羅紅兵

（江西省新余市渝水區(qū)人民檢察院，江西新余338025）

司法令狀思考四題

羅紅兵

（江西省新余市渝水區(qū)人民檢察院，江西新余338025）

建立司法令狀制度是司法界的一貫主張。司法令狀不僅適用于刑事訴訟領(lǐng)域，同樣也適用于其他領(lǐng)域。司法令狀的實(shí)踐運(yùn)行表明，其本質(zhì)是行為的合理性。事實(shí)上，司法令狀遠(yuǎn)沒有達(dá)到大多數(shù)人所宣稱的那種功能，執(zhí)行官員也總是在想方設(shè)法逃避適用司法令狀，如緊急情況下的搜查、扣押或逮捕等。因此，我國(guó)進(jìn)行司法令狀制度設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)借鑒以往的經(jīng)驗(yàn)，做到有的放矢。

司法令狀；刑事訴訟；保障人權(quán)

一、司法令狀的起源

令狀，起源于盎克魯—撒克遜王國(guó)。它最初只不過(guò)是國(guó)王、教皇或其他統(tǒng)治者便利處理日常事物的一種文書，隨后在英格蘭發(fā)展成了強(qiáng)有力的行政管理工具，到亨利二世時(shí)期，作為行政管理工具的令狀逐漸司法化，被賦予了控制司法管轄權(quán)的功能，司法令狀也就順應(yīng)而生了。〔1〕

司法令狀種類繁多，主要包括搜查令狀、扣押令狀、逮捕令狀、監(jiān)聽令狀、人身檢查令狀和強(qiáng)制采樣令狀等?，F(xiàn)代偵查常用的搜查令狀和扣押令狀則出現(xiàn)于16世紀(jì)，同時(shí)，英國(guó)當(dāng)時(shí)的盜竊犯罪猖獗是其出現(xiàn)的主要原因。因?yàn)楫?dāng)時(shí)簽發(fā)司法令狀的主要目的是為了由告發(fā)者或治安官執(zhí)行搜查任務(wù)，其功能是為了控制犯罪，而非實(shí)現(xiàn)正當(dāng)程序。因此，有人說(shuō)，治安法官簽發(fā)令狀的行為與其說(shuō)是保護(hù)犯罪嫌疑人，不如說(shuō)是方便執(zhí)行官?！?〕等到美國(guó)權(quán)利法案批準(zhǔn)實(shí)施以后，司法令狀的春天就來(lái)到了。

二、司法令狀的本質(zhì)

自美國(guó)憲法第四修正案1791年12月15日批準(zhǔn)生效以來(lái)，刑事程序中要求適用司法令狀的觀點(diǎn)便成為主流觀點(diǎn)。美國(guó)憲法第四修正案規(guī)定：人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無(wú)理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依據(jù)可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細(xì)說(shuō)明搜查地點(diǎn)和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀。〔3〕傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，第四修正案的可能理由條款應(yīng)當(dāng)以令狀條款為前提條件，即第四修正案認(rèn)可的合法搜查、扣押只能是獲得了司法機(jī)關(guān)事先承認(rèn)的搜查、扣押。經(jīng)過(guò)中立、獨(dú)立法官事先對(duì)搜查、扣押的“可能理由”進(jìn)行客觀判斷，較之在事后對(duì)實(shí)施行為的執(zhí)行人員的主觀意志進(jìn)行判斷更具可行性,是防止違法搜查、扣押，保護(hù)公民隱私權(quán)(特別是保護(hù)無(wú)辜者的法律權(quán)益)的有效手段。因此，是否持有法官事先簽發(fā)的令狀是判斷搜查、扣押行為合理性的標(biāo)準(zhǔn)，這是第四修正案的本質(zhì)。但現(xiàn)在,該條款卻處于一個(gè)非常尷尬的地步，在理論上，并沒有對(duì)該條款作出令人信服的解釋；在司法實(shí)踐中，司法部門似乎沒有也不可能完全地貫徹執(zhí)行；在立法上，也缺少妥當(dāng)?shù)闹贫葋?lái)保障該條款的實(shí)施。

