葛維寶

策 略

憲法實(shí)施：誰來進(jìn)行，如何實(shí)施*

葛維寶

耶魯大學(xué)法學(xué)院波特·斯圖爾特憲法講席教授，耶魯大學(xué)法學(xué)院中國中心主任

在美國，憲法實(shí)施作為一個重大命題的歷史已經(jīng)超過兩百年了。“二戰(zhàn)”以后，隨著全球各國制訂新憲法并建立憲法實(shí)施機(jī)制，憲法實(shí)施成為了一個世界性的重要命題。在中國，憲法及其實(shí)施則是在更為晚近的時候才成為一個重要命題——但當(dāng)下這的確非常重要。

近年來，中國最高領(lǐng)導(dǎo)人在紀(jì)念1982年憲法公布施行三十周年大會、中共十八屆三中全會、四中全會以及2015年年底的首個憲法日都多次談到憲法實(shí)施的問題。我認(rèn)為重溫習(xí)近平主席在十八屆四中全會上的說明中的一些表述很有意義。當(dāng)然這里還只是紙面上的文字，但這些話語是有力的，而且廣為傳播，其內(nèi)容也讓學(xué)者和社會期待成文憲法及其實(shí)施在中國的政治法律生態(tài)中獲得更為重要的地位。

比如，習(xí)近平主席講中國憲法不僅是“法”，而且是“根本法”。他反復(fù)強(qiáng)調(diào)憲法的“權(quán)威”，并以此回應(yīng)了有些人認(rèn)為中國成文憲法有名無實(shí)的看法。他要求憲法實(shí)施必須“切實(shí)下功夫”，而不能只是表面文章。他指出憲法實(shí)施與在中國全面推進(jìn)依法治國這個宏觀方略和實(shí)現(xiàn)中國認(rèn)為通過“依法治國”能夠獲得的許多工具性收益兩者之間是不可分割的。他還強(qiáng)調(diào)成文憲法的落實(shí)不僅有助于保證公職人員忠于憲法，而且有利于“在全社會增強(qiáng)憲法意識”。

這些關(guān)于“在全社會增強(qiáng)憲法意識”之重要性的表述尤其值得注意。一部成文憲法蘊(yùn)涵了一個社會最基本的信念和理想。它同時也是一個國家的自我定位，向整個社會表明其最根本的信念和理想。一部成文憲法能夠讓一國人民感受到共同的身份和價值，齊心協(xié)力，它由此成為一國價值的持續(xù)源泉。在美國，憲法確實(shí)扮演了這樣的角色。今天每個國家都需要有一個價值來源和共享的國民價值。我注意到有人擔(dān)心當(dāng)下的中國社會，特別是在其飛速變遷之時，在尋求共享的價值源泉和價值共識上面臨挑戰(zhàn)。事實(shí)上，一國成文憲法的公開落實(shí)將極大程度地提供這樣一個共享價值的來源。

我注意到，中國燃起了對憲法實(shí)施這一命題新的熱情。作為一個把絕大部分學(xué)術(shù)生涯都用在研究美國憲法及其實(shí)施和全球各國憲法的學(xué)者，我希望通過分享一些外國憲法如何實(shí)施的知識，提供一點(diǎn)貢獻(xiàn)。

事實(shí)上，全球各國的憲法實(shí)施機(jī)制是多種多樣的。總體而言，一個社會當(dāng)中可能存在三種不同的憲法實(shí)施方式：“大眾憲政主義”“政治憲政主義”和“司法憲政主義”。

“大眾憲政主義”目前在美國法律界是一個流行語。在美國語境下，它反映了這樣一種觀念，即我們的成文憲法首先屬于人民，其含義、生命力，甚至是實(shí)施都應(yīng)該很大程度上由人民做主。這樣的觀念在美國一直有市場——美國憲法序言開頭幾個字就是“我們?nèi)嗣瘛?，這凸顯了美國憲法本質(zhì)上是一個人民的“造物”，其整體目的在于給人民和國族帶來福祉。

