周　珺

（華東政法大學經濟法學院，上海201620）

論公司債權人對未履行出資義務股東的直接請求權

周珺

（華東政法大學經濟法學院，上海201620）

公司債權人直接請求權的法理基礎在于民法中的債權人代位權，同時它又是公司法上的一項特殊制度安排，難以完全照搬民法的一般規(guī)則。公司債權人直接請求權的成立滿足公司未向公司債權人履行到期債務、股東未向公司履行出資義務兩項要件即可；公司債權人因公司不履行到期債務而遭受了損害并非是其構成要件。當公司不能清償到期債務時，股東的出資義務均視為已經到期，公司債權人有權直接要求股東履行相應義務。公司債權人直接請求權應當以訴訟的方式行使，其中，公司債權人為原告，未履行出資義務的股東為被告，公司或為共同被告，或為第三人。從立法論角度看，司法解釋規(guī)定未履行出資義務的股東承擔補充責任并非科學合理。在公司債權人直接請求權訴訟中，如果公司債權人勝訴，應由未履行出資義務的股東向公司債權人履行清償義務，股東履行該義務后，則公司債權人與公司、公司與股東之間相應數額的債權債務關系即予消滅。

公司債權人；股東；出資義務；代位權

公司債權人對未履行出資義務的股東的直接請求權（以下簡稱：公司債權人直接請求權）在相關司法解釋中已有明文規(guī)定，①最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱：《公司法司法解釋（三）》）第13條第2款規(guī)定：“公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持；未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持?！痹趯崉罩幸驳玫搅溯^為廣泛的運用。筆者曾以“《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第十三條第二款”為關鍵詞在中國裁判文書網（http://www.court. gov.cn）進行檢索，查找到民事判決書224份。研讀和分析這些判決書可以發(fā)現，盡管公司債權人直接請求權已在司法解釋中有所規(guī)定，但關于該項權利仍有諸多問題存在較大爭議，亟待學界進行深入細致的研究：該項權利的請求權基礎是什么？該項權利的成立要件有哪些？該項權利包括哪些內容？行使該項權利時如何確定當事人的訴訟地位、地域管轄以及舉證責任？行使該項權利會產生怎樣的效力？

一、公司債權人直接請求權的法理基礎

按照公司法的一般觀念，公司具有獨立人格，公司以自己的全部財產對公司債權人承擔無限責任；股東與公司人格獨立，股東無須為公司的債務承擔責任，公司債權人不得直接要求股東承擔清償責任。然而，公司債權人直接請求權的效力卻是公司債權人可以越過公司，直接要求公司股東在一定范圍內承擔清償責任，這顯然是對經典公司法理論的一種突破。由此帶來的問題便是，公司債權人直接請求權的法理基礎何在？如何回答這一問題，絕不僅僅是一種純粹的理論上的思辨，而是關乎如何界定該項權利的成立要件、行使方式以及內容和效力。因此，探求公司債權人直接請求權的法理基礎應是人們研究該項權利的起點。

（一）理論界的主要觀點

關于公司債權人直接請求權的法理基礎，我國學者存在不同的看法，歸納而言，主要有以下四種觀點。

其一是法定債務說。有學者認為，可借鑒美國的法定債務說來解釋公司債權人直接請求權，“在美國各州的法律中其實也無明確規(guī)定公司債權人對未實繳出資股東的直接請求權，但是法官和法學家將相關法條合理地解釋成‘法定債務’，賦予債權人請求權。例如，加利福利亞州公司法典明確規(guī)定：股東必須至少按股票的面值出資。加利福尼亞州最高法院適用該條時，也解釋該條是為那些相信公司股東已經實繳出資的公司債權人的利益而設的，賦予公司債權人請求權”。②王涌：《論公司債權人對未實繳出資股東的請求權》，《中國工商報》2014年8月9日，第3版。

其二是擔保責任說。該說認為，公司債權人“基于對股東良好履行繳資義務的合理預期，其與公司建立債權債務關系背后，也隱藏著與股東的隱性合同或曰泛合同關系，這一合同即‘以股東待繳資本額為擔保財產的擔保合同’”，股東對公司債務承擔清償責任其實就是“股東以待繳資本額為限承擔擔保責任”。③參見蔣建湘、李依倫：《授權資本制下的債權人利益均衡保護》，《中國商法學研究會2014年年會論文集》第175頁。

其三是第三人侵害債權說。該說認為，“股東在出資差額范圍內對公司債權人承擔民事責任的理論依據應是第三人侵害債權”，也就是股東侵害了公司債權人的債權，實施了侵權行為。這是因為：第一，虛假出資的股東對公司債權人的債權是明知的，其對侵害公司債權人的債權具有主觀故意；第二，股東的出資義務是一項法定義務，股東虛假出資違反了這一法定義務，該行為具有不法性；第三，股東虛假出資的行為與公司債權人的債權遭受損害之間具有因果關系。④李巧毅：《論虛假出資股東對公司債權人的民事責任》，《武漢大學學報（人文科學版）》2004年第5期。

其四是代位權說。不少學者認為，公司債權人直接請求權的基礎在于民法中的債權人代位權制度，也就是對公司債權人而言，公司為債務人，未履行出資義務的股東為次債務人，公司債權人有權以自己的名義代位行使公司對股東享有的要求其繳付出資的權利。⑤參見劉俊海：《論抽逃出資股東的民事責任》，《法學雜志》2008年第1期；葉林：《公司股東出資義務研究》，《河南社會科學》2008年第4期；郭靂：《論我國公司資本制度的最新發(fā)展》，《法商研究》2012年第4期。

