文◎何大慶陳　　庚魏　　洋

國(guó)家工作人員借貸投資與變相受賄之辨析

文◎何大慶*陳庚*魏洋*

一、基本案情

2007年至2013年期間，某局局長(zhǎng)張某某利用職務(wù)之便，為某公司法定代表人陳某在購(gòu)買(mǎi)土地、變更規(guī)劃等方面提供幫助。2014年4月和12月，其妻子劉某某（某公司董事長(zhǎng)、法定代表人）為解決資金周轉(zhuǎn)困難，在張某某的授意下，兩次向陳某借貸人民幣數(shù)百萬(wàn)元，并分別打了借條。其中第一筆借款以投資貿(mào)易名義借出，實(shí)際用于支付公司貨款；第二筆借款的借貸事由及實(shí)際去向均為投資貿(mào)易。2015年初張某某被紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)“雙規(guī)”，4月底檢察機(jī)關(guān)以受賄罪對(duì)張某某立案。直至立案的前一天，劉某某一次性向陳某歸還第一筆借款的本息，之后雙方再無(wú)經(jīng)濟(jì)往來(lái)。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，第一次借貸行為構(gòu)成受賄犯罪，第二次借貸行為不構(gòu)成受賄犯罪。理由是：張某某曾多次利用職務(wù)之便為陳某謀取利益，第一次借貸行為中，張某某主觀上有占有故意，陳某也有積極送錢(qián)的意思表示，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)張某某“雙規(guī)”前，劉某某有還款能力但沒(méi)有及時(shí)還款，綜合各方面要素判定構(gòu)成受賄犯罪。而第二次借貸行為離案發(fā)時(shí)間較短，無(wú)法認(rèn)定其是否有歸還的意愿，且據(jù)陳某交待其并不愿意再次借款，因此不構(gòu)成受賄犯罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，兩次借貸行為均不構(gòu)成受賄犯罪。理由是：張某某夫妻與陳某日常交往比較密切，互相拆借資金有合理理由，且借貸時(shí)間尚短，劉某某又聲稱曾有過(guò)還款表示，只是被陳某婉言拒絕，因此認(rèn)定成立受賄犯罪證據(jù)不足。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，兩次借貸行為均構(gòu)成受賄犯罪。理由是：第一次借貸行為的判定與第一種意見(jiàn)相同，但關(guān)于第二次借貸行為，由于其各方面情形與第一次借貸行為非常相似，可以推斷其依舊符合以借為名收受賄賂的各項(xiàng)條件，陳某將款項(xiàng)交給劉某某時(shí)賄賂行為已然完成，借貸時(shí)間長(zhǎng)短不影響賄賂犯罪的認(rèn)定。

三、評(píng)析意見(jiàn)

對(duì)以借貸為名索取或者非法收受財(cái)物行為的認(rèn)定，2003年最高人民法院 《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）作出了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)《紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，就本案而言，筆者同意第一種觀點(diǎn)，但同時(shí)也有一些不同的看法。

