劉黎明，盧銀華

(1.四川警察學(xué)院，四川 瀘州 6460000；2.四川擁慧律師事務(wù)所，四川 瀘州 646000)

評(píng)《反家庭暴力法》
——以海峽兩岸四地為視角

劉黎明1，盧銀華2

(1.四川警察學(xué)院，四川 瀘州 6460000；2.四川擁慧律師事務(wù)所，四川 瀘州 646000)

家庭暴力已經(jīng)成為全世界普遍存在的一個(gè)社會(huì)問題。中國海峽兩岸四地分別制定、出臺(tái)了相關(guān)法律對(duì)家庭暴力行為進(jìn)行遏制。中國大陸《反家庭暴力法》于2016年3月1日正式實(shí)施，該法是中國大陸首部關(guān)于家庭暴力的法律，其增設(shè)了人身保護(hù)令制度，為受害人提供了強(qiáng)有力的保護(hù)。海峽兩岸四地的“家暴法”在“家庭”、“家暴行為”、“家庭成員”、“人身保護(hù)令制度”等范疇各有千秋。遏制家暴行為應(yīng)多思考社會(huì)層面的解決辦法，增強(qiáng)社會(huì)干預(yù)機(jī)制，以期完善中國大陸《反家庭暴力法》。

家庭成員；家庭暴力；人身保護(hù)令；干預(yù)機(jī)制；兩岸四地

家庭暴力是不文明的行為，也是違法甚至犯罪行為。為防治家庭暴力，維護(hù)家庭成員的合法權(quán)益以及和睦的家庭關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定及家庭的和諧，2015年12月27日十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議通過了《中華人民共和國反家庭暴力法》(本文簡稱大陸《反家暴法》)，于今年3月1日正式實(shí)施。在此之前，中國澳門于2012年12月29日發(fā)布了《家庭暴力防治法(草案)》(本文簡稱《草案》)；中國香港于1986制訂了《家庭暴力條例》(本文簡稱《條例》，2008年6月進(jìn)行了第一次修訂，2009年12月進(jìn)行了第二次修訂，于2010年1月1日正式實(shí)施；中國臺(tái)灣于1998年6月24日頒布了《家庭暴力防治法》(本文簡稱《防治法》)，這也是亞洲地區(qū)第一部家庭暴力防治法，1999年全面實(shí)施。筆者撰寫本文的目的在于通過比較兩岸四地反家庭暴力法規(guī),加強(qiáng)社會(huì)干預(yù)機(jī)制，以期完善我國《反家庭暴力法》。

一、刑法學(xué)視角的“家庭暴力行為”

關(guān)于家庭暴力行為的定義，字面意義是指發(fā)生在家庭內(nèi)部成員之間的暴力行為。很顯然這個(gè)定義是非常地抽象、模糊，若使這個(gè)概念更加精確，那就需要解決這兩個(gè)問題：第一，家庭暴力行為中的“家庭”及“家庭成員”如何定義；第二，家庭暴力行為中的“暴力”有哪些形式。在理論上還是在立法層面上，通觀兩岸四地，對(duì)其沒有一致的解釋，分析如下：

(一)關(guān)于“家庭”的范圍

關(guān)于家暴行為中的“家庭”如何定義，其主要觀點(diǎn)有廣義、狹義兩種。狹義“家庭”僅僅指的是限于通過血緣、婚姻還有法律擬制關(guān)系形成的具有共同生活關(guān)系的組合體，這個(gè)組織體在社會(huì)學(xué)上稱為家庭[1]3；廣義觀點(diǎn)的“家庭”還包括具有親密關(guān)系、曾經(jīng)有過親密的人(如戀人、性伴侶或者是同居者)的組合體。[2]

1.港、澳、臺(tái)相關(guān)制度簡介。

我國臺(tái)灣地區(qū)《防治法》第二條的規(guī)定，“本法所稱家庭暴力者，謂家庭成員之間實(shí)施身體上或精神上不法侵害行為；本法所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實(shí)施家庭暴力行為而成立其它法律所規(guī)定之犯罪。”該法條所講的家庭成員，不只是指通過姻親等而形成的“家庭成員”，還包括其他關(guān)系形成的“家庭成員”。因此，臺(tái)灣地區(qū)對(duì)家庭的定義采取的是廣義的觀點(diǎn)，即由廣義的“家庭成員”組成的組合體。