（二）筆者的觀點

至于上述四種觀點中哪一種能夠較為準確地詮釋公司債權人直接請求權的法理基礎，以下分別進行評述。

探索公司債權人直接請求權的法理基礎有一個十分簡便的辦法，也就是認為這是公司法為保護公司債權人而作出的一項特殊規(guī)定，是股東的一項法定債務，根本無須從傳統(tǒng)民商法理論中尋求請求權基礎。筆者認為，法定債務說看似毫無破綻，實則根本未能真正闡明公司債權人直接請求權的法理基礎，因為為何公司股東要承擔此項債務（對公司債權人承擔清償責任），法定債務說本身并未給出答案。不僅如此，法定債務說放棄從傳統(tǒng)民商法理論中尋求請求權基礎，這既增加了制度建設的成本，也增加了法律適用的難度，并不是一種十分可行的做法。

擔保責任說之所以不可取，主要有兩個理由。第一，擔保責任說認為公司債權人與股東之間存在著“以股東待繳資本額為擔保財產的擔保合同”，這是缺乏事實依據的。合同的成立源自雙方當事人意思表示的一致，是雙方當事人訂立合同的結果，但公司債權人僅僅是與公司發(fā)生了債權債務關系，并未與股東訂立所謂的擔保合同。其實，就連主張擔保責任說的學者也承認，公司債權人與股東之間存在的只是一種隱性合同關系或者說是泛合同關系。這種所謂的“隱性合同”、“泛合同”畢竟不是真正的合同關系。第二，擔保責任說不符合公司資本制度改革的基本趨勢。2013年12月28日，全國人大常委會表決通過了公司法修正案，其核心內容是改革公司資本制度，包括取消注冊資本最低限額、將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制等。此次公司資本制度改革的基本方向是弱化乃至切斷公司資本與債權人保護之間的關聯(lián)，進而放寬乃至取消原有的公司法在資本方面的嚴格要求。在此背景下，擔保責任說仍然將公司資本作為公司債務的擔保就顯得有些不合時宜了。

在我國，學界一般認為，侵權責任法所保護的權利主要限于絕對權，債權作為相對權原則上不受侵權責任法的保護，⑥《侵權責任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現權、股權、繼承權等人身、財產權益?！痹谶@一略顯冗長的權利清單中，并未提及債權。只有在極其特殊的情況下（第三人故意違背善良風俗而侵害債權），才可能成立第三人侵害債權的侵權行為。⑦參見王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第62-63頁；王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第172-173頁。照此分析的話，第三人侵害債權說是難以成為公司債權人直接請求權的法理基礎的。公司股東未履行出資義務僅僅是其違反了其對公司的義務，損害了公司的利益，盡管這可能在客觀上影響到公司債權人債權的實現，但公司股東在主觀上并非故意損害公司債權人的債權，⑧在許多情況下，當公司股東違反對公司的出資義務時，根本不知道公司到底有哪些債權人，更不知道債權的具體內容。更談不上違背了善良風俗。因此，股東未履行出資義務的行為并不構成侵害公司債權人債權的侵權行為。

我國《合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！惫緜鶛嗳酥苯诱埱髾嗟睦碚摶A正是在于這種債權人代位權制度。公司章程對股東繳付出資的數額、方式、期限等事項都進行了規(guī)定，股東根據公司章程的規(guī)定對公司承擔繳付出資的義務，而公司對股東享有繳付出資的請求權。股東未履行出資義務的，公司本應要求股東承擔相應的法律責任，若公司并未要求股東承擔法律責任，又不履行其對公司債權人的到期債務，此時，公司債權人便可以依據債權人代位權制度訴至法院，以自己的名義代位行使公司的權利，直接要求未履行出資義務的股東向其承擔法律責任。

綜上所述，盡管上述四種觀點皆有一定的道理，但相比較而言，代位權說更為妥當。⑨值得一提的是，《公司法司法解釋（三）》的起草者在闡述《公司法司法解釋（三）》第13條第2款的立法理由時，提及了第三人侵害債權說和代位權說，但并未明確指出制定該條文的依據到底是第三人侵害債權說還是代位權說。參見奚曉明主編：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第220-223頁。不過，需要說明的是，公司債權人直接請求權畢竟是公司法中的一項制度安排，盡管其法理基礎在于債權人代位權，但在制度細節(jié)（如成立要件、行使方式等）上有其特殊性，難以完全照搬民法中的一般規(guī)則。

二、公司債權人直接請求權的成立要件

結合我國《合同法》以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱：《合同法司法解釋（一）》）的相關規(guī)定，債權人代位權的成立要件可歸納如下：之一，債務人對第三人（即次債務人）享有債權，且該債權屬于到期之債、金錢之債、非專屬之債；之二，債務人怠于行使該債權；之三，債權人因此遭受了損害。有疑問的是，公司債權人直接請求權的成立是否也需要滿足這三個要件？

（一）關于要件之一

公司對股東享有的繳付出資的請求權，當然是債權請求權的一種形態(tài)，但問題在于：該債權是否必須屬于到期之債、金錢之債、非專屬之債，公司債權人直接請求權方可成立？

