●宋洪磊/文

偵查階段公民隱私權(quán)保護(hù)的法律規(guī)制
——以檢察機(jī)關(guān)偵查活動監(jiān)督為視角

●宋洪磊*/文

我國在引進(jìn)和研究“私域隱私權(quán)”方面有了一定成績，但在公法領(lǐng)域特別是刑事訴訟領(lǐng)域如何有效保護(hù)公民的“公域隱私權(quán)”卻是長久以來一直困擾理論界和實務(wù)界的難題。本文從刑事偵查行為這一角度出發(fā)，提出完善我國偵查階段公民隱私權(quán)保護(hù)的建議，具體包括建立隱私侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制；完善偵查行為審查機(jī)制；建立程序違法制裁機(jī)制。

刑事 偵查 隱私權(quán) 令狀制度 沉默權(quán)

一、偵查階段隱私權(quán)保護(hù)的基本問題

（一）隱私權(quán)的內(nèi)涵和性質(zhì)

隨著公民意識的不斷覺醒，國內(nèi)有關(guān)隱私權(quán)的研究越來越多。然而，大部分的研究主要是從“私域隱私權(quán)”的定位和視角出發(fā)，即主要研究在私人領(lǐng)域內(nèi)的隱私權(quán)保護(hù)問題，主要使用民法的保護(hù)方法。在公法領(lǐng)域，特別是涉及刑事司法權(quán)行使過程中如何對公民私權(quán)利加以保護(hù)的研究鳳毛麟角。何為隱私？這個源頭性的問題似乎長期以來并沒有得到重視。如果概念的界定都存在模糊或爭議的話，那么對于權(quán)利本身的保護(hù)也一定不會盡善盡美。相比較國內(nèi)，國外在這一問題上的研究就成熟了許多?！半[私”的英文單詞為Privacy，本身包含了秘密、獨處等含義。國外最早提出“隱私權(quán)”概念的學(xué)者是美國人Louis D.Brandeis和Samuel D. Warren，他們在1890年發(fā)表的論文中首次提出“隱私之權(quán)利”這樣一種人格權(quán)。對于隱私權(quán)的定義，在國內(nèi)，不同的學(xué)者有不同的看法。王利明教授認(rèn)為，隱私權(quán)是自然人享有的對其個人的與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的一種人格權(quán)。張新寶教授認(rèn)為，隱私權(quán)是指自然人享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權(quán)。

（二）偵查階段的隱私權(quán)

不可否認(rèn)的是，由于偵查行為的多樣性以及案件的復(fù)雜性，倘若機(jī)械地適用上述給出的隱私權(quán)概念，并不足以科學(xué)地解釋和解決在偵查階段遇到的各種侵害公民隱私權(quán)的問題。問題并非出在對隱私權(quán)內(nèi)涵的界定上，而是出在偵查階段這一特殊的背景環(huán)境因素中。比如在偵查活動中，作為重要線索的日記，有的案件因其把它作為重要書證使用從而不會侵犯特定公民的隱私權(quán)，有的案件則由于該日記與本案牽連不大而極容易得出侵犯他人隱私權(quán)的答案。另外，特定相關(guān)公民在采取何種強(qiáng)度的保護(hù)其隱私權(quán)不受侵犯的措施和程度不同，也導(dǎo)致了偵查活動是否構(gòu)成對公民隱私權(quán)侵害的答案不同。如有的公民自愿將自己的個人隱私公之于眾，則在此前提下公安機(jī)關(guān)查獲這些與案件有關(guān)的重要隱私內(nèi)容，就不會構(gòu)成對公民隱私權(quán)益的侵犯，反之則構(gòu)成。［1］再者，偵查行為的不同，對隱私權(quán)造成的影響也不盡相同，不可一概而論?？梢姡袛鄠刹榛顒邮欠駱?gòu)成侵權(quán)，不僅局限于是否與案件關(guān)聯(lián)性的大小，同時還受制于公民個人是否享有對“隱私利益保護(hù)的合理期待”以及具體的偵查手段類型上。［2］