司法令狀通常被認(rèn)為是刑事訴訟所專有，而基本不會(huì)在民事和行政領(lǐng)域被提起，事實(shí)上，這是一種誤解。因?yàn)閺拿绹?guó)憲法第四修正案的原文來(lái)看，其并沒有被限制在刑事訴訟領(lǐng)域，當(dāng)然在其他領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)可以適用。從該條款的歷史發(fā)展來(lái)看，也沒有單一地被限制于刑事訴訟領(lǐng)域，它針對(duì)的是政府所有的搜查和扣押情形。因此，司法令狀的本質(zhì)在于行為的合理性，而不是通常所理解的“所有的搜查和扣押都應(yīng)當(dāng)有令狀，所有的搜查和扣押都要有可能的理由，否則，所得非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除”。

目前，搜查、扣押需要司法令狀可能已經(jīng)在刑事訴訟領(lǐng)域獲得了一致的支持，所有人（至少是絕大部分人）都呼吁，除緊急情況外，沒有令狀的搜查和扣押是非法的，其獲得的證據(jù)應(yīng)作為非法證據(jù)而排除，因?yàn)椋贿@樣做將極有可能導(dǎo)致公權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的非法侵害，此時(shí)，司法令狀確實(shí)具有這個(gè)功能。但其功能沒有目前大家宣稱的那么強(qiáng)大。早期的美國(guó)法官就將司法令狀理解為如何禁止一個(gè)犯罪之后的起訴，因?yàn)樵诿绹?guó)，沒有司法令狀的侵?jǐn)_很難從司法審查中豁免，而任何搜查或扣押的官員都有可能遭到被搜查或扣押的公民提起普通侵害訴訟的危險(xiǎn)，而如果對(duì)此進(jìn)行審判的陪審團(tuán)認(rèn)為搜查或扣押是不合理的，實(shí)施搜查或扣押的官員將必須承擔(dān)沉重的賠償責(zé)任，但如果搜查或扣押在事前就得到合法的令狀，那么就會(huì)在后來(lái)可能的侵權(quán)訴訟中得到一項(xiàng)絕對(duì)的辯護(hù)權(quán)，無(wú)須承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，從這個(gè)角度來(lái)看，司法令狀更多地是保護(hù)搜查者，而不是為了保護(hù)被搜查者。在現(xiàn)代美國(guó)，同樣有不少持這種觀點(diǎn)的法官，認(rèn)為司法令狀至少是政府的朋友，而不是公民的朋友。并且，美國(guó)憲法第四修正案的原文所強(qiáng)調(diào)的也不是令狀要求，該條款強(qiáng)調(diào)的僅僅是不可以簽發(fā)令狀的情形，而不是可以或必須被簽發(fā)，即使該令狀滿足憲法第四修正案的所有最低限度的條件，但是如果這個(gè)搜查或扣押是不合理的，那么該令狀仍然是非法的，而不得被簽發(fā)。美國(guó)每個(gè)州都沒有權(quán)利要求聯(lián)邦權(quán)利法案有司法令狀，并且聯(lián)邦最高法院的一系列判例也表明了另一種觀點(diǎn)，即第四修正案中的可能理由條款與令狀條款是兩者擇一的關(guān)系。一般情況下，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照令狀條款的規(guī)定事先向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)搜查、扣押令狀，然而在緊急情況下，考慮到申請(qǐng)令狀的不便性、困難性以及事件的緊急性，允許先行實(shí)施“合理的”搜查、扣押，事后再接受司法的“審查”。