1.該債權是否必須屬于到期之債

實踐中經常出現這樣的局面，公司債權人的債權到期未獲清償，但公司股東繳付出資的期限尚未屆至，在這種情況下，公司債權人直接請求權能否成立呢？對此問題，學界有兩種截然不同的觀點。一是否定說。該說認為，若公司章程所規(guī)定的股東履行繳付出資義務的期限尚未屆至，則不得成立公司債權人直接請求權，否則無疑是強迫股東提前履行債務，這不僅沒有任何法律依據，而且對股東是很不公平的。二是肯定說。該說認為，盡管公司章程所規(guī)定的股東履行繳付出資義務的期限尚未屆至，但只要公司不能清償到期債務，那么未履行出資義務的股東便喪失出資期限利益，其出資義務視為已經到期（學界稱之為股東的出資義務“加速到期”），公司債權人有權要求其承擔清償責任。⑩參見李建偉、王艷華：《認繳制下有限公司股東出資責任加速到期的正當性及其司法適用》，載王保樹主編：《中國商法年刊（2014年）》，法律出版社2014年版，第179-180頁。

筆者認為，上述兩種觀點均有其合理性，但從利益衡量的角度來看，肯定說似乎更具說服力。2013年我國修改了《公司法》，對公司資本制度進行了重大改革，其中就包括取消原《公司法》關于股東實際繳納出資的期限的強制性規(guī)定，①2013年修訂前的我國《公司法》第26條第1款規(guī)定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足?！痹摲ǖ?1條第1款規(guī)定：“股份有限公司采取發(fā)起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份?！睂嵭谐鲑Y期限自治，由股東在公司章程中對出資期限自行約定。在這一立法背景下，倘若采取否定說，極可能嚴重損害到公司債權人的利益：其一，由于實行出資期限自治，實踐中便可能出現公司章程所規(guī)定的股東的出資期限明顯過長的情形，②實踐中已有公司章程規(guī)定股東的出資期限為50年乃至100年。這在相當程度上會導致股東出資義務的虛無化，公司債權人直接請求權的成立也就變得遙遙無期；其二，由于實行出資期限自治，實踐中還有可能出現的情形是，某些公司通過修改公司章程，十分隨意地變更股東的出資期限，使得股東的出資義務永遠屬于未到期之債，公司債權人直接請求權根本沒有成立的可能性。鑒此，為保障公司債權人的利益，貫徹誠實信用原則，筆者認為，當公司不能清償到期債務時，股東的出資義務應視為已經到期，公司債權人有權直接要求股東履行相應義務。③也有學者從其他角度闡述肯定說的理由，比如“內部約定不得對抗外部第三人”、“具有救濟成本低、效益高之優(yōu)勢”、“資本擔保責任論”、“約定無效說”等。參見前注⑩，李建偉、王艷華文。

2.該債權是否必須屬于金錢之債

我國現行立法嚴格限制代位權行使的對象，根據《合同法司法解釋（一）》第13條的規(guī)定，債務人對次債務人的債權應當屬于“具有金錢給付內容”的債權，非金錢之債不得代位行使，其立法理由在于，“考慮到對非金錢給付內容的權利行使代位權對于債權的保障意義不大而且程序復雜，并有過多干預債務人權利之嫌，故合同法解釋將代位權的標的限定在具有金錢給付內容的債權，債務人的其他權利不得作為代位權的標的”。④曹守曄：《代位權的解釋與適用》，《法律適用》2000年第3期。如此，存有疑問的是：公司債權人直接請求權的成立是否也應適用這一規(guī)則？

根據我國《公司法》的相關規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產出資。倘若公司章程規(guī)定股東以貨幣出資，此時的出資之債屬于金錢之債，自然可以成為代位權行使的對象。倘若公司章程規(guī)定股東以非貨幣財產出資，此時的出資之債便屬于非金錢之債，如果嚴格遵循《合同法司法解釋（一）》第13條的規(guī)定，該類債權是不能代位行使的。然而，這種處理模式所導致的后果是，一旦公司章程規(guī)定股東以非貨幣財產出資，便不可能成立公司債權人直接請求權，即便股東違反出資義務，公司債權人也無權要求該股東承擔清償責任，而只能接受債權無法實現的結局。筆者認為，為了維護公司債權人的合法權益，即便公司章程規(guī)定股東以非貨幣財產出資，仍然可以成立公司債權人直接請求權。筆者提出這樣一種觀點，并非與《合同法司法解釋（一）》第13條背道而馳，恰恰相反，從某種程度上講，這種觀點也是符合《合同法司法解釋（一）》第13條的規(guī)定的。這是因為，股東的出資構成公司的資本，在我國，無論股東是以貨幣出資還是以非貨幣出資，公司資本都是以貨幣形式進行表達的。⑤《公司登記管理條例》第13條規(guī)定：“公司的注冊資本應當以人民幣表示，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”根據我國《公司法》的相關規(guī)定，倘若是非貨幣財產出資，應當評估作價，也就是對非貨幣財產進行評估并折合成一定數額的貨幣。⑥我國《公司法》第27條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。”既然如此，即便公司章程規(guī)定股東以非貨幣出資，當股東未履行出資義務時，公司債權人仍然對其享有直接請求權，只不過該請求權的內容并不是要求股東向債權人交付實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產，而是按照公司章程規(guī)定的該非貨幣財產作價的數額進行金錢給付。其實，我國在司法實務中也是認可這一做法的。例如，在原告成都福之源裝飾設計有限責任公司（以下簡稱：福之源公司）與被告青島三晉燃電能源有限公司（以下簡稱：三晉公司）、被告阮雅瑋、被告楊尚霖承攬合同糾紛一案中，法院查明，三晉公司注冊資本為545萬元，其中被告阮雅瑋以房屋出資，作價525萬元，案外人馬毅宏以20萬元貨幣出資，但阮雅瑋出資的房屋并未過戶給三晉公司，一直登記在阮雅瑋名下。經審理，法院依據《公司法司法解釋（三）》第13條第2款的規(guī)定，判決被告阮雅瑋在未出資的525萬元的本息范圍內就被告三晉公司對原告福之源公司的欠款承擔補充賠償責任。⑦參見山東省青島市市南區(qū)人民法院（2013）南商初字第30570號民事判決書。后阮雅瑋不服一審判決，提起了上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。⑧參見山東省青島市中級人民法院（2014）青民二商終字第698號民事判決書。