但“大眾憲政主義”這一觀念最近在美國學(xué)術(shù)界流行，還有一個更為具體的原因。這主要是一些更為“自由派”的憲法學(xué)者對近年來美國最高法院對憲法的“保守”解釋不滿的意見，他們試圖提升最高法院以外的其他人對憲法進(jìn)行解釋的分量和責(zé)任，也嘗試通過公共辯論、媒體宣傳和社會運(yùn)動去推動政府機(jī)構(gòu)接受他們對憲法的理解才是憲法的真正含義。當(dāng)然，美國憲法實(shí)施的司法機(jī)制仍然是強(qiáng)有力的，而且在實(shí)踐中是具有權(quán)威的。所以“大眾憲政主義”只是對司法機(jī)關(guān)實(shí)施憲法的一種補(bǔ)充或修正。

第二種憲法實(shí)施的形式是“政治憲政主義”?！罢螒椪髁x”強(qiáng)調(diào)由法院以外的政府機(jī)構(gòu)解釋和落實(shí)憲法。這可以通過多種方式體現(xiàn)。最明顯的是當(dāng)某個法案動議進(jìn)入美國國會，部分立法者可能以憲法性理由反對該法案——他們主張?jiān)搫幼h侵犯了美國憲法保障的言論自由權(quán)利，或憲法保護(hù)的被告的權(quán)利，或憲法規(guī)定的美國總統(tǒng)的專權(quán)。在此過程中，美國國會有憲法法律專家給議員提供咨詢幫助。學(xué)者或其他人也可以就該法案的合憲性在國會前作證，提供進(jìn)一步的指引。最終，國會的相當(dāng)部分議員可能因?yàn)檎J(rèn)為該法案違憲而對之投反對票，他們也會公開說明理由并撰寫公開報(bào)告解釋為什么該法案是違憲的。簡言之，美國國會可以拒絕通過一部法案如果其認(rèn)為該法案是違憲的，那么這部法案就擱淺了。

另一方面，假設(shè)國會最終通過了這部法案。這時候另一種形式的“政治憲政主義”就成為可能。該法案必須經(jīng)過美國總統(tǒng)，后者可以簽署但也被允許否決該法案。總統(tǒng)可以出于認(rèn)為該法案違憲而否決，這種情況下總統(tǒng)的否決聲明將明確表達(dá)這一點(diǎn)。

以上兩點(diǎn)無疑都是憲法實(shí)施的方式，但它們都不是通過法院而是政治機(jī)構(gòu)來完成的。

第三種憲法實(shí)施的方式是“司法憲政主義”。這恐怕是世界上最知名的憲法實(shí)施方式了?！八痉☉椪髁x”并不是西方國家獨(dú)有的機(jī)制。韓國、日本、南非和其他非洲國家、很多拉美國家以及絕大多數(shù)西方國家都在實(shí)行“司法憲政主義”——事實(shí)上，全世界絕大多數(shù)擁有成文憲法的國家都實(shí)行“司法憲政主義”。

“司法憲政主義”的基本邏輯是簡單明了的，這也是它為什么被如此廣泛采用的原因。其邏輯如下：第一步，憲法是法，而且是高級法，比其他類型法律效力更高的法；第二步，法院的職能就在于適用法律；第三步，基于以上兩點(diǎn)，如果案件一方依據(jù)某部法律或法規(guī)而另一方又主張?jiān)摲苫蚍ㄒ?guī)同作為高級法的憲法相沖突，那么法院就有義務(wù)去適用高級法憲法——即便這意味著判決該法律或法規(guī)無效。另一個關(guān)于“司法憲政主義”的、更為功能主義的論證理由是我們不能期待政治過程會對其自身形成充分制約。政治過程通常是有一定的偏向某些群體或機(jī)構(gòu)而不利于另一些的偏見的，而且政治過程有時候可能扭曲憲法中所作出的機(jī)構(gòu)性安排。正因?yàn)閼椃ǖ哪康氖侵萍s日常政治行為，所以必須有一個獨(dú)立的機(jī)構(gòu)如法院來就憲法問題進(jìn)行裁判。憲法問題是法律問題這一事實(shí)更加彰顯了讓司法機(jī)關(guān)在這方面扮演角色之恰當(dāng)性。當(dāng)然，在民主國家經(jīng)常有一種擔(dān)心認(rèn)為司法審查權(quán)力是不民主的，因?yàn)樗`背大眾意志或者法官有時候過分寬泛地解釋憲法。但整體上，“司法憲政主義”被全球大量國家的人民接受為執(zhí)行一國憲法、維護(hù)作為一國核心的政府機(jī)構(gòu)性安排以及保障人民權(quán)利的最佳方式。