（一）綜合《紀(jì)要》規(guī)定中的各項(xiàng)因素，張某某的第一次借貸行為構(gòu)成受賄罪

《紀(jì)要》規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財(cái)物，或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。具體認(rèn)定時(shí)，不能僅僅看是否有書(shū)面借貸手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無(wú)正當(dāng)、合理的借貸事由；（2）款項(xiàng)的去向；（3）雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無(wú)經(jīng)濟(jì)往來(lái)；（4）出借方是否要求國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借貸后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等。上述七項(xiàng)內(nèi)容，加上是否有書(shū)面借貸手續(xù)，這八個(gè)綜合判定因素為查辦國(guó)家工作人員以借為名收受賄賂的問(wèn)題提供了重要參考。然而辦案實(shí)踐中，上述因素并不是全有或全無(wú)的關(guān)系，往往是部分符合、部分不符合，需要經(jīng)過(guò)綜合分析才能作出判斷，因而經(jīng)常產(chǎn)生爭(zhēng)議。如本案中，借貸時(shí)雙方有書(shū)面借貸手續(xù)；借貸事由是投資，對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)來(lái)說(shuō)是正當(dāng)且合理的；款項(xiàng)的去向，一筆是還款，另一筆是投資，均有實(shí)際用途，并不是絕對(duì)意義上的“以借為名”；雙方平時(shí)關(guān)系密切，常常有人情來(lái)往；陳某曾要求張某某利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；借貸后劉某某曾有歸還的意思表示，且有歸還的能力但在案發(fā)前并沒(méi)有實(shí)際歸還。由此分析，八要素中有利于借貸判斷的有四項(xiàng)，有利于賄賂判斷的也有四項(xiàng)，但其中書(shū)面借貸手續(xù)的缺失、利用職務(wù)之便謀取利益及有能力未歸還等四個(gè)要素對(duì)綜合判定的影響，明顯大于借貸事由、去向、還款表示等要素。因此，本案中，張某某的第一筆借貸行為符合“以借為名”收受賄賂的條件，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。而第二筆借貸行為，由于借貸時(shí)間短，還款能力及還款行為兩個(gè)要素難以判定，因而總體上不能排除其他可能，現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪。

（二）結(jié)合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)金融發(fā)展形勢(shì)，《紀(jì)要》規(guī)定中的多數(shù)要素存在滯后或漏洞

根據(jù)對(duì)《紀(jì)要》關(guān)于“以借為名”八要素的綜合分析，確實(shí)可以對(duì)本文案例的定性進(jìn)行分析判斷。然而隨著經(jīng)濟(jì)金融形勢(shì)的不斷發(fā)展，以及反腐高壓態(tài)勢(shì)下賄賂手段的不斷變化，《紀(jì)要》規(guī)定中除“利用職務(wù)上的便利為其謀取利益”外，其他要素因其自身存在一定的局限性，難以滿足新形勢(shì)下服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和打擊職務(wù)犯罪的雙重需要。

1.借貸約定方面的三要素，作為“借或賄”綜合判定的價(jià)值越來(lái)越低。借貸約定包括借貸手續(xù)、借貸事由、錢(qián)款去向，以及約定還款日期、借貸利息等。對(duì)于民事借貸來(lái)說(shuō)，借貸手續(xù)的正式程度與借貸雙方的人際關(guān)系，以及借入方的信用程度，往往存在一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。關(guān)系越近，信用越高，借貸手續(xù)越簡(jiǎn)單，借貸內(nèi)容越模糊；關(guān)系越遠(yuǎn)，信用越低，則借貸手續(xù)越詳細(xì)，借貸內(nèi)容越具體。如本文案例中，陳某借款給劉某某，既可能是以借為名進(jìn)行行賄，也可能是出于對(duì)劉某某公司的經(jīng)營(yíng)能力或張某某夫妻的還款能力非常信任而采取的簡(jiǎn)易借貸方式，而且這種簡(jiǎn)化有利于進(jìn)一步加深雙方感情，這也是社會(huì)人際交往的一種常見(jiàn)策略。就借貸手續(xù)本身而言同，2015年9月起施行的最高人民法院 《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第17條規(guī)定：“原告僅依據(jù)金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借貸或其他債務(wù)，被告應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。”該規(guī)定表明，即使借貸雙方?jīng)]有書(shū)面借貸手續(xù)，僅憑轉(zhuǎn)帳憑證也可以證明雙方的借貸關(guān)系。因此，傳統(tǒng)借貸關(guān)系中的借貸手續(xù)、借貸事由、錢(qián)款去向、還款日期、借貸利息等事宜，已不再是借貸關(guān)系中必備的要件，將借貸約定具體事項(xiàng)是否詳盡用于判定是否構(gòu)成變相賄賂，其價(jià)值已越來(lái)越低。此外，即便借貸雙方各項(xiàng)借貸給定事項(xiàng)全部齊備，但出借方由于其劣勢(shì)地位和利益需求，仍可以通過(guò)消極履行催款權(quán)利的方式變相行賄。如本文案例中，陳某對(duì)劉某某的還款行為婉言拒絕，實(shí)際就是雙方為變相賄賂行為作掩飾而唱的“雙簧”。