3.該債權是否必須屬于非專屬之債

根據我國《合同法》第73條的規(guī)定，若債務人對次債務人享有的債權專屬于債務人自身，則債權人不得代位行使該債權?！逗贤ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?2條對何為專屬于債務人自身的債權進行了解釋：“合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利?！笨梢?，“所謂專屬于債務人自身的債權，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使”。⑨曹守曄等：《〈關于適用合同法若干問題的解釋（一）〉的理解和適用》，《人民司法》2000年第3期。公司對未出資股東享有的債權的內容是請求該股東繳付出資，也就是請求該股東按照公司章程的約定向公司轉移物權、知識產權等財產權，這顯然并不屬于專屬權，可以成為代位權行使的對象，不妨礙公司債權人直接請求權的成立。

（二）關于要件之二

按照民法的一般理論，如果債務人積極主張其權利，債權人自然沒有代位行使債務人權利的必要，只有債務人怠于行使其權利時，才可能成立債權人代位權。至于何為債務人怠于行使其權利，根據《合同法司法解釋一》第13條的規(guī)定，這是指債務人未通過訴訟或仲裁的方式向次債務人主張其權利。換言之，如果債務人已經通過訴訟或仲裁的方式向次債務人主張了權利，無論最終是否實現了其權利，債權人均不得行使代位權；如果債務人未通過訴訟或仲裁的方式向次債務人主張其權利，即便其通過私力救濟的方式主張了權利（如債務人向次債務人發(fā)出催款通知），甚至請求公安機關、人民調解委員會等機構保護其權利，均構成“怠于行使”，債權人可以代位行使債務人的權利。問題在于：公司債權人直接請求權的成立是否也需要具備債務人（即公司）怠于行使其權利這一要件？

從《公司法司法解釋（三）》第13條第2款的文義來看，公司債權人直接請求權的成立并不以公司怠于行使其權利為要件，無論公司是否已經通過訴訟或仲裁的方式要求股東履行出資義務，均不影響公司債權人直接請求權的成立。有學者對《公司法司法解釋（三）》的這一規(guī)定提出了批評，認為要增加“怠于行使的條款”。⑩南玉梅：《全額認繳資本制下公司的財產獨立性——以股東出資義務為核心》，《中國商法學研究會2014年年會論文集》，第172頁。筆者認為，為了更好地維護公司債權人的合法權益，應維持《公司法司法解釋（三）》的現行規(guī)定，無須增加公司怠于行使其權利這一要件。其理由在于：實踐中，有些公司起訴了股東要求其履行出資義務，但在訴訟中以十分消極的態(tài)度舉證、質證，導致公司敗訴；有些公司盡管取得了勝訴判決，但股東并未履行判決書所確定的義務，公司也未向法院申請強制執(zhí)行。倘若在這些情況下也認為公司已經在積極行使其債權，公司債權人直接請求權無法成立，這對公司債權人是很不公平的。

（三）關于要件之三

按照學界通說，只有當次債務人未向債務人履行債務，對債權人造成了損害時才有保全債權的必要，債權人才有權主張代位權。筆者認為，公司債權人直接請求權的成立也應滿足這一要件，也就是股東未履行出資義務對公司債權人造成了損害。不過，為了保護債權人的利益，對于何為“對債權人造成了損害”，不宜采取過于嚴苛的判斷標準，而應做較為寬泛的解釋，正如有學者所說：“如果要求行使代位權的債權人舉證證明自己的債權受到了具體的、實質性的損害，則于債權人殊為不公，故規(guī)定只要債務人未履行其對債權人的債務，債權人的債權未能實現，便可視為對債權人造成了損害?！雹偻白?，曹守曄文。

綜上所述，公司債權人直接請求權的成立僅需滿足兩個要件：第一，公司未向公司債權人履行到期債務；第二，股東未向公司履行出資義務。至于公司章程所規(guī)定的股東的出資期限是否屆至、公司章程所規(guī)定的股東的出資形式是否是貨幣、公司是否已經對未履行出資義務的股東提起了訴訟或仲裁，均不影響公司債權人直接請求權的成立。

三、公司債權人直接請求權的內容

根據《公司法司法解釋（三）》第13條第2款的規(guī)定，公司債權人直接請求權的內容是，公司債權人有權請求未履行出資義務的股東“在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任”。該規(guī)定的要點有二：一是“未出資本息范圍內”，二是“補充賠償責任”。前者是公司債權人直接請求權行使的范圍，后者是未履行出資義務的股東承擔的責任的性質。

（一）“未出資本息范圍內”

如何理解“未出資本息范圍內”，可從解釋論和立法論兩個層面展開討論。②民法理論大致可以區(qū)分為兩類：解釋論與立法論。民法的解釋論，是通過解釋既存的民法規(guī)范而形成的理論，其目的在于正確地理解和適用民法規(guī)范。民法的立法論，是圍繞著如何設計出合理的民法規(guī)范或者如何改進既有的民法規(guī)范而發(fā)表的見解、觀點和理論，其目的在于指導或者影響民事立法實踐。參見韓世遠：《民法的解釋論與立法論》，《人民法院報》2005年5月18日，第B1版。

