司法解釋的任性。

四、對(duì)策探討

就立法的執(zhí)著與司法解釋的任性的矛盾體而言，矛盾的主要方面在于司法解釋的任性，即有違立法原意，因此，必須在司法實(shí)踐中更好地解決問題。

（一）尊重上位法

法律法規(guī)的制定的機(jī)關(guān)不同，其效力等級(jí)是有差別，適用的范圍也是不同的，而司法解釋是對(duì)法律適用問題的解釋，按照全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的有關(guān)規(guī)定，在審判工作遇到法律適用的問題，由最高人民法院做出解釋，在檢察工作中遇到法律適用的問題，由最高人民檢察院做出解釋。為了解決司法解釋“打架”問題，最高人民法院和最高人民檢察院注重和加強(qiáng)了聯(lián)合解釋工作。但是，司法解釋應(yīng)當(dāng)尊重作為上位法的相關(guān)法律法規(guī)，不能與之有抵觸，否則無效。尊重上位法，就是嚴(yán)格按照上位法的規(guī)定進(jìn)行司法解釋，盡量使司法解釋在上位法的框架內(nèi)進(jìn)行解釋。尊重上位法，就是要深刻理解上位法的立法精神，在上位法的精神指導(dǎo)下開展司法解釋，使司法解釋在解決復(fù)雜的司法問題時(shí)，也不脫離上位法的立法原義。尊重上位法，就是要及時(shí)修改與上位法不一致的地方。司法解釋在司法實(shí)踐中適用時(shí)，遇有與立法規(guī)定相矛盾的地方，應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改司法解釋，使司法解釋符合立法規(guī)定，回歸立法的原點(diǎn)。

（二）自身來完善

司法解釋與立法規(guī)定發(fā)生矛盾時(shí)，司法解釋必須通過自身的修改完善來解決這種矛盾。所謂自身完善，就是司法機(jī)關(guān)主動(dòng)修改與立法規(guī)定相矛盾的相關(guān)司法解釋的具體規(guī)定。這種自我完善，可以是定期的清理式的，即司法機(jī)關(guān)定期對(duì)所作的司法解釋進(jìn)行清理排除矛盾。也可以是在出現(xiàn)矛盾時(shí)的立即清理。不能明知司法解釋與立法規(guī)定有矛盾而視而不見，充耳不聞，更不能因?yàn)閰⑴c制定的部門多就有群膽，形成“中國(guó)式的過馬路心態(tài)”。在這種情況下，牽頭制定的單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)修改完善。

（三）立法要跟上

立法要跟上，是指立法的“廢、改、立”工作要跟上，立法解釋工作要跟上，司法解釋的備案審查工作要跟上。立法的廢改立是法治發(fā)展的必然要求，法律是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的反映，也是社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，當(dāng)社會(huì)發(fā)展變化，與發(fā)展變化前的社會(huì)關(guān)系相適應(yīng)的法律對(duì)于發(fā)展變化后的社會(huì)關(guān)系就顯得不適應(yīng)了，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改和完善。這就是立法要跟上的應(yīng)有之意。當(dāng)然，修改法律的程序復(fù)雜，需要的周期長(zhǎng)，因而立法解釋就有“短、平、快”的功效，立法機(jī)關(guān)加強(qiáng)立法解釋也不失為一個(gè)完善法律好辦法。在瀆職罪主體上，立法解釋倒是出手了，但是也沒有擺脫司法解釋的引導(dǎo)，如2002年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)做出的“關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋”對(duì)于瀆職罪的犯罪主體進(jìn)行擴(kuò)張式解釋，即瀆職罪的主體還包括“在依照法律法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員；在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員；雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員編制，但是在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員?！边@個(gè)立法解釋也沒有直接引用《刑事訴訟法》第18條第2款規(guī)定的“國(guó)家工作人員”瀆職犯罪由人民檢察院直接立案?jìng)刹榈囊?guī)定，就國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職罪和作為國(guó)家工作人員的國(guó)有公司企業(yè)事業(yè)單位人員的濫用職權(quán)罪、失職罪應(yīng)當(dāng)屬于國(guó)家工作人員的瀆職犯罪，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院管轄做出立法解釋，只是矯正司法解釋在瀆職犯罪主體上的規(guī)定，給司法機(jī)關(guān)適應(yīng)瀆職犯罪主體劃了一個(gè)框架。在筆者看來，還是要不忘立法初心，忠實(shí)立法原意進(jìn)行立法解釋更好。立法要跟上，還要求立法機(jī)關(guān)有關(guān)備案審查工作要跟上。立法機(jī)關(guān)設(shè)置了備案審查部門，負(fù)責(zé)對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋是否符合憲法法律進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)違規(guī)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行糾正，但是這項(xiàng)功能在瀆職罪主體的司法解釋的備案審查中沒能發(fā)揮應(yīng)有的作用。因?yàn)樗痉ń忉屧跒^職罪主體的解釋上明顯和《刑事訴訟法》第18條第2款的規(guī)定相矛盾，但是備案糾正功能沒有啟動(dòng)，這個(gè)矛盾一直持續(xù)，我們期待立法機(jī)關(guān)的備案審查職能發(fā)揮作用，糾正這一錯(cuò)誤。

總之，立法的執(zhí)著需要立法機(jī)關(guān)的堅(jiān)守，需要司法解釋克服任性，給予應(yīng)有的尊重。

*最高人民檢察院反貪污賄賂總局二局副局長(zhǎng)、法學(xué)博士［100726］