2.還款履行方面的三要素，不能適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系的客觀實(shí)際。還款履行包括歸還表示、歸還與否及未歸還原因。民間借貸通常存在兩種關(guān)系，一種是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，以追求利益為目標(biāo)，另一種是社會(huì)關(guān)系，以人情交際為目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，借貸雙方一般為平等民事主體，是以雙方自愿為前提而進(jìn)行的資金拆借行為，雙方追求的都是利益最大化，因而對(duì)還款履行要求相對(duì)嚴(yán)格。但在社會(huì)關(guān)系中，借貸雙方往往具有親戚、朋友的身份關(guān)聯(lián)，或者因性格、愛(ài)好等相互吸引而試圖建立或鞏固雙方的人際關(guān)系，因而借貸的目的并不一定是為了牟利，也可能是為了幫助對(duì)方或者培養(yǎng)感情，具有明顯的民間互助互利性，出借方對(duì)借入方的償付能力和可靠性給予了積極評(píng)價(jià)，因而對(duì)還款履行要求相對(duì)寬松，部分借貸甚至是無(wú)償、無(wú)息、不限定期限的。人是社會(huì)人，不是絕對(duì)理性、唯利是圖的經(jīng)濟(jì)人，國(guó)家工作人員及其家庭成員也是社會(huì)之人，不能脫離人際關(guān)系而存在。因此，國(guó)家工作人員及其家庭成員借貸后是否有還款履行表示及行為，作為判定其是否屬于變相受賄的要素，不符合客觀實(shí)際。此外，還款履行方面還有一些不確定的因素，如本文案例中，第一次借貸行為距案發(fā)時(shí)間一年，第二次借貸行為距案發(fā)只有兩個(gè)月，兩筆借款案發(fā)前均未歸還。那么，未約定還款期限的借款未及時(shí)歸還，這個(gè)“及時(shí)”的時(shí)間具體應(yīng)該如何確定？是借款后兩個(gè)月、半年還是一年？法律法規(guī)沒(méi)有明確的判定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中往往存在爭(zhēng)議，難以得出定論。

3.借貸背景方面的要素，有悖于當(dāng)前黨委政府對(duì)官商交往的正確導(dǎo)向。借貸背景即借貸雙方的關(guān)系及經(jīng)濟(jì)往來(lái)情況。在訊（詢）問(wèn)筆錄中，行受賄雙方有無(wú)其他經(jīng)濟(jì)上的往來(lái)、是否存在借貸關(guān)系等是訊（詢）問(wèn)人員必問(wèn)的項(xiàng)目，目的是為了防止被訊（詢）問(wèn)人事后反悔翻供，以雙方常有經(jīng)濟(jì)往來(lái)為由抗辯。《紀(jì)要》中將“雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無(wú)經(jīng)濟(jì)往來(lái)”列為綜合判定要素之一，也是出于這一考慮，即如果雙方平時(shí)關(guān)系好，經(jīng)常有經(jīng)濟(jì)往來(lái)，那么雙方的借貸行為就不屬于賄賂犯罪。但是，官商勾結(jié)、私交過(guò)密是當(dāng)前職務(wù)犯罪案件高發(fā)的重要原因之一，習(xí)近平總書(shū)記在不同時(shí)期、不同場(chǎng)合數(shù)次痛批官商勾結(jié)，并明確指出“官商交往要有道”。因此，“雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無(wú)經(jīng)濟(jì)往來(lái)”作為反抗辯的審訊策略沒(méi)有問(wèn)題，但作為國(guó)家工作人員以借為名收受賄賂的免責(zé)事由，反而有一定的負(fù)面導(dǎo)向作用。

（三）國(guó)家工作人員借貸投資是否構(gòu)罪，應(yīng)探索建立新的綜合判定標(biāo)準(zhǔn)