三、司法令狀審查的例外

在現(xiàn)實(shí)生活中，許多不要求任何令狀的情形，從另一個(gè)方面來(lái)證明，司法令狀的本質(zhì)是行為的合理性。

（一）緊急情況下的搜查、扣押或逮捕。這也是所有要求司法令狀的支持者所承認(rèn)的一種例外情形。主要是指有關(guān)人員可以在沒有令狀的情況下對(duì)其視野范圍內(nèi)“偶然”發(fā)現(xiàn)的證據(jù)或人予以搜查、扣押或逮捕，如我國(guó)刑事訴訟法第111條、第61條，臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法第88條，日本刑事訴訟法第213條等都有類似的規(guī)定。德國(guó)刑事訴訟法第127條也規(guī)定：“對(duì)于在犯罪或犯罪后即時(shí)被發(fā)覺的現(xiàn)行犯，如果有可能逃跑或其身份不能確定的，任何人都可以暫時(shí)逮捕”。在美國(guó)，實(shí)施無(wú)令狀的緊急搜查和扣押的實(shí)質(zhì)要件是偵查人員有“適當(dāng)?shù)睦碛伞毕嘈虐l(fā)生了犯罪且犯罪嫌疑人與該犯罪有一定的關(guān)聯(lián)?！斑m當(dāng)理由”不僅是決定無(wú)令狀搜查和扣押的合法性的必要條件，而且影響到搜查和扣押行為所發(fā)現(xiàn)的證據(jù)的可采性。所謂“適當(dāng)理由”并不是單純表現(xiàn)為偵查人員的主觀認(rèn)識(shí)，而是以一定證據(jù)作基礎(chǔ)的現(xiàn)實(shí)可能性。聯(lián)邦最高法院在判例中明確指出：“當(dāng)執(zhí)行逮捕的官員掌握有可以合理地相信其為真實(shí)的信息，根據(jù)這些信息，所獲悉的事實(shí)和情況本身足以使有合理謹(jǐn)慎的人相信犯罪己經(jīng)發(fā)生或者正在實(shí)施時(shí)，‘適當(dāng)理由’就存在了”，〔4〕79這一標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)施搜查和扣押時(shí)也同樣適用，且逮捕的理由不能代替搜查、扣押的理由。英國(guó)也允許對(duì)現(xiàn)行犯進(jìn)行無(wú)令狀逮捕。

（二）當(dāng)事人同意的搜查或扣押。政府官員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)，即使是在既沒有搜查令也沒有逮捕令的情形下，如果當(dāng)事人同意搜查人員對(duì)自己的人身和住宅或其他情形的搜查，那么該搜查就是合法的，其所得到的證據(jù)也就可以被法官采納?！?〕然而，如果該當(dāng)事人并沒有真正的權(quán)利來(lái)允許搜查人員搜查，而搜查人員合理地認(rèn)為該同意者就是合法的同意人時(shí)，卻仍然被認(rèn)為是合法的，其反映的事實(shí)就是，即使搜查人員沒有令狀，真正的權(quán)利人也沒有同意，如果搜查人員的行為是合理的，那么該搜查或扣押就是合法的。但當(dāng)搜查所依據(jù)的同意是出于執(zhí)行調(diào)查的警察的虛假陳述時(shí)，則該警察的誤導(dǎo)性陳述可能使得表面上是由當(dāng)事人作出的同意無(wú)效。這潛在的信息就是，對(duì)于所有的搜查和扣押來(lái)說(shuō)，其最終的標(biāo)準(zhǔn)是合理性而不是司法令狀。

（三）維護(hù)公共安全的搜查或扣押。公共安全的價(jià)值優(yōu)先于個(gè)人權(quán)利的保障，隨著時(shí)代的變化，這也基本上成為現(xiàn)代國(guó)家所共有的現(xiàn)象和理念，因?yàn)榫S護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和國(guó)家安全是社會(huì)存在和發(fā)展的前提，是為了更好地保障個(gè)人自由和權(quán)利不受非法侵害。也正是如此，我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中不可避免地遭受無(wú)任何令狀的搜查或扣押，如飛機(jī)場(chǎng)的金屬探測(cè)器對(duì)各位乘客的搜查、超市防盜裝置的搜查、汽車排放探測(cè)等。美國(guó)相關(guān)法律也規(guī)定了無(wú)證監(jiān)聽的情形，主要包括：第一，有導(dǎo)致任何人死亡或嚴(yán)重?fù)p害身體、傷害迫在眉睫的危險(xiǎn)；第二，有威脅國(guó)家安全利益的密謀活動(dòng)；第三，有組織的犯罪活動(dòng)，并且在經(jīng)適當(dāng)努力獲得法官授權(quán)前必須對(duì)有線的、口頭的或電子的通話進(jìn)行監(jiān)聽?！?〕137而所有這些搜查或監(jiān)聽、扣押都是在沒有司法令狀的情形下進(jìn)行的，從常理上看，這顯然是違反憲法第四修正案的，但在法庭上往往卻被認(rèn)為是合法的，那么為什么法官又不堅(jiān)持令狀搜查一致原則呢？顯然也只能歸因于這些行為具有合理性的理由。