二、具體偵查行為中的隱私權(quán)保護(hù)

（一）搜查對公民隱私權(quán)的影響

1.人身搜查對公民隱私權(quán)的影響

所謂人身搜查，即是對被搜查人身體的搜索檢查。由于我國《刑事訴訟法》對搜查的規(guī)定籠統(tǒng)而模糊，導(dǎo)致司法實踐中實際搜查的強(qiáng)度和深度各有不同，極易出現(xiàn)侵犯公民隱私權(quán)的情形。即使《刑事訴訟法》專門規(guī)定了搜查女性身體只能由女工作人員進(jìn)行，但如果操作不當(dāng)，仍難以避免因搜查行為而造成的對被搜查對象隱私利益的侵犯。一般而言，搜查通常采用拍摸的行為方式進(jìn)行，這就使得現(xiàn)實中一些被搜查者不愿暴露的身體隱私很容易為他人知曉，更不用說特定情況下的脫衣檢查和洞穴（如肛門、耳朵等）檢查了。［3］

2.住宅搜查對公民隱私權(quán)的影響

一個人的住宅，就是一個人自由的堡壘。［4］在特殊情況下依法進(jìn)行的對公民住宅的搜查中，被搜查者家中許多帶有隱私特征的書信、用品等，都有可能隨著搜查工作的不斷深入而暴露在搜查人員眼中，如果與案件并無關(guān)聯(lián)，則這些帶有隱私性質(zhì)的私人物品就很有可能造成對公民隱私權(quán)的侵害，同時也破壞了私生活的安寧。這里需要注意的是，在對住宅的搜查中，與被搜查者共同居住的人的個人隱私或?qū)⑼瑫r遭受威脅。特別是在夜間采取的搜查活動中，一些更為私密的活動也可能會隨著搜查的進(jìn)行而公之于眾，不得不引起重視。

3.虛擬空間搜查對公民隱私權(quán)的影響

隨著網(wǎng)絡(luò)信息時代的到來，網(wǎng)絡(luò)科技與公民日常生活聯(lián)系的程度日益加深，成為人們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠?。為查找證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人的需要，偵查機(jī)關(guān)在對公民的電腦以及在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中進(jìn)行搜查時，也容易造成對公民隱私利益的侵害，因為其中有可能涉及到公民自身私生活領(lǐng)域中的一些不想為外人所知的內(nèi)容在里面，因此，虛擬空間搜查對公民隱私權(quán)的影響，將隨著信息網(wǎng)絡(luò)的不斷拓寬而進(jìn)一步增強(qiáng)。

（二）強(qiáng)制取樣對公民隱私權(quán)的影響

與搜查手段相比，強(qiáng)制取樣行為對公民隱私權(quán)益侵犯的威脅更高。首先，采樣行為是一種強(qiáng)制行為，“強(qiáng)制”本身就天然地含有一種對特定公民隱私利益侵犯的屬性，一定程度上會違背相關(guān)公民的意志，造成生活安寧秩序上的影響。其次，強(qiáng)制采樣的對象多是一些體液或者特殊身體組織，這本身就屬于個人隱私的范疇，因此強(qiáng)制采樣通常與被采樣人的隱私直接接觸，更容易侵犯到公民的個人隱私。再次，在強(qiáng)制采樣獲得的標(biāo)本中，經(jīng)過鑒定，有些東西可能成為認(rèn)定犯罪嫌疑人的證據(jù)，但有些東西，如血液等，經(jīng)過技術(shù)鑒定后，很有可能將被采樣人身體里患有的某些不想為人所知的疾病暴露于外，加之如果鑒定意見或者采樣標(biāo)本保管不善，一旦出現(xiàn)泄漏，被他人捕獲，極有可能在更大范圍內(nèi)造成對公民隱私權(quán)益的侵害，進(jìn)而帶來更大的無法彌補(bǔ)的損失。