在經(jīng)濟(jì)金融發(fā)展的新形勢(shì)下，為應(yīng)對(duì)日益隱蔽復(fù)雜的賄賂方式，筆者建議應(yīng)探索建立新的綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，以職務(wù)和經(jīng)濟(jì)兩方面的風(fēng)險(xiǎn)及卷入為要素，分析判定國(guó)家工作人員的借貸投資行為是否構(gòu)成受賄犯罪。

要素一：職務(wù)風(fēng)險(xiǎn)及卷入。國(guó)家工作人員的職務(wù)風(fēng)險(xiǎn)及卷入，指職務(wù)存在被收買(mǎi)的風(fēng)險(xiǎn)，因此不得被卷入到借貸關(guān)系中。權(quán)錢(qián)交易是賄賂犯罪的本質(zhì)。張明楷教授認(rèn)為，受賄罪的保護(hù)法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，也可以說(shuō)是國(guó)家工作人員職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性。［1］公民對(duì)職務(wù)行為不可收買(mǎi)性的信賴，是一項(xiàng)重要的法益。如果職務(wù)行為可以被收買(mǎi)，則意味著公民不會(huì)信賴國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，進(jìn)而不會(huì)信賴國(guó)家機(jī)關(guān)本身，從而導(dǎo)致國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)威性降低，各項(xiàng)活動(dòng)難以正常開(kāi)展。國(guó)家工作人員借貸投資的行為是否侵犯了這種法益，關(guān)鍵在于國(guó)家工作人員的借貸行為，是否與其已經(jīng)實(shí)施的、正在實(shí)施的、將來(lái)實(shí)施的或者許諾實(shí)施的職務(wù)行為之間具有對(duì)價(jià)關(guān)系。出借方利用借入方的職務(wù)便利為自己謀取利益，是判斷是否為“借款”型受賄的考察重點(diǎn)，也是優(yōu)先評(píng)價(jià)因素。因此，對(duì)于國(guó)家工作人員涉嫌以借為名收受賄賂的情況，要重點(diǎn)考察在借貸行為發(fā)生前后，出借方是否有請(qǐng)托借入方利用職務(wù)便利為自己謀取利益的情況存在。由于現(xiàn)實(shí)中感情投資和關(guān)系維護(hù)已逐漸成為行賄的一種重要手段，借貸行為與謀利行為在時(shí)間上或順序上并不一定具有一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)國(guó)家工作人員提出高于普通民間借貸人的要求，更加嚴(yán)格地控制國(guó)家工作人員的人際交往范圍和尺度。因此，國(guó)家工作人員的職務(wù)風(fēng)險(xiǎn)及卷入的判斷，應(yīng)以借貸關(guān)系的發(fā)生和職務(wù)便利利用可能性為必要條件，即只要國(guó)家工作人員與他人發(fā)生借貸關(guān)系，且借入方的職務(wù)或其影響力能夠?yàn)槌鼋璺街\取利益，即符合構(gòu)罪判定要素一的條件。