1.從解釋論層面展開

計算股東的“未出資本息”，應分別確定本金和利息。

其一，本金是指股東已經認繳卻未實際繳納的出資額。如果是貨幣出資，本金的確定簡單、明了，用股東認繳的出資額減去股東實繳的出資額即可。如果是非貨幣財產出資，本金會有不同的計算方法。筆者認為，以公司章程所規(guī)定的該非貨幣財產作價的數額作為基礎計算本金比較簡便、公平，因為該數額記載于公司章程乃至登記于工商部門，既是股東之間、股東與公司之間的合意，也具有一定的公示作用，受到公司已有債權人和潛在債權人的信賴。

其二，關于利息的確定，除了本金之外，取決于利率和期限?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ返?2條并未規(guī)定利率標準如何確定，實踐中多數法院是以中國人民銀行同期同類貸款基準利率來計算利息的。筆者認為，此處所謂利息，其本意是指股東逾期繳付出資給公司造成的損失，對此，可參照最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》關于逾期付款損失計算方法的規(guī)定進行處理，該解釋第24條第4款規(guī)定：“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算?！崩⒂嬎愕钠瘘c（何時開始計算利息）應是公司章程所規(guī)定的股東出資期限屆滿之日的次日，對此人們認識比較一致。但對于利息計算的終點（利息計算到何時為止），審判實踐中主要存在四種不同的做法：有的認為應計算到判決生效之日；有的認為應計算到款項付清之日；有的認為應計算到判決確定的給付之日；有的認為應計算到判決所確定的寬限期內的實際給付之日。這四種做法各有合理之處，但又均有些不足。③參見奚曉明主編：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第400-401頁。在筆者看來，關于利息計算的終點問題，很難有一個盡善盡美的處理辦法，但考慮到與本金相比，利息對當事人的利益影響比較有限，且上述四種做法在實際效果上的差別并不是特別大，為了方便人民法院裁判案件，避免出現“同案不同判”的情形，建議最高人民法院以司法解釋的形式選取上述四種做法的一種作為計算利息終點的標準。

2.從立法論層面展開

債權人代位權的本質是債權人以自己的名義代位行使債務人的權利，因此債權人代位權的行使范圍不得超過債務人對次債務人享有的債權額。④《合同法司法解釋（一）》第21 條規(guī)定：“在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務 人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持?！闭沾送普摚緜鶛嗳酥苯诱埱髾嗟男惺狗秶晕绰男谐鲑Y義務的股東對公司所負債務額為限。然而，根據《公司法司法解釋（三）》第13條第2款的規(guī)定，公司債權人直接請求權的行使范圍限于股東“未出資本息范圍內”，這一規(guī)定是否妥當不無商榷的余地，因為未履行出資義務的股東對公司所負的債務額并非完全等同于股東“未出資本息”。筆者認為，未履行出資義務的股東對公司所負的債務額，具體可分為兩種情況。

其一，股東的出資義務加速到期。前已述及，即便公司章程所規(guī)定的股東繳付出資的期限尚未屆至，但只要公司不能清償到期債務，股東的出資義務便加速到期，公司債權人有權要求該股東在一定范圍內承擔清償責任。在這種情況下，股東本身并未違反公司章程的規(guī)定，股東除了應繳付出資外，無須承擔損害賠償、違約金等責任，因此，公司債權人直接請求權的行使范圍僅僅是股東未出資的數額，并無利息、違約金、損害賠償等問題。

其二，股東遲延履行出資義務。當股東遲延履行出資義務時，公司除了有權要求股東履行出資義務外，還有權要求股東承擔違反公司章程的其他法律責任。目前，我國公司法對于股東違反公司章程的法律責任并無特別規(guī)定，筆者認為可以類推違約責任的有關規(guī)則進行處理。我國《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！闭沾祟愅?，當股東遲延履行出資義務時，該股東除了繳付出資，還可能承擔如下責任：一是“違約金”責任。如果公司章程明確規(guī)定若股東違反出資義務應向公司支付一定數額的金錢，則應從其規(guī)定。二是“損害賠償”責任。如果公司章程未明確規(guī)定“違約金”的數額，則公司有權要求違反出資義務的股東承擔“損害賠償”責任。因此，當股東遲延履行出資義務時，公司債權人直接請求權的行使范圍是股東未出資的數額以及股東應支付的“違約金”或應支付的“損害賠償”額。

（二）“補充賠償責任”

如何理解“補充賠償責任”，也可從解釋論和立法論兩個層面展開討論。

1.從解釋論層面展開

補充賠償責任也稱補充責任，是頗具特色的一種責任形態(tài)，其主要特點在于，數個責任人對權利人均應承擔損害賠償責任，但權利人只能按照一定的順序行使賠償請求權，只有排在前位的賠償義務人的賠償不足以彌補損害時，才能請求排在后位的賠償義務人賠償。⑤參見張新寶：《我國侵權責任法中的補充責任》，《法學雜志》2010年第6期。根據《公司法司法解釋（三）》第13條第2款的規(guī)定，未履行出資義務的股東對公司債權人承擔的僅僅是一種補充責任，這就意味著公司債權人的債權未獲清償的，公司是第一順位的責任人，未履行出資義務的股東是第二順位的責任人。這在實務中產生的重要價值是未履行出資義務的股東享有先訴抗辯權，⑥參見前注⑩，李建偉、王艷華文；梁上上：《未出資股東對公司債權人的補充賠償責任》，《中外法學》2015年第3期。也就是當公司不履行到期債務時，公司債權人必須先對公司提起訴訟或仲裁，并就公司財產申請法院強制執(zhí)行，若法院采取強制執(zhí)行措施后公司債權人的債權仍然未得到滿足，公司債權人才可要求未履行出資義務的股東承擔相應的清償責任。