（三）訊問、詢問對公民隱私權(quán)的影響

誠然，如上所述，在查獲證據(jù)方面，兩種手段具有高效的便捷性，也正因為如此，在過去的刑事司法實踐中，常常出現(xiàn)對犯罪嫌疑人“刑訊逼供”現(xiàn)象，即采取暴力的手段逼取犯罪嫌疑人“口供”，當(dāng)然，針對被害人、證人采取類似逼供的現(xiàn)象也偶有出現(xiàn)。這在很大程度上對于公民自身隱私權(quán)的保護(hù)設(shè)置了一道不可逾越的“屏障”。另外，盡管在我國的刑事立法領(lǐng)域明確規(guī)定了“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答，但是對與本案無關(guān)的問題，有權(quán)拒絕回答”以及“詢問證人應(yīng)當(dāng)個別進(jìn)行”等，但是，代表國家公權(quán)力的偵查權(quán)與代表公民個人私權(quán)利的隱私權(quán)在此正面沖突，有時候很難明確判斷哪些信息屬于公民個人的隱私而有權(quán)拒絕回答云云。因此，此時的隱私權(quán)保護(hù)問題將更加敏感且難以界定。筆者認(rèn)為，在這個問題上應(yīng)當(dāng)堅持權(quán)利平衡的價值取向，盡管對于有些犯罪事實本身包含著的個人隱私而言，基于偵破犯罪的需要，此時應(yīng)當(dāng)私權(quán)利益讓渡于公共利益，不應(yīng)包含在隱私權(quán)保護(hù)的范圍，反之則應(yīng)當(dāng)。

訊問、詢問對公民隱私權(quán)的影響具體表現(xiàn)在哪些方面呢？首先，表現(xiàn)在前述所言的對犯罪嫌疑人的刑訊逼供上。這對于犯罪嫌疑人而言，可以說是毫無隱私權(quán)可言的，法律多么嚴(yán)格的規(guī)定，在偵查人員的棍棒下，也終將變成一紙空文，何談對公民隱私權(quán)的保護(hù)。其次，表現(xiàn)在詢問證人作證上。根據(jù)法律規(guī)定，證人有如實作證的義務(wù)，但是，要想判斷證人所作的證言是否屬實，一個很簡單的邏輯思路便是首先要弄清楚證人是如何見證案件事實的。然而，很多刑事案件多是發(fā)生在人跡罕至的地方或者夜間，那么，證人在作證的時候就不得不先要解釋為什么出現(xiàn)在那個地點或者那個時刻。此時，涉及到證人的很多隱私內(nèi)容或許會從此暴露于外，這也成了司法實踐中阻礙證人出庭作證的一個客觀理由。再次，變現(xiàn)在對被害人的詢問上。應(yīng)當(dāng)說，作為當(dāng)事人本人，被害人所作的陳述是最直接有力的，當(dāng)然，這里不討論其所作的陳述的可信程度如何，但就特殊身份而言，偵查機(jī)關(guān)樂意也愿意從被害人身上取得有用的信息。但是，不可否認(rèn)的是，刑事案件千差萬別，如果遇到涉及性犯罪的案件，被害人通常不愿過多提及其中的細(xì)節(jié)，如果偵查機(jī)關(guān)一味地追究，勢必涉嫌侵犯對方的隱私。加之如果筆錄保管不善，很可能將被害人的隱私利益為更多數(shù)人所知，影響甚廣。