（四）一目了然的搜查或扣押。“合理理由”是一種客觀的存在，它決定了政府必須有一定程度的原因或基礎(chǔ)才可能要求人民讓渡一部分自身的基木權(quán)利。而且“合理理由”也保護(hù)了警察的執(zhí)法空間，因?yàn)榫煸诂F(xiàn)實(shí)世界的執(zhí)法中，常會(huì)面對(duì)模棱兩可的情形，警察不可能永遠(yuǎn)正確無(wú)誤，但“合理理由”給民眾提供了一個(gè)對(duì)政府錯(cuò)誤的可容忍度。此外只要警察在客觀上具備了搜查的合理理由，其主觀上隱匿的動(dòng)機(jī)為何，不影響搜查的合法性。如美國(guó)的Whren V.U.S.案，被告超速駕駛汽車，又未打方向燈轉(zhuǎn)彎，警察具備攔阻被告汽車的合理理由(交通違規(guī))。警察將汽車攔下后，自車窗看見被告手上有狀似古柯堿物品，警察即依據(jù)“一目了然”(Plain View)法則，逮捕被告扣押該狀似古柯堿物品。事實(shí)上，警察攔下被告汽車的動(dòng)機(jī)并非全為交通違規(guī)，警察事先即已懷疑該車車主可能與毒品活動(dòng)有關(guān)，乃將被告攔下。被告在被訴持有古柯堿的審判中抗辯，認(rèn)為警察雖然有攔阻汽車的合理理由，但警察的真正動(dòng)機(jī)是刑事調(diào)查，因此請(qǐng)求法院判決警察的攔阻行為不合法，但美國(guó)聯(lián)邦最高法院全部大法官一致決議，“一般而言，警察主觀的動(dòng)機(jī)如何，與憲法合理理由的決定，完全無(wú)任何關(guān)聯(lián)”。

（五）對(duì)車輛和容器的搜查。通常對(duì)車輛的搜查適用與對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行搜查一樣的規(guī)則，例如汽車就屬于受美國(guó)憲法第四修正案所保護(hù)的私人財(cái)產(chǎn)和場(chǎng)所，因此，如果要搜查汽車的話應(yīng)當(dāng)事先申請(qǐng)令狀。不過(guò)，由于機(jī)動(dòng)車本身所具有的一些特性，如運(yùn)動(dòng)性，它可以作為到犯罪現(xiàn)場(chǎng)來(lái)回行駛的交通工具以及用來(lái)運(yùn)輸各種危險(xiǎn)武器、被盜物品、違禁品、作案工具等，因此，如果不及時(shí)對(duì)汽車進(jìn)行截停搜查的話，可能會(huì)喪失偵查的機(jī)會(huì)，增加取證的難度，甚至使犯罪分子逍遙法外?！?〕此外，人們對(duì)汽車內(nèi)的隱私權(quán)的期望值通常也較低，這是因?yàn)槠囃ǔＴ诠驳牡缆飞闲旭偅藗兒苋菀卓吹杰噧?nèi)的人和物，汽車通常也并不能夠作為固定的居住場(chǎng)所，汽車及其駕駛者一般都需要登記和注冊(cè)等。為此，最高法院已經(jīng)通過(guò)一系列的判例確立了一些可以對(duì)汽車進(jìn)行無(wú)證搜查的例外情況。〔7〕