2.從立法論層面展開

從立法論的角度來看，《公司法司法解釋（三）》第13條第2款規(guī)定未履行出資義務的股東承擔補充責任并非一種科學、合理的做法。

首先，補充責任最為主要的特點在于其順序性，⑦參見王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第36頁。也就是責任人按照先后順序承擔法律責任。但公司債權人直接請求權的法理基礎在于民法中的債權人代位權制度，而代位權的內容是債權人以自己的名義代位行使債務人的權利，無論是現行法律的規(guī)定，還是學界的通說，都不曾認為在代位權制度中，債務人為第一順位的債務人，次債務人為第二順位的債務人。

其次，一般而言，在補充責任這一責任形態(tài)中，無論是第一順位責任人，還是第二順位責任人，都是由于其自身的行為具有某種可歸責性并造成了某種損害后果，因此需要對受害人直接承擔責任，只不過其責任有先后順序而已。⑧參見《侵權責任法》第34條、第37條、第40條關于補充責任的相關規(guī)定。但就公司債權人直接請求權而言，未履行出資義務的股東與公司債權人之間原本不存在任何債權債務關系，公司債權人之所以向未履行出資義務的股東主張權利，只不過是在代位行使公司對股東的權利。

再次，補充責任的一個重要特征便是承擔補充責任的人享有先訴抗辯權，但公司債權人直接請求權在本質上屬于債權人代位權，在代位權制度中，次債務人并不享有所謂的先訴抗辯權；換言之，債權人提起代位權訴訟，并不以先對債務人提起訴訟或者仲裁并申請強制執(zhí)行為前提。不僅如此，從實際效果來看，如果賦予未履行出資義務的股東以先訴抗辯權，勢必會增加公司債權人維權的金錢成本和時間成本，并不利于及時、有效地保護公司債權人的利益。

最后，補充責任的另一個重要特征是補充責任人并非終局的責任人，補充責任人承擔責任后有權向第一順位的責任人追償。⑨同前注⑤，張新寶文。但公司債權人直接請求權并不具有這一特征，當未履行出資義務的股東向公司債權人履行清償義務后，該股東無權向公司追償。

綜上所述，《公司法司法解釋（三）》第13條第2款關于補充責任的規(guī)定既缺乏充足的法理依據，也不利于保護公司債權人的合法權益。筆者認為，應當恢復公司債權人直接請求權作為代位權的本來面目，公司債權人直接請求權的內容是公司債權人有權代位行使公司對未履行出資義務的股東的債權，而不是要求未履行出資義務的股東承擔所謂的補充賠償責任。

四、以訴訟方式行使公司債權人直接請求權的相關問題

根據我國《合同法》第73條的規(guī)定，代位權的行使必須通過訴訟的方式進行。既然公司債權人直接請求權的本質屬于債權人代位權，那么其行使方式也應是訴訟，也即公司債權人訴至法院，請求未履行出資義務的股東承擔相應的法律責任。

（一）當事人的訴訟地位

《合同法司法解釋（一）》第16條規(guī)定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人?！笨梢?，在代位權訴訟中，債權人為原告，次債務人為被告，債務人為第三人。照此推論，在公司債權人直接請求權訴訟中，公司債權人為原告、未履行出資義務的股東為被告、公司為第三人。

不過，由于《公司法司法解釋（三）》第13條第2款規(guī)定未履行出資義務的股東承擔的是一種補充責任，因此，司法實務中比較常見的做法是，公司債權人首先起訴公司，經強制執(zhí)行后仍然未獲得清償，再起訴未履行出資義務的股東，要求其承擔補充賠償責任。此外，在司法實務中，有些公司債權人在起訴時將公司和未履行出資義務的股東列為共同被告，這是否符合《公司法司法解釋（三）》第13條第2款關于補充責任的規(guī)定，理論界存在不同的看法。筆者認為，應當允許這種訴訟模式的存在。首先，公司債權人將公司和未履行出資義務的股東列為共同被告，此時其訴訟請求主要有兩項，一是要求公司履行到期債務，二是要求未履行出資義務的股東承擔補充賠償責任。這并沒有違背《公司法司法解釋（三）》第13條第2款關于補充責任的規(guī)定。其次，公司債權人將公司和未履行出資義務的股東列為共同被告，若公司債權人勝訴，法院在判決書中可寫明未履行出資義務的股東承擔的是補充賠償責任，或者進一步寫明在對公司財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由未履行出資義務的股東承擔賠償責任。這種判決并沒有否定未履行出資義務的股東的先訴抗辯權。⑩比較類似的是，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第125條規(guī)定：“一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任?！保?）允許公司債權人將公司和未履行出資義務的股東作為共同被告，這“不但有利于保護債權人利益，也有利于節(jié)約訴訟成本、追求訴訟經濟，還有利于避免矛盾裁決的發(fā)生。”①梁上上：《未出資股東對公司債權人的補充賠償責任》，《中外法學》2015年第3期。