香港屬英美法系范圍，《條例》第二條所規(guī)定的家庭的概念也是廣義的概念，即“家庭”的范圍“有著親密關(guān)系、或有過親密關(guān)系的情人亦或是性生活伴侶”的組合體。

澳門地區(qū)《草案》在咨詢過程中主流觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該將同性伴侶、非婚同居者、不同居的親密關(guān)系等也應(yīng)包含在家庭暴力行為之中。[3]3該觀點(diǎn)表明，澳門的《草案》對(duì)家庭概念的定義采取了廣義的觀點(diǎn)。

2.我國大陸《反家暴法》對(duì)“家庭”的規(guī)定。

中國大陸《婚姻法司法解釋(一)》規(guī)定，“家庭”限制在通過姻親、血親亦或者是法律擬制的家庭成員以及同居關(guān)系組成的組合體，而《反家暴法》的規(guī)定和《婚姻法》是一致的。由此可知，中國大陸對(duì)于家庭的定義采取的是狹義的觀點(diǎn)。

(二)比較“家庭成員”的范圍

1.港、澳、臺(tái)相關(guān)制度簡介。

我國臺(tái)灣《防治法》第一章第三條規(guī)定：家庭成員“包括以下及其子女：(1)配偶或前配偶；(2)現(xiàn)有或曾有同居關(guān)系、家長家屬或家屬間關(guān)系?！笨梢姡斗乐畏ā穼ⅰ霸惺聦?shí)上的夫妻關(guān)系”、“前配偶”、“同居關(guān)系”納入了“家庭成員”范圍。

2010年香港正式實(shí)施的《條例》第二條的規(guī)定結(jié)合了英美地區(qū)的司法實(shí)踐，其家庭成員的范圍包括：(1)通過姻親、血親或者法律擬定的關(guān)系而形成的家庭成員；(2)前配偶、現(xiàn)有或曾有過親密關(guān)系的伴侶、前異性同居者、以及直系和延伸家庭關(guān)系的成員。

澳門地區(qū)對(duì)于“家庭成員”的概念沒有明確的法律界定，在《草案》咨詢文本中，根據(jù)該法案第二章第三條的規(guī)定其家庭成員包括如下：(1)直系血親尊親屬或卑親屬；(2)配偶或前配偶，以及與其同住的直系血親尊親屬或卑親屬；(3)與行為人現(xiàn)有或曾有類似配偶狀況共同生活的人，以及與其同住的直系血親尊親屬或卑親屬；(4)與行為人現(xiàn)時(shí)或曾在情侶的親密狀況下共同生活的同性的人，以及與其同住的直系血親尊親屬或卑親屬；(5)與行為人擁有共同的一親等直系血親卑親屬的人；(6)基于年齡、殘疾、疾病、懷孕或因經(jīng)濟(jì)上依賴而與行為人同住的能力弱的人。[4]澳門《草案》的“家庭成員”還將“前配偶”、“曾有類似配偶狀況共同生活的人”、“與行為人現(xiàn)時(shí)或曾在情侶的親密狀況下共同生活的人”納入其范疇。

2.中國大陸《反家暴法》中對(duì)“家庭成員”范圍的規(guī)定。

中國大陸《反家暴法(草案)》對(duì)家暴的主體的行為方式做出了說明，草案第二章指出“以下幾方面界定：(1)婚姻家庭、未婚同居家庭中；(2)家庭暴力可發(fā)生在夫妻之間、曾有配偶關(guān)系的人間?！焙髞碓凇斗醇冶┓ā访鞔_規(guī)定同居關(guān)系的人也適用本法的規(guī)定，可見本法將同居關(guān)系的人納入“家庭成員”的范疇。