三、偵查階段隱私權(quán)保護(hù)的域外機(jī)制考察

（一）令狀制度

1．令狀制度的基本內(nèi)容

令狀制度源于英國。具有三層含義：第一，偵查機(jī)關(guān)所準(zhǔn)備實施的強(qiáng)制偵查措施必須具有必要性，即有不得不采取該措施的充分理由；第二，特定司法機(jī)構(gòu)或法官的令狀簽發(fā)權(quán)即是一種司法授權(quán)；第三，令狀簽發(fā)的過程就是法官行使自由裁量權(quán)的過程。其實施須具備三個基本要件：實體要件、形式要件和程序要件。［5］在實體要件方面，英國當(dāng)?shù)氐闹伟卜ü僖缶毂仨毥o出合理的理由才行，而美國對此稍微放寬了一些，這是基于滿足國家打擊犯罪需要的必然結(jié)果。在形式要件方面，表現(xiàn)在令狀的制作主體和制作內(nèi)容上。首先，它只能由有權(quán)的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行簽發(fā)。其次，在簽發(fā)的內(nèi)容方面，一個合法有效的令狀必須且至少具備以下三項內(nèi)容：采取強(qiáng)制偵查行為的對象、執(zhí)行強(qiáng)制偵查行為的地點和令狀的有效期限。這三項內(nèi)容也被稱為令狀的特定性，其目的在于對偵查行為進(jìn)行全面限制，防止出現(xiàn)漫無邊際的偵查，因此不符合特定性要求的令狀是無效的令狀，通過此令狀所獲取的證據(jù)也將被歸類為非法證據(jù)，相關(guān)主體有權(quán)申請將其排除。在程序要件方面，它涵蓋了涉及申請程序、審批程序及救濟(jì)程序等在內(nèi)的一系列相關(guān)性制度。

2．令狀制度在保護(hù)公民隱私權(quán)方面的作用

一是運(yùn)用權(quán)力間相互制約的“武器”實現(xiàn)偵查權(quán)在授權(quán)方面的源頭控制，保證偵查權(quán)從開始起便缺少濫用的基礎(chǔ)。二是運(yùn)用程序的功能和設(shè)置規(guī)則將偵查權(quán)牢牢控制在法律允許的范圍內(nèi)，不管是申請程序，還是審批和救濟(jì)程序，每一個程序都旨在限制公權(quán)力的濫用，公民的隱私權(quán)等私權(quán)利進(jìn)而得到嚴(yán)格的法律保障。

（二）沉默權(quán)制度

1.沉默權(quán)制度的基本內(nèi)容

沉默權(quán)（Privilege of Silence）制度是當(dāng)今世界上許多國家在刑事訴訟中適用的一項制度，其在保障公民（犯罪嫌疑人）對抗偵查機(jī)關(guān)的訊問權(quán)和保護(hù)隱私權(quán)方面發(fā)揮了極為重要的作用。［6］著名的“米蘭達(dá)規(guī)則”是對該制度的最直接體現(xiàn)。沉默權(quán)要求犯罪嫌疑人不僅可以有權(quán)拒絕回答，同時偵查機(jī)關(guān)還不得據(jù)此作出對犯罪嫌疑人不利的推斷。美國著名法學(xué)家克里斯托弗·奧薩克認(rèn)為，沉默權(quán)主要包括三層含義：首先是犯罪嫌疑人不負(fù)證明自己無罪的義務(wù)。即在舉證責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)由偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)，除非法律有特殊規(guī)定，否則犯罪嫌疑人自身對于自己犯罪證據(jù)的提供是可以保持沉默的。其次，是面對偵查機(jī)關(guān)的訊問，犯罪嫌疑人有權(quán)保持沉默、拒絕回答。這與我國“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定截然不同。不僅如此，沉默權(quán)還要求偵查機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)在第一時間告知犯罪嫌疑人享有“沉默權(quán)”的義務(wù)，如果違背了該程序義務(wù)，或者偵查機(jī)關(guān)為獲取口供而對犯罪嫌疑人采取人身上的強(qiáng)制手段時，犯罪嫌疑人有權(quán)據(jù)此申請認(rèn)定由此獲得的證據(jù)為非法證據(jù)，進(jìn)而予以排除?？梢?，沉默權(quán)是對抗實踐中刑訊逼供等暴力取證手段的有效工具。最后，沉默權(quán)的本質(zhì)表現(xiàn)在犯罪嫌疑人擁有該種權(quán)利，也便擁有放棄該權(quán)利行使的自由。即犯罪嫌疑人主動放棄沉默權(quán)而做出相應(yīng)的供述和辯解。當(dāng)然，犯罪嫌疑人放棄該項權(quán)利必須是建立在自由意愿的基礎(chǔ)之上，否則，犯罪嫌疑人因被迫作出的供述是不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用的，而應(yīng)予以排除。