（六）阻攔和拍身搜查。阻攔和拍身搜查程序，是美國(guó)最高法院在1968年特里訴俄亥俄州案時(shí)所確立的。最高法院認(rèn)為，該程序依法來(lái)說(shuō)是合理的，因?yàn)椴徽摵螘r(shí)，一個(gè)有理性的人處在警察的位置上都會(huì)相信，即對(duì)某人進(jìn)行阻攔和拍身搜查對(duì)于保護(hù)警察自己和其他人來(lái)說(shuō)都是非常必要的。而值得注意的是，最高法院在這里使用的術(shù)語(yǔ)是合理的確信，而不是可能的理由?，F(xiàn)在阻攔和拍身搜查法令在美國(guó)已經(jīng)被某些州所采用，如紐約州就規(guī)定，警察在有理由懷疑某人已經(jīng)實(shí)施、正在實(shí)施或者就要實(shí)施某一重罪或嚴(yán)重的輕罪過(guò)程，而且警察有喪生或殘疾危險(xiǎn)的時(shí)候，可以對(duì)懷疑對(duì)象進(jìn)行攔截和搜身。

（七）成功的搜查和扣押。即使一個(gè)執(zhí)行官?zèng)]有司法令狀，并且僅有微弱的或主觀的理由相信某個(gè)人是罪犯或某些物品是違禁品或是被盜品，其仍然能夠扣押該嫌疑人或物品。但此時(shí)該執(zhí)行官需要對(duì)自己的行動(dòng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。如果扣押行為是錯(cuò)誤的，他將在損害賠償中承擔(dān)責(zé)任；但如果他的扣押行為被證明是正確的，即該嫌疑人確實(shí)是罪犯或該物品確實(shí)是違禁品或盜竊物，那么，該執(zhí)行官完全可以援引該成功的搜查或扣押來(lái)為自己進(jìn)行辯護(hù)，從而獲得法院的認(rèn)可。

通過(guò)上述司法令狀的例外，我們可以很清楚地看到，如果執(zhí)行官的行為有著合理的理由，那么，即使沒有司法令狀，他們的行為仍然被認(rèn)為是合法的。

四、司法令狀的實(shí)踐運(yùn)行

在德國(guó)，就搜查令而言，大約只有10%的搜查具有司法令狀，而大多數(shù)的強(qiáng)制處分是以“緊急情況”為由，沒有獲取令狀而實(shí)施的。在日本，據(jù)1990年最高裁判所編的《司法統(tǒng)計(jì)年報(bào)》來(lái)看，當(dāng)年日本所有的逮捕案件中，事前獲取令狀的普通逮捕只占47%,而53%的屬于無(wú)令狀逮捕。1983年，加拿大組織司法調(diào)查小組對(duì)Ontario地區(qū)進(jìn)行抽樣調(diào)查，發(fā)現(xiàn)27個(gè)入室搜查的案件中就有10個(gè)是無(wú)令狀搜查，對(duì)此警察的解釋是：申請(qǐng)令狀太慢，不能滿足緊急情況的需要。在對(duì)使用協(xié)助令而非搜查令狀的案件進(jìn)行調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，大約74%的偵查官員是以情況緊急作為不申請(qǐng)令狀的理由的。這種情況在英國(guó)和美國(guó)同樣普遍存在，以至于美國(guó)學(xué)者Telford Taylor教授和Akhi1Reed Amar教授認(rèn)為，憲法并沒有將令狀條款作為強(qiáng)制性命令，第四修正案的核心內(nèi)容應(yīng)是合理性條款，而非令狀條款。