“司法憲政主義”本身也有不同形式。在美國和日本這樣的國家，具有普遍管轄權(quán)的法院都具有憲法實(shí)施權(quán)，最高法院則在層級的最頂端。在德國、韓國和南非，則是由具有特殊功能的憲法法院享有憲法實(shí)施權(quán)。

司法憲政主義模式下還有許多其他版本。如有些法院只享有所謂“抽象審查”的權(quán)力，審查某些法案在一般情形下而非具體個案適用中的合憲性。在另一些國家如美國，情況則是反過來——對法律合憲性的司法審查只有在具體當(dāng)事人提出具體訴求的個案中才能進(jìn)行。

我這里要特別介紹兩個國家的憲法實(shí)施，因?yàn)樵谥袊紤]到底用哪種方式才能更好實(shí)施憲法的過程中，這兩種不同尋常的模式可能會有特別的意義。這兩個國家是法國和加拿大。

首先看法國。法國在歷史上的大部分時期是沒有外在于立法機(jī)關(guān)的憲法實(shí)施方式的。到了20世紀(jì)50年代，法國建立了“憲法委員會”。它不是一個法院，其成員大都是退下來的資深政治人物。直到最近，法國憲法委員會只有在總理、參議院議長以及1974年以后至少六十名議員的請求之下才會審查某部法律的合憲性——這是一種非常有限的只能為政府官員自己啟動的權(quán)力。憲法委員會不審理任何個案，也不采用法庭訴訟式的程序，但它確實(shí)有宣布立法違憲的權(quán)力。法國的憲法委員會最近變得更像法院，但其在大部分時間或許更接近于政治憲政主義而非司法憲政主義——盡管在獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)運(yùn)作這一重要事實(shí)上，它又接近司法憲政主義。如果中國把政治憲政主義作為自己的憲法實(shí)施方法，那么法國經(jīng)驗(yàn)是值得學(xué)習(xí)的，尤其是如何將政治元素和對日常政治的獨(dú)立性結(jié)合起來。

其次看加拿大。很奇怪，加拿大的憲法實(shí)施系統(tǒng)不太為人所知，但它是另一個有意思的模式。加拿大最高法院可以根據(jù)《加拿大權(quán)利與自由憲章》（即其憲法）宣布立法違憲。但就相當(dāng)部分的憲章載明權(quán)利而言，即便最高法院已經(jīng)判定這些憲章權(quán)利會受到立法侵害，加拿大國會仍可以通過超過簡單多數(shù)的投票，決定在五年之內(nèi)不適用該司法判決。立法機(jī)關(guān)因此保留了最終控制。這是一種值得思考的“司法憲政主義”和“政治憲政主義”的混合。

在上述對世界范圍內(nèi)憲法實(shí)施情況以及“大眾憲政主義”“政治憲政主義”和“司法憲政主義”三種模式的介紹之基礎(chǔ)上，我接下來就以上內(nèi)容對中國的相關(guān)性提出八點(diǎn)初步觀察，作為總結(jié)。

第一，過去十五年間中國在憲法實(shí)施方面最為明顯的努力體現(xiàn)在“大眾憲政主義”上。學(xué)者、律師、公民和媒體——他們都沒有任何官方的憲法實(shí)施權(quán)力——都曾提出了廣受關(guān)注的公開主張認(rèn)為某些政府行為違反了中國憲法。孫志剛案及其帶來的收容遣送制度之廢除只是眾多例子中的一個。在就業(yè)歧視領(lǐng)域，法院在廣為媒體報(bào)道的張先著案中，雖然并未判決對乙肝病毒攜帶者的就業(yè)歧視是否違反中國憲法，但是辯護(hù)律師意見和媒體報(bào)道引導(dǎo)了新的法律法規(guī)禁止此類歧視。在私有財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域，有關(guān)征收征用私用財(cái)產(chǎn)程序合憲性的公共討論、法院案例以及向全國人大常委會法制工作委員會提出的審查建議，都極大影響了財(cái)產(chǎn)征收法的設(shè)計(jì)。簡而言之，這些來自社會的意見，特別是被媒體大量報(bào)道加強(qiáng)以后，在一些情況下產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。而這些來自社會的輿論和壓力很大程度上正是關(guān)于中國憲法的，所以這可以視為“大眾憲政主義”——通過大眾和媒體壓力而非政治機(jī)制實(shí)施憲法。