要素二：經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)及卷入。國(guó)家工作人員的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)及卷入，指投資經(jīng)營(yíng)具有風(fēng)險(xiǎn)，借貸投資行為不可能回避風(fēng)險(xiǎn)，此外在借貸投資關(guān)系中國(guó)家工作人員的自身資產(chǎn)還需要有一定程度的卷入。投資風(fēng)險(xiǎn)是投資者達(dá)不到預(yù)期的收益或遭受各種損失的可能性，即投資收益的不確定性。投資風(fēng)險(xiǎn)既可能是由于政治、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)環(huán)境的變動(dòng)而造成的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，也可能是由于市場(chǎng)、行業(yè)以及企業(yè)本身等因素導(dǎo)致個(gè)別投資行為的非系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。投資風(fēng)險(xiǎn)是不確定因素共同作用的結(jié)果，而不確定因素是客觀存在的，因此投資風(fēng)險(xiǎn)是不會(huì)因?yàn)槿藗兊闹饔^愿望而消失的，國(guó)家工作人員的投資經(jīng)營(yíng)行為，既不可能也不應(yīng)該回避這一客觀風(fēng)險(xiǎn)。借貸投資關(guān)系之所以發(fā)生，其核心價(jià)值就是出借方的低風(fēng)險(xiǎn)、低收益與借入方的高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的對(duì)價(jià)交換。如果沒(méi)有了風(fēng)險(xiǎn)，收益的不對(duì)等必然導(dǎo)致借貸關(guān)系的失衡，這種失衡不符合正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律。因此，國(guó)家工作人員借貸后如果實(shí)際是用于儲(chǔ)蓄、內(nèi)幕交易等無(wú)風(fēng)險(xiǎn)用途，或者償還欠款等減少原有風(fēng)險(xiǎn)用途，則可以判斷其符合構(gòu)罪判定要素二的條件。然而，由于借入方與出借方地位的不平等，借貸關(guān)系下很可能隱藏著假借真送的事實(shí)，即使借款用于風(fēng)險(xiǎn)投資，對(duì)于國(guó)家工作人員原有資產(chǎn)來(lái)說(shuō)仍然是沒(méi)有任何風(fēng)險(xiǎn)。因而國(guó)家工作人員借貸的風(fēng)險(xiǎn)性不僅僅取決于借貸款項(xiàng)本身的風(fēng)險(xiǎn)，還應(yīng)包含國(guó)家工作人員自身或家庭原有資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在這種借貸關(guān)系中，國(guó)家工作人員自身或家庭原有資產(chǎn)必須有一定的卷入，比如用于支付利息、償還借款，或者用于擴(kuò)大投資經(jīng)營(yíng)，從而形成借貸雙方在經(jīng)濟(jì)上共進(jìn)退的局面，否則仍然符合構(gòu)罪判定要素二的條件。

二要素的綜合判定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為，根據(jù)職務(wù)和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)及卷入二要素進(jìn)行綜合判斷，判定國(guó)家工作人員的借貸投資行為構(gòu)成受賄犯罪應(yīng)符合以下兩個(gè)必要條件：（1）職務(wù)有風(fēng)險(xiǎn)及卷入，即借入方具有一定的職務(wù)及其影響，并能夠?yàn)槌鼋璺街\取利益；（2）經(jīng)濟(jì)無(wú)風(fēng)險(xiǎn)或有風(fēng)險(xiǎn)未卷入，即借入方的借貸投資用途沒(méi)有任何風(fēng)險(xiǎn)或者減少原有風(fēng)險(xiǎn)，或者借貸投資用途雖然有風(fēng)險(xiǎn)但借入方原有資產(chǎn)在借貸投資用途中沒(méi)有適當(dāng)?shù)木砣搿ｊP(guān)于受賄數(shù)額的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)以“任何人都不得因違法而獲利”為認(rèn)定原則。如果國(guó)家工作人員借貸后盈利，受賄數(shù)額應(yīng)按其借貸本金和實(shí)際收益的總額計(jì)算；如果國(guó)家工作人員借貸后用于止損或虧損，則應(yīng)按其借貸本金和銀行同期貸款利息和總額計(jì)算。本文案例中，張某某的職務(wù)能夠?yàn)殛惸持\取利益，因而張某某的職務(wù)已卷入到雙方的借貸關(guān)系中，而其曾多次利用職務(wù)之便為陳某謀取利益更加印證了這一點(diǎn)；第一筆借款的實(shí)際用途是償還欠款，屬于減少風(fēng)險(xiǎn)行為，因而屬于以借為名的變相受賄。第二筆借款的實(shí)際用途是投資經(jīng)營(yíng)，然而據(jù)了解劉某某在該貿(mào)易中并沒(méi)有投入自己家庭或公司的資產(chǎn)，也就是說(shuō)張某某家庭資產(chǎn)并沒(méi)有事先或同時(shí)卷入其中，則仍應(yīng)屬于以借為名的變相受賄。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第1063頁(yè)。

*江蘇省連云港市人民檢察院［222000］