文◎金麗麗

居間介紹收養(yǎng)兒童并虛構(gòu)事實(shí)獲利的行為定性

文◎金麗麗*

行為人居間介紹收養(yǎng)兒童并虛構(gòu)事實(shí)獲利的，由于行為人不具備出賣目的，且對被拐賣兒童沒有控制權(quán)，不能構(gòu)成拐賣兒童罪。行為人的行為也不能成立拐賣兒童罪和詐騙罪的想象競合犯或牽連犯。行為人在居間介紹時存在非法占有的故意，實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)獲利的行為，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

居間介紹收養(yǎng)兒童虛構(gòu)事實(shí)詐騙

［基本案情］姜某未婚先孕產(chǎn)下一名女嬰。因擔(dān)心影響聲譽(yù)，姜某和家人商議后，委托犯罪嫌疑人周某給孩子找個合適人家送養(yǎng)。犯罪嫌疑人周某從朋友處得知崔某夫婦經(jīng)濟(jì)狀況較好且不能生育，渴望收養(yǎng)一個健康的孩子，便牽線搭橋，為雙方電話聯(lián)系送養(yǎng)孩子事宜。2015年1月13日，周某通知崔某到某衛(wèi)生院門口接孩子，并向其撒謊說姜某坐月子是其表姐服侍的，表姐索要1萬元作為補(bǔ)償，崔某便交給前來拿錢的“表姐夫”（實(shí)為周某的丈夫）1萬元。之后，犯罪嫌疑人周某才將其和姜某約定交接孩子的正確地點(diǎn)告知崔某。崔某前往，看到孩子健康紅潤，非常滿意，主動拿出1萬元錢塞給姜某作為營養(yǎng)費(fèi)，被姜某拒絕。幾個來回的推讓后，崔某將1萬元從車窗扔下后離開，姜某無奈，只好將錢收下。第二天，崔某專程趕往周某處，送去兩盒茶葉和600元以示感謝。崔某將孩子抱回后，精心撫養(yǎng)。2015年4月，此案案發(fā)，孩子回到親生父母處。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

第一種意見認(rèn)為周某的行為不構(gòu)成犯罪。姜某和崔某雙方均無出賣孩子的目的，屬于民間送養(yǎng)行為，周某居間介紹，獲取一定的酬勞理所應(yīng)當(dāng)，雖然周某的行為有所不妥，但不應(yīng)受到刑事處罰。

第二種意見認(rèn)為周某的行為構(gòu)成拐賣兒童罪。周某積極參與介紹他人送養(yǎng)子女，并向收養(yǎng)人索取財物，其主觀上有出賣孩子并從中獲利的故意，其編造的理由，只是獲取居間介紹酬勞的一個借口，如果沒有送養(yǎng)孩子的事實(shí)，周某不可能因詐騙獲利。

第三種意見認(rèn)為周某的行為構(gòu)成拐賣兒童和詐騙罪的想象競合犯。周某在非法牟取利益的目的支配下，實(shí)施了向崔某索要財物的行為，其編造理由符合詐騙罪，因出賣兒童獲利符合拐賣兒童罪，因而本案屬于一個行為觸犯兩個客體，構(gòu)成拐賣兒童和詐騙罪的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。

第四種意見認(rèn)為周某的行為構(gòu)成詐騙罪。周某以非法占有為目的，虛構(gòu)孩子母親在表姐家坐月子的事實(shí)，騙取崔某財物，數(shù)額較大，具備詐騙罪的本質(zhì)特點(diǎn)。

二、法理評析

筆者贊同第四種觀點(diǎn)，理由如下：

（一）本案的行為應(yīng)受刑事處罰

周某為姜某、崔某介紹送養(yǎng)子女，三方均未提及勞務(wù)報酬，周某之所以應(yīng)允主要是出于朋友的熱心，類似于民事理論上的“好意施惠”，即當(dāng)事人出于增進(jìn)情誼的考慮，作出使他人受恩惠的行為。這種行為不是合同關(guān)系，也就不發(fā)生債的請求權(quán)，周某無權(quán)要求姜某或者崔某支付酬勞。本案中，周某索要1萬元明顯超出合理范圍，且假冒身份、虛構(gòu)事實(shí)進(jìn)行欺騙，并將所得財物據(jù)為己有，崔某、姜某均被蒙在鼓里，使崔某遭受了較大財產(chǎn)損失，侵犯了刑法所保護(hù)的法益，應(yīng)當(dāng)納入刑事法律的調(diào)整范圍。