2.沉默權(quán)制度在保護(hù)公民隱私權(quán)方面的作用

目前，沉默權(quán)適用的對象主要包括刑事偵查階段的犯罪嫌疑人以及刑事審判階段的被告人。在刑事偵查領(lǐng)域，沉默權(quán)適用的首要作用，便是賦予犯罪嫌疑人“武器”，用以抵擋偵查人員花樣百出的提問。由于在訊問中，如果稍有不慎，犯罪嫌疑人在供述中很有可能將自己的隱私內(nèi)容暴露，因此，賦予犯罪嫌疑人以沉默權(quán)，是有效保護(hù)公民隱私的重要方法。特別是在刑訊逼供等非法取證的特殊情況下，沉默權(quán)制度更是公民保護(hù)自己隱私的重要手段。這樣不僅限制了強(qiáng)大偵查權(quán)的任意應(yīng)用，同時還增強(qiáng)了犯罪嫌疑人的對抗能力，進(jìn)一步保障了犯罪嫌疑人的言論自由權(quán)和隱私權(quán)。所以賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)不僅是遏制刑訊逼供重要手段，更是保障公民隱私權(quán)的必須措施。

（三）非法證據(jù)排除制度

1.非法證據(jù)排除制度的基本內(nèi)容

在美國，該制度體現(xiàn)在美國第四、五、六以及十四憲法修正案上，加上一系列由此衍生的判例，共同組成了目前美國的非法證據(jù)排除制度。其含義主要包含三個方面：第一，非法實物證據(jù)的排除，指的是以非法的方式進(jìn)行搜查、扣押或者逮捕取得的實物證據(jù)，不能作為案件審查的依據(jù)。第二，非法言詞證據(jù)的排除。美國聯(lián)邦憲法第五修正案規(guī)定：“任何人在刑事案件中，都不得被迫成為不利于自己的證人”。由此，美國確立了非法言詞排除規(guī)則，即通過訊問所獲得的言辭證據(jù)必須是出自犯罪嫌疑人的自愿供述才能夠作為證據(jù)適用，偵查人員利用任何精神上迷惑、引誘或肉體上的強(qiáng)迫暴力手段獲得的有罪供述都將被視為是違背自愿供述規(guī)則而獲得的非法言詞證據(jù)。第三，“毒樹之果”的排除。

2.非法證據(jù)排除制度對公民隱私權(quán)的影響

與令狀制度和沉默權(quán)制度不同的是，非法證據(jù)排除制度似乎與保護(hù)公民隱私權(quán)沒有直接的聯(lián)系，有人據(jù)此認(rèn)為，非法證據(jù)排除制度不是保護(hù)公民隱私權(quán)的制度依據(jù)。但筆者認(rèn)為，非法證據(jù)排除制度恰恰是保障公民私權(quán)利的重要制度基礎(chǔ)。首先，該制度設(shè)計之初的首要價值目標(biāo)就是要以保障公民的基本人權(quán)為根本，當(dāng)然，這其中就涵蓋公民的隱私利益。其次，與上述其他制度一樣，非法證據(jù)排除制度設(shè)立的另外一個目的便是通過限制公權(quán)力（偵查權(quán)）的行使，進(jìn)而達(dá)到保障公民基本權(quán)利。在強(qiáng)大的制度“枷鎖”震懾下，偵查機(jī)關(guān)預(yù)知采用非法手段獲取的證據(jù)最終不能被拿來當(dāng)做證據(jù)使用，這樣就會在他們的心理大大降低非法偵查的心理預(yù)期，從而大大降低公民隱私權(quán)被侵犯的風(fēng)險。

四、充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)在偵查階段保護(hù)公民隱私權(quán)的作用