第二，盡管“大眾憲政主義”不會消失，我理解，按照十八屆四中全會的精神從今往后“政治憲政主義”將變得更多。陳端洪教授是中國“政治憲政主義”的主要理論家。王振民教授也提出了如何在現(xiàn)狀之下在中國推動一種形式的“憲法政治”。中國憲法規(guī)定全國人大常委會作為一個政治機(jī)關(guān)享有憲法解釋權(quán)、監(jiān)督憲法實(shí)施權(quán)以及撤銷違反憲法的國務(wù)院和地方政府制定的法規(guī)和決議。中國憲法并沒有明確禁止法院進(jìn)行某種形式的憲法解釋或違憲審查，但中國法院在當(dāng)代還從未行使過這樣的權(quán)力，唯一的例外在于目前已經(jīng)被廢止的最高人民法院對2001年齊玉苓案所作的批復(fù)。所以我們可以理解未來許多創(chuàng)意性的思考將集中在全國人大常委會內(nèi)部可能建立怎樣的機(jī)制有效實(shí)施憲法（全國人大也可以通過其他更加廣泛的手段提升憲法的地位，如從2016年1月1日起開始施行的憲法宣誓制度，規(guī)定國家工作人員在就職時應(yīng)當(dāng)公開宣誓“忠于中華人民共和國憲法，維護(hù)憲法權(quán)威，履行法定職責(zé)……”）。

第三，如果按照習(xí)近平主席所言，全國人大及其常委會要加強(qiáng)其憲法實(shí)施方面的角色，那么還有很多重要問題需要解決。這首先要求超越最近對《立法法》的修改，這次修改是一個積極的進(jìn)步，但仍然比較模糊且不全面。全國人大或其常委會內(nèi)部是否會成立一個常設(shè)而且專業(yè)化的機(jī)構(gòu)來進(jìn)行違憲審查？什么樣的機(jī)構(gòu)？它的專業(yè)性和獨(dú)立性能到什么程度？其審查程序會有多公開？關(guān)于憲法實(shí)施的決定是否會附有正式的公開意見解釋決定的理由？違憲審查會是“抽象審查”還是“具體審查”，或二者兼具？普通公民是否能夠提起憲法申訴并一定會獲得實(shí)質(zhì)性的回復(fù)？

第四，在與全國人大及其常委會相關(guān)聯(lián)的某種“政治憲政主義”系統(tǒng)下，其他國家的經(jīng)驗(yàn)表明決策機(jī)構(gòu)必須是充分專業(yè)化，而且也必須是獨(dú)立于它所要審查的全國人大和其他政府機(jī)關(guān)的政治決策者的。缺乏解釋法律的專業(yè)技能，不獨(dú)立于日常政治的憲法實(shí)施，不是真正的憲法實(shí)施。法國憲法委員會的歷史經(jīng)驗(yàn)表明，一個與政府密切聯(lián)系且相當(dāng)政治化的機(jī)構(gòu)仍然可以發(fā)展出充分的獨(dú)立性和專業(yè)性來實(shí)施憲法，但憲法委員會從來就不是設(shè)置在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部。如果中國的領(lǐng)導(dǎo)人真想在全國人大及其常委會結(jié)構(gòu)之下發(fā)展“政治憲政主義”，那么就必須設(shè)計(jì)機(jī)制保證憲法實(shí)施者所需的獨(dú)立性。

第五，其他國家的經(jīng)驗(yàn)還表明有效的“政治憲政主義”也要求決策機(jī)構(gòu)公開其決定并說明法律理由。這是讓社會公眾理解憲法確實(shí)是國家最高權(quán)威和高級法而且憲法實(shí)施真正在發(fā)生的唯一途徑。據(jù)我所知，全國人大常委會還從沒有給出過正式且公開的意見指出某些政府行為違憲。