（二）行為人不構(gòu)成拐賣兒童罪

首先，周某不構(gòu)成拐賣兒童罪的共犯。姜某出于名譽(yù)考慮，將親生子女送養(yǎng)，從未向抱養(yǎng)人以明示或者暗示的方式索要營養(yǎng)費(fèi)，在崔某主動給付營養(yǎng)費(fèi)時，姜某多次推讓，主觀上無通過送養(yǎng)孩子獲利的目的，不構(gòu)成拐賣兒童罪。而崔某具備收養(yǎng)條件和能力，在將孩子抱回后至案發(fā)的三個多月內(nèi)對其精心照料，主觀上也沒有要出賣的目的，崔某之所以主動給姜某1萬元營養(yǎng)費(fèi)是基于收養(yǎng)到孩子的欣喜和對孩子母親的補(bǔ)償，合情合理，不符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件。因此，姜某將孩子送養(yǎng)是一種民間私自送養(yǎng)行為，而非最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2010年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》中所規(guī)定的“出賣親生子女”，姜某和崔某都不構(gòu)成拐賣兒童罪。那么，周某介紹收養(yǎng)的幫助行為構(gòu)成拐賣兒童的共同犯罪就失去了前提和基礎(chǔ)。

其次，周某并不單獨(dú)構(gòu)成拐賣兒童罪。《刑法》第240條規(guī)定的拐賣兒童罪是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、偷盜、強(qiáng)搶、接送、中轉(zhuǎn)兒童的行為，行為人通常有對被拐賣兒童的控制權(quán)。周某只是電話聯(lián)系雙方，不直接接觸孩子，無法實(shí)現(xiàn)對孩子的控制，更無法決定孩子的去向，其向崔某索要1萬元是想利用送養(yǎng)的機(jī)會瞞天過海，背著雙方收錢從而非法獲利，而不是索取出賣孩子的對價。周某主觀上雖有非法占有的目的，但并非是拐賣兒童罪中通過出賣兒童而獲利的故意，不符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件。

（三）行為人不構(gòu)成拐賣兒童罪和詐騙罪的想象競合犯或牽連犯

想象競合犯是指基于一個犯罪故意，實(shí)施一個犯罪行為卻同時觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)。周某有非法占有財物的故意，實(shí)施了介紹送養(yǎng)孩子和虛構(gòu)事實(shí)騙取財物兩個行為，系兩個犯罪行為，不符合想象競合犯一個犯罪行為的特征。

牽連犯是指出于一個犯罪目的，實(shí)施數(shù)個犯罪行為，數(shù)個行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，分別觸犯數(shù)個罪名的犯罪狀態(tài)。只有當(dāng)某種手段通常用于實(shí)施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時，才能認(rèn)定為牽連犯，而詐騙行為無法作為拐賣兒童行為的手段或者原因，相反亦然，亦即二者之間不具備牽連關(guān)系，沒有成立牽連犯的可能。

（四）行為人的行為構(gòu)成詐騙罪

《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。學(xué)界通說認(rèn)為詐騙罪的基本構(gòu)造是：行為人實(shí)施詐騙行為——被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識——被害人基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)——行為人或者第三人取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。

由詐騙罪的基本構(gòu)造得知周某的行為符合詐騙罪的本質(zhì)特征。首先，周某在居間介紹時產(chǎn)生非法占有的故意，虛構(gòu)了“孩子母親在表姐家坐月子，表姐索要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”這一本不存在的事實(shí)，意圖使崔某產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并處分財產(chǎn)；其次，崔某對周某編造的謊話信以為真，從其第二天專程感謝周某來看，其對自己交出的1萬元是給姜某表姐的事實(shí)深信不疑；再次，崔某出于對周某謊話的信任而將1萬元交給所謂的“表姐夫”，是基于錯誤認(rèn)識而對財產(chǎn)進(jìn)行的處分；最后，周某獲利1萬元，而崔某損失了1萬元。雖然周某虛構(gòu)的事實(shí)和崔某產(chǎn)生的錯誤認(rèn)識都依賴于收養(yǎng)孩子這一基本事實(shí)，周某是在介紹送養(yǎng)兒童的過程中非法獲利，但介紹收養(yǎng)孩子僅僅為其提供了一個詐騙的契機(jī)和借口，其獲利的根本原因是其實(shí)施的詐騙行為，而不是居間介紹行為。因此，本案中周某的行為構(gòu)成詐騙罪。

綜上，行為人居間介紹收養(yǎng)兒童并虛構(gòu)事實(shí)獲利的，由于行為人不具備出賣的目的，且對被拐賣兒童沒有控制權(quán)，因此不能構(gòu)成拐賣兒童罪。由于行為人實(shí)施的介紹送養(yǎng)孩子和虛構(gòu)事實(shí)騙取財物的行為系兩個犯罪行為，不符合想象競合犯的特征。詐騙行為與拐賣兒童行為之間也不具備牽連關(guān)系，故不能成立牽連犯。行為人在居間介紹時存在非法占有的故意，實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)獲利的行為，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

*江蘇省連云港市贛榆區(qū)人民檢察院［222100］