（一）建立隱私侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制

在我國，由于受長期以來“厭訟”思想的禁錮，許多老百姓不愿意也不想拿起法律的武器維護(hù)自身的合法權(quán)益，在他們看來，有誰上了法庭，那將是一件很難為情的事情。因此，很長一段時間以來，侵權(quán)案件屢屢發(fā)生，但真正通過法律途徑進(jìn)行救濟(jì)的卻寥寥無幾，這歸根結(jié)底便是保護(hù)意識欠缺的問題。增強(qiáng)公民隱私權(quán)保護(hù)的法律意識是一個觀念和意識領(lǐng)域的問題，不可能像在其他領(lǐng)域那樣在短時間內(nèi)就能取得立竿見影的效果。公民權(quán)利保護(hù)意識想要得到真正增強(qiáng)，離不開在實踐領(lǐng)域真正建立起一套完善的救濟(jì)機(jī)制為前提。因此，我國應(yīng)該在具體的立法中，明確公民的救濟(jì)權(quán)利和救濟(jì)途徑，檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)自身實際情況，制定符合工作實際的救濟(jì)渠道，方便公民的權(quán)利（隱私權(quán)）一旦遭到侵犯可以在短時間內(nèi)尋求法律的救濟(jì)。

（二）完善偵查行為審查機(jī)制

完善對偵查機(jī)關(guān)偵查行為的審查，應(yīng)當(dāng)包括事前審查和事中審查兩個方面。首先，從整體上看，偵查機(jī)關(guān)想要實施某一偵查行為，必須取得相應(yīng)的授權(quán)。目前，我國刑事訴訟實踐在這一方面并無明顯漏洞。其次，從階段來看，偵查機(jī)關(guān)實施偵查行為前，筆者建議，應(yīng)向有權(quán)批準(zhǔn)的機(jī)關(guān)遞交書面申請材料，內(nèi)含實施此項偵查行為的原因、目的、手段、期限等。在審批階段，有權(quán)機(jī)關(guān)或部門在接到偵查人員遞交的偵查申請后，應(yīng)從實體和程序兩個角度出發(fā)，充分考量偵查機(jī)關(guān)的目的正當(dāng)性問題。檢察機(jī)關(guān)作為法定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，而且是法定的刑事案件審查起訴機(jī)關(guān)，在訴訟程序上與公安機(jī)關(guān)的偵查程序具有連貫性和一致性，且處于后續(xù)審查階段，因此，現(xiàn)階段賦予檢察機(jī)關(guān)對公安等偵查機(jī)關(guān)偵查行為的審查審批權(quán)，具有其他機(jī)關(guān)或部門無法比擬的適當(dāng)性和優(yōu)越性。

（三）建立程序違法制裁機(jī)制

檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)的偵查活動程序合法性上肩負(fù)義不容辭的義務(wù)，據(jù)此檢察機(jī)關(guān)可以發(fā)出檢察建議或者糾正違法通知的形式履行監(jiān)督職責(zé)，敦促偵查機(jī)關(guān)限期改正（或責(zé)令重作），并將改正結(jié)果及時回復(fù)檢察機(jī)關(guān)。對于不能改正或者雖經(jīng)改正但喪失意義的偵查行為，應(yīng)依法向原機(jī)關(guān)建議追究相關(guān)人員責(zé)任。在筆者看來，這是一種有效震懾偵查人員的方法，否則，立法得不到有效的落實，也終將成為一紙空文，毫無意義。

注釋：

［1］周洪波、潘利平：《無證搜查：立法與實踐的背離及其完善》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社科版）》2008年第8期總204期。

［2］張春霞：《論隱私權(quán)在刑事訴訟領(lǐng)域的訴求》，載《四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第1期。

［3］楊殿生：《刑事偵查學(xué)》，北京大學(xué)出版社2002年第二版，第187頁。

［4］畢惜茜：《偵查中隱私權(quán)問題研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2008年第1期。

［5］甄貞：《刑事訴訟法學(xué)研究綜述》，法律出版社2002年版，第335頁。

［6］徐靜村主編：《刑事訴訟前沿研究》（第五卷），中國檢察出版社2006年版，第185頁。

*天津市靜海區(qū)人民檢察院［301608］