同樣，在德國(guó)的司法實(shí)踐中，羈押令狀成了形式上的要求，尤其是在經(jīng)濟(jì)犯罪、恐怖主義或有組織犯罪中，批準(zhǔn)羈押的法官僅僅充當(dāng)“公證人”的角色。日本的司法現(xiàn)狀也不容樂(lè)觀，1990年，日本的普通逮捕令的駁回率僅為0.1%，簽發(fā)逮捕令率為99.9%，其中，對(duì)于緊急逮捕在事后取得法官令狀的占99.9%，駁回0.1%。申請(qǐng)令狀保持這么高的成功率并非正?，F(xiàn)象，一個(gè)表象解釋是：偵查質(zhì)量高，申請(qǐng)材料充分。果真如此嗎？加拿大1983年組織司法專家組在7個(gè)城市就令狀的實(shí)施狀況作過(guò)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)在他們所抽查的所有的令狀中，39.4%是合法簽發(fā)的，而58.9%的令狀是非法簽發(fā)的，還有1.7%的令狀是由于記載不完整、模糊，難以下結(jié)論的。

由此可見，問(wèn)題的癥結(jié)在于：法官?zèng)]有充分行使裁量權(quán)，令狀程序因缺乏司法性而成為例行公事的形式。導(dǎo)致上述問(wèn)題存在的具體原因是多方面的，如為了提高辦案效率；法官基于與偵查人員的長(zhǎng)期合作關(guān)系而充分信任偵查官，違反中立原則；對(duì)治安法官違法簽發(fā)令狀情況缺乏相應(yīng)的責(zé)任機(jī)制，致使法官不認(rèn)真履行職責(zé)；偵查官在申請(qǐng)被拒絕之后，能夠以相同材料反復(fù)提出申請(qǐng)直到被新的法官批準(zhǔn)，即“挑選法官”等。

綜上所述，從司法令狀的例外以及司法實(shí)踐中司法令狀的適用情況來(lái)看，我們可以發(fā)現(xiàn)，司法令狀遠(yuǎn)沒有達(dá)到大多數(shù)人所宣稱的那種功能，在司法實(shí)踐中，執(zhí)行官員也總是在想方設(shè)法逃避適用司法令狀。因此，我們有必要對(duì)司法令狀的本質(zhì)進(jìn)行充分分析，以便我國(guó)在進(jìn)行司法令狀制度設(shè)計(jì)時(shí)能借鑒以往的經(jīng)驗(yàn)，做到有的放失，使司法令狀真正成為保障公民人權(quán)、限制公權(quán)力的有力武器。

〔1〕孫長(zhǎng)永.現(xiàn)代偵查取證程序〔M〕.北京：中國(guó)檢察出版社，2005：240-241.

〔2〕S.Sharp，Search Warrant.Process Protection or Process Validation〔J〕.International Journal of Evidence and Proof，1999（6）.

〔3〕李道揆.美國(guó)政府和美國(guó)政治：下〔M〕.北京：商務(wù)印書館，1999：786.

〔4〕孫長(zhǎng)永.偵查程序與人權(quán)〔M〕.北京：中國(guó)方正出版社，2000.

〔5〕李義冠.美國(guó)刑事審判制度〔M〕.北京：法律出版社，1999：43.

〔6〕彭勃.日本刑事訴訟法通論〔M〕.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002：105.

〔7〕俞亮，孫景仙.簡(jiǎn)析美國(guó)搜查制度〔J〕.黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003（6）.

Reflection on the Judicial Writ

LUO Hong-bing
（Jiangxi Xinyu City Yushui District Procuratorate，Xinyu338025，China）

The establishment of a judicial writ system has been the consistent stand of the judicial circle.The judicial writ applies not only to criminal procedure but also to other fields.The operation of the judicial writ shows that the essence of the judicial writ is the rationality of actions.In fact，the judicial writ does not function well enough，and executives often do everything possible to avoid applying the judicial writ.Therefore，in designing China’s judicial writ system，we should use previous experience for reference and have definite purposes.

judicial writ；criminal procedure；safeguard human rights

D916

A

1009-1203（2011）04-0086-04

2011-06-09

羅紅兵（1976-），男，貴州水城人，江西省新余市渝水區(qū)人民檢察院干警，法學(xué)碩士。

責(zé)任編輯 雨文