(三)有關(guān)“家庭暴力”的形式

關(guān)于家庭暴力行為中的“暴力”究竟有哪些形式，在理論上有各種各樣的解釋，但主要的觀點(diǎn)有兩種：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，家庭暴力行為中的暴力形式有三種：一是對(duì)身體的暴力，比如對(duì)人身體進(jìn)行毆打、體罰，或者是人身自由，或者是用上述暴力行為對(duì)他人的人身進(jìn)行威脅；二是對(duì)精神的暴力行為，如經(jīng)常謾罵受害者，或讓受害者從事過度的體力勞動(dòng)；三是性行為暴力，比如強(qiáng)行與受害者發(fā)生性關(guān)系、對(duì)受害實(shí)施猥褻，或者是不間斷的對(duì)其進(jìn)行性騷擾等暴力行為。[3]4內(nèi)地還有一些學(xué)者認(rèn)為，家庭暴力的形式可分成硬暴力和軟暴力兩種。[5]即上述所說的身體的暴力和精神的暴力。筆者認(rèn)為性行為暴力既可以是身體的暴力，也可以是精神的暴力。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，家庭暴力行為形式除了上述幾種類型暴力以外，還應(yīng)該包括經(jīng)濟(jì)或財(cái)產(chǎn)上的暴力。近幾年來，就家庭暴力行為的暴力形式問題，甚至還有些學(xué)者則認(rèn)為暴力行為還應(yīng)該包括“冷暴力”或稱為“精神暴力”。所謂經(jīng)濟(jì)或財(cái)產(chǎn)上的暴力行為，就是指對(duì)受害者進(jìn)行實(shí)施經(jīng)濟(jì)上的暴力侵害行為，比如切斷受害者的經(jīng)濟(jì)來源或者是損害受害者的財(cái)產(chǎn)。[3]5所謂“冷暴力”亦即“精神暴力”，就是指在家庭成員內(nèi)部之間產(chǎn)生矛盾或發(fā)生沖突后，一方對(duì)另一方采取的非人身侵害的方式，從精神上孤立對(duì)方，比如對(duì)受害者采取不理不睬、漠不關(guān)心、輕視、冷淡、疏遠(yuǎn)等“暴力”行為方式，使受害者感受到精神方面的侵害，最明顯的特點(diǎn)是雙方語言交流降到最低。[6]238“冷暴力”也稱無形的暴力，也是一種精神折磨方式，因此，應(yīng)該將其納入家庭暴力行為范疇。

1.港、澳、臺(tái)相關(guān)制度簡介。

臺(tái)灣地區(qū)《防治法》第一章第二條的規(guī)定，“家庭暴力者，謂家庭成員之間實(shí)施身體或精神上的不法侵害之行為”，其家庭暴力行為形式也如同上述第一種觀點(diǎn)的暴力行為形式。香港2009年修訂的《條例》第一條第二款對(duì)家庭的定義，家庭暴力行為包括六種形式，前三種家暴為身體、精神和性方面的暴力行為，后三種家庭暴力行為則為疏忽照顧兒童、長者或精神上無行為能力人士，親密關(guān)系中的纏繞行為，以及讓兒童生活在家庭暴力的環(huán)境之下?！稐l例》對(duì)家庭暴力行為的方式采用了列舉的方式，可以看出香港特區(qū)較符合第二種觀點(diǎn)。

澳門的《草案》第二條定義了家庭暴力行為，即“家庭成員間做出的傷害身體或健康、性侵犯、剝奪自由，又或其他身體或精神上不法侵害的行為?！笨芍?，澳門的《草案》中采用的是第一種觀點(diǎn)意向。但是，《草案》咨詢文本中的內(nèi)容“精神暴力”即“冷暴力”和“疏忽照顧兒童”是否在家庭暴力行為范圍內(nèi)，以及家庭暴力行為的“暴力”形式能否包括經(jīng)濟(jì)上或財(cái)產(chǎn)上的暴力是最受關(guān)注的議題。