（二）地域管轄

在民事訴訟中，地域管轄的一般規(guī)則是“原告就被告”，也就是由被告住所地人民法院管轄，但依據我國《民事訴訟法》及其司法解釋的相關規(guī)定，對于公司訴訟，我國實行的是特殊的地域管轄，無論被告住所地在什么地方，均由公司住所地法院管轄。②我國《民事訴訟法》第26條規(guī)定：“因公司設立、確認股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第22條規(guī)定：“因股東名冊記載、請求變更公司登記、股東知情權、公司決議、公司合并、公司分立、公司減資、公司增資等糾紛提起的訴訟，依照民事訴訟法第二十六條規(guī)定確定管轄。”問題在于：公司債權人直接請求權訴訟是否屬于我國《民事訴訟法》第26條所規(guī)定的公司訴訟呢？一般認為，實行特殊地域管轄的公司訴訟主要有以下幾個特征：（1）此類訴訟是關于公司的組織法性質的訴訟；（2）此類訴訟大多具備形成之訴的性質；（3）此類訴訟均關涉公司，很多情況下，被告就是公司；（4）此類訴訟時常出現須進行訴的合并的情形；（5）此類訴訟常常對第三人也發(fā)生效力，也即所謂判決的對世效力。③參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋的理解與適用》（上），人民法院出版社2015年版，第163-164頁。盡管公司債權人直接請求權訴訟與公司有關，但該訴訟并不具備公司訴訟的主要特征，④公司債權人直接請求權訴訟涉及的是行為法，并非組織法；公司債權人直接請求權訴訟屬于給付之訴，并非形成之訴；公司債權人直接請求權訴訟的被告是股東，而非公司。更多地屬于傳統(tǒng)的民事訴訟，應由被告住所地人民法院管轄。筆者得出這一結論，與我國相關法律關于代位權訴訟的地域管轄的規(guī)則也是完全吻合的?！逗贤ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?4條規(guī)定：“債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄?！?/p>

不過，需要指出的是，在司法實務中，公司債權人可能在起訴時將公司和未履行出資義務的股東列為共同被告，要求公司履行到期債務，并要求未履行出資義務的股東承擔補充賠償責任。在這種情況下，根據《民事訴訟法》第21條第3款的規(guī)定，每一個被告的住所地法院都享有管轄權，⑤我國《民事訴訟法》第21條第3款規(guī)定：“同一訴訟的幾個被告住所地、經常居住地在兩個以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權?！币虼?，公司債權人既可以在公司住所地法院起訴，也可以在未履行出資義務的股東的住所地法院起訴。

（三）舉證責任

前已述及，公司債權人直接請求權的成立須滿足兩個要件：（1）公司債權人對公司的到期債權未能實現；（2）股東未向公司履行出資義務。實踐中容易發(fā)生爭議的是，第二個要件的舉證責任如何分配，究竟是由公司債權人證明股東未向公司履行出資義務，還是由股東自行證明其已經向公司履行了出資義務。

在債權人代位權訴訟實務中，絕大多數法院適用或參照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱：《民事訴訟證據司法解釋》）第5條第2款的規(guī)定，⑥《民事訴訟證據司法解釋》第5條第2款規(guī)定：“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任?！闭J為應由被告也就是次債務人自行舉證證明其已經履行了對債務人的到期債務，否則認定次債務人未履行該債務。如果照此推論，在公司債權人直接請求權訴訟中，公司債權人作為原告無須證明作為被告的股東未履行出資義務，而應由股東自行舉證證明已向公司履行了出資義務，否則股東應承擔舉證不能的不利后果。然而，《公司法司法解釋（三）》第20條規(guī)定：“當事人之間對是否已履行出資義務發(fā)生爭議，原告提供對股東履行出資義務產生合理懷疑證據的，被告股東應當就其已履行出資義務承擔舉證責任?！比绻诠緜鶛嗳酥苯诱埱髾嘣V訟中適用這一規(guī)定，那么公司債權人作為原告無須舉證證明股東未履行出資義務，但應當提供對股東已經履行出資義務產生合理懷疑的證據。可見，《民事訴訟證據司法解釋》第5條第2款與《公司法司法解釋（三）》第20條之間存在一定的矛盾。如何解決這一矛盾，可從解釋論和立法論兩個層面展開討論。從解釋論的角度來說，就舉證責任的分配而言，《民事訴訟證據司法解釋》屬于一般法，《公司法司法解釋（三）》屬于特別法，根據特別法優(yōu)先于一般法的原則，處理公司債權人直接請求權糾紛應適用《公司法司法解釋（三）》第20條。從立法論的角度來說，筆者認為，根據《公司法司法解釋（三）》第20條之規(guī)定，要求公司債權人在訴訟中提供對股東履行出資義務產生合理懷疑的證據并不妥當，其理由是，在2013年修改《公司法》之前，我國實行的是注冊資本實繳制（僅允許一部分認繳），且公司的注冊資本、實收資本都應辦理工商登記，此外，還有較為嚴格的驗資制度。這些規(guī)則足以保障公司成立后股東實際履行出資義務。在這種情況下，在公司債權人直接請求權訴訟中，要求原告提供對股東履行出資義務產生合理懷疑的證據有一定的合理性。我國2013年修改《公司法》之后，我國取消了注冊資本實繳制，改為注冊資本認繳制，廢除了驗資制度，且工商登記只記載注冊資本，不記載實收資本，出資期限也由股東自行約定；如此一來，公司成立后，股東并未實際繳納出資便成為十分正常乃至十分普遍的現象。在這種情況下，在公司債權人直接請求權訴訟中，仍然要求原告提供對股東履行出資義務產生合理懷疑的證據就顯得有些苛刻了。故此，筆者認為，公司資本制度改為認繳制后，公司債權人提起公司債權人直接請求權訴訟，無須舉證證明股東未履行出資義務，也無須提供對股東已經履行出資義務產生合理懷疑的證據，而是應由股東自行證明其已經履行了出資義務。