第六，“司法憲政主義”仍然需要獲得學(xué)者和社會的持續(xù)思考和辯論。很多中國學(xué)者在這方面辯論中已經(jīng)做出了重要貢獻(xiàn)?！八痉☉椪髁x”幾成全球性的實(shí)踐，這有兩點(diǎn)原因：首先，法院的職責(zé)是宣布法律的含義，因?yàn)閼椃ㄊ欠ǘ沂歉呒壏?，法院看起來就必然與憲法解釋緊密相連；其次，憲法實(shí)施要求有獨(dú)立于日常政治的決策者，而法院則通常是比政治機(jī)構(gòu)更為獨(dú)立的。然而，類似于其他大多數(shù)國家所實(shí)行的“司法憲政主義”在可預(yù)見的將來將很難在中國建立，但一種考慮了法院特殊性質(zhì)的混合模式也許并不完全不可行。中國憲法中沒有一個條文禁止法院宣布某項(xiàng)法律或決定之合憲性。法院可以發(fā)出這樣的“聲明”，但不必具有最終決定權(quán)。全國人大常委會之后可以批準(zhǔn)或否決法院的解釋，并邁出憲法實(shí)施的實(shí)際腳步，所以即便中國憲法上只規(guī)定全國人大及其常委會有權(quán)撤銷法律、法規(guī)和規(guī)范性文件，在混合模式之下這一點(diǎn)不會被改變。

第七，就一些人主張承認(rèn)中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)和確認(rèn)憲法最高權(quán)威之間存在明顯悖論，還需要進(jìn)一步的理論探討。有人認(rèn)為中國的政黨政治將必然使任何憲法實(shí)施成為不可能，因?yàn)閼椃ㄓ肋h(yuǎn)不會被視為包含了超越執(zhí)政黨某時某刻之意志的真理。但我以上所言的前提假設(shè)就是這樣的觀點(diǎn)未必是正確的。在對十八屆四中全會決定的說明中，習(xí)近平主席似乎給出了一條可能的道路，突破這種表面上的悖論，達(dá)成黨的領(lǐng)導(dǎo)和憲法權(quán)威的共存。他說：“黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律，黨領(lǐng)導(dǎo)人民執(zhí)行憲法和法律，黨自身必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動”。在同一句話中強(qiáng)調(diào)把黨的領(lǐng)導(dǎo)角色和憲法對黨的限制結(jié)合起來，以前并不常見，現(xiàn)在提出來恐怕尤其有重要意義。在這方面，習(xí)近平主席近年來關(guān)于依法治國、黨法關(guān)系的系列論述值得我們關(guān)注。

第八，除了在革命年代，憲政發(fā)展通常都是一個漸進(jìn)的過程。孫中山在一百年前提出了著名的三階段論。但即便沒有一個自覺分期的憲政發(fā)展模式，觀察現(xiàn)代中國在任何領(lǐng)域的改革，包括法治領(lǐng)域，最為實(shí)際的視角是，每一步都在某種意義上是嘗試性和過渡性的。所以這也可能適用于中國的憲政發(fā)展。有限但更為公開的全國人大常委會的審查可能是目前唯一可行的路徑；但正因?yàn)檫@一步正當(dāng)化了憲法作為高級法制約所有機(jī)構(gòu)這一理念，同時也正當(dāng)化了違憲審查本身，其他更為有力的違憲審查形式才可能在日后演化成形。今天的有限改革，日后看來很可能只是邁向更深層次改革的“過渡性”步驟。

總之，我們也許正處在一個有“中國特色憲政主義”新時代的開端。中國的國家領(lǐng)導(dǎo)人們似乎已經(jīng)得出結(jié)論認(rèn)為某種形式的憲法實(shí)施是同在中國社會全面推進(jìn)依法治國分不開的，它能夠在中國的政治系統(tǒng)中奠定一些作為高級法和權(quán)威的根本原則，也會凸顯一套整個國家可以擁抱為國家理想的核心價值——這正是其他國家之成文憲法所成功扮演的角色。

一場極有意義的憲政發(fā)展試驗(yàn)可能正在中國展開,世界將懷著極大興趣關(guān)注這場試驗(yàn)。

*本文是葛維寶（Paul Gewirtz）教授接受北京大學(xué)法學(xué)院延聘，成為首任眾達(dá)全球化與法治講席教授后，于2015年3月19日在北京大學(xué)法學(xué)院所做演講之修改版本。