2.關(guān)于大陸《反家暴法》的規(guī)定。

根據(jù)最高人民法院在《婚姻法司法解釋(一)》中對(duì)家庭暴力的法律解釋，家庭暴力“是指行為人毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或其他手段，……”以及《家暴法》第二條規(guī)定“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為”，對(duì)家庭暴力行為的定義和第一種觀點(diǎn)較為相似。

(四)評(píng)析

對(duì)于家庭暴力行為的定義，從不同的角度可能會(huì)有不同的結(jié)論與觀點(diǎn)：從社會(huì)學(xué)角度家庭暴力行為則側(cè)重的是家庭結(jié)構(gòu)、人與人之間的特殊關(guān)系；從刑法學(xué)角度，家庭暴力行為則重點(diǎn)是家庭暴力行為的定罪與量刑。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法學(xué)上的犯罪構(gòu)成理論和定罪與量刑的視角來分析家庭暴力行為。

1.家庭暴力行為中的“家庭”范圍應(yīng)以共同生活為條件。

從各地刑法學(xué)上的犯罪構(gòu)成理論來探討，家庭暴力行為的本質(zhì)是一種持續(xù)的、具有隱蔽性的、重復(fù)性的加害行為，通俗地講就是虐待行為。對(duì)于這一點(diǎn)，聯(lián)合國家暴問題專委會(huì)對(duì)家庭暴力行為表述為，家庭內(nèi)部的暴力行為表現(xiàn)為人身虐待，往往一再重復(fù)地發(fā)生，并與精神折磨、忽視基本生理需要和性騷擾等暴力行為有關(guān)。[7]3而作為各地刑法意義上的虐待行為，施暴者與受害者之間應(yīng)當(dāng)具有在一起共同生活或共同工作的特殊關(guān)系，或者相互之間具有保護(hù)、教育、照顧的特殊關(guān)系。發(fā)生在家庭內(nèi)部成員之間的虐待行為，如對(duì)配偶的打罵，就是基于共同的生活關(guān)系而產(chǎn)生的虐待行為；發(fā)生在教育、康復(fù)等機(jī)構(gòu)的虐待行為，如幼兒園老師體罰兒童以及養(yǎng)老院的工作人員不人道的對(duì)待老人，這些就是基于教育、照顧關(guān)系而產(chǎn)生的虐待行為；發(fā)生在雇主與雇員之間的虐待行為，如雇主強(qiáng)迫雇員過度勞累工作，這種行為是基于共同工作關(guān)系而產(chǎn)生的虐待行為。很顯然，對(duì)于家庭暴力性質(zhì)的虐待來說，施暴者與受害者之間必須具有在一起共同生活的這一特殊關(guān)系，否則，家庭暴力性質(zhì)的虐待行為就無從談起。因此，在家庭暴力行為中的“家庭”范圍上，筆者比較贊同第一種觀點(diǎn)，首先是指通過婚姻、血緣和法律擬制關(guān)系而形成的具有共同生活關(guān)系的家庭；其次也包括雖然并非基于上述關(guān)系，但是在客觀上的確有某種親密關(guān)系并在一起共同生活的組合體，比如在一起共同生活的情侶，亦或者是性伴侶。可以看出，對(duì)家庭暴力行為來說，其家庭的含義可以超越法律的規(guī)定，但是必須符合施暴者與受害者在一起共同生活這樣的條件。香港《條例》也將有著親密關(guān)系、或者是曾經(jīng)有過親密關(guān)系的情人納入家庭暴力行為之中。

澳門《草案》在咨詢過程中，有學(xué)者提出在給家庭暴力行為下定義時(shí)，要將同性伴侶、非婚關(guān)系以及不同居的親密關(guān)系等內(nèi)容也涵蓋在家庭暴力行為之中。[8]

綜上所述，筆者對(duì)將同居的性伴侶及非婚關(guān)系者(共同生活)納入家庭暴力行為定義之中表贊同，但不認(rèn)同將“不同居的親密關(guān)系”也納入家庭暴力行為定義之中。理由如下：第一，正如界定家庭暴力行為中的“家庭”范圍時(shí)上文所指出的那樣，各個(gè)國家和地