至于股東如何證明其已經履行了出資義務，實踐中容易發(fā)生爭議的是：股東僅提供了公司出具的出資證明書，未提供其他證據，法院是否能夠認定其已經履行了出資義務？筆者認為，公司與股東之間存在著十分密切的聯(lián)系（絕大多數公司都是由股東控制和管理，為股東的利益服務），二者很容易惡意串通，以損害公司債權人的利益。因此，在審判實務中，僅有公司出具的出資證明書時，法院在認定上應慎之又慎。一般而言，僅僅憑借公司的一紙出資證明書并不能證明股東已經履行了出資義務，而是應有其已經履行出資義務的其他證據：如果是貨幣出資，應有相應的付款憑證；如果是貨幣之外的其他動產出資，應有相應的交接手續(xù)證明；如果是房屋、土地使用權等不動產投資，應有相應的過戶登記手續(xù)證明；如果是知識產權出資，也應有相應的權屬登記手續(xù)證明。

五、公司債權人直接請求權行使的效力

（一）效果的歸屬

按照大陸法系的一般理論，代位權行使的效果直接歸屬于債務人而不是債權人，其理由在于：“債權人行使代位權雖以自己之名義為之，但所行使者，究屬債務人之權利，則其請求之標的，不得逾越債務人權利之范圍，債權人請求第三債務人給付時，受領權人為債務人，債權人雖得代位受領，惟所得利益仍應直接歸屬于債務人，代位受領之債權人不得以之專供清償自己之債權。債權人如需用以供清償自己債權，應經債務人同意，或依強制執(zhí)行程序始可。”⑦參見孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006年版，第523頁。然而，我國民法似乎并未采納這種傳統(tǒng)見解，而是認為代位權行使的效果直接歸屬于債權人而非債務人?！逗贤ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?0條規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！雹嘁灿袑W者認為，《合同法司法解釋（一）》的這一規(guī)定并不意味著代位權行使的效果直接歸屬于債權人，而只是借助于抵銷制度間接歸屬于債權人。參見韓世遠：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，第297頁。依據這一規(guī)定，在公司債權人直接請求權訴訟中，如果公司債權人勝訴，則由未履行出資義務的股東向公司債權人履行清償義務，股東履行該義務后，則公司債權人與公司、股東與公司之間相應的債權債務關系歸于消滅。具體而言，當未履行出資義務的股東向公司債權人履行義務后將產生如下兩方面效果。其一，公司債權人與公司之間相應的債權債務關系歸于消滅。如果公司債權人的債權全部得到清償，則公司債權人與公司之間的債權債務關系歸于消滅；如果公司債權人的債權得到部分清償，則就剩余的部分公司債權人仍然有權要求公司清償。其二，股東與公司之間相應的債權債務關系歸于消滅。如果股東向公司債權人的清償數額等于其未向公司履行的出資數額，則應認定股東已經完全履行了出資義務，公司不得再要求股東履行出資義務或承擔其他法律責任，也不得以股東未履行出資義務為由限制乃至剝奪該股東的股權；如果股東向公司債權人的清償數額小于其未向公司履行的出資數額，則公司仍然有權就剩余的出資義務要求股東承擔相應的法律責任。

（二）其他問題

關于公司債權人直接請求權行使的效力，還有如下問題值得討論。

其一，公司債權人的處分權。一般認為，債權人代位行使的權利并非自身的權利，而是債務人的權利，因此不得任意處分該權利。照此推論，在公司債權人直接請求權訴訟中，公司債權人雖然能夠代位行使公司對股東的權利，但不得任意處分該權利。例如，公司債權人不得免除股東的出資義務、不得同意股東延期履行出資義務等。

其二，公司的處分權。債權人行使代位權后，對于被代位行使的權利，債務人的處分權是否因此受到限制，理論上有肯定說與否定說兩種不同的觀點。我國學者多采肯定說，其理由在于如果對于債務人的處分權能不加以限制，允許債務人任意處分其財產，勢必使債權人代位權制度的目的落空。⑨參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第587頁。就公司債權人直接請求權而言，如果公司債權人對未履行出資義務的股東提起訴訟，那么公司對該股東享有的要求其繳付出資的權利就受到了限制，例如，公司不得拋棄、免除、讓與該權利，不得通過減資等方式減輕股東的責任。

其三，股東的抗辯權。債權人系代位行使債務人之權利，就次債務人而言，無論權利是由債務人自行行使，還是由債權人代位行使，均不影響其法律地位。因此，凡次債務人對于債務人能夠主張的抗辯權，均可用以對抗債權人。同理，在公司債權人直接請求權訴訟中，未履行出資義務的股東對公司的抗辯，可以向公司債權人主張。不過，前已述及，當公司不履行到期債務時，未履行出資義務的股東的出資期限加速到期，因此，在這種情況下，未履行出資義務的股東不得以出資期限尚未屆至為由對公司債權人提出抗辯。

（責任編輯：徐瀾波）

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1005-9512（2016）05-0096-12

周珺，華東政法大學經濟法學院副教授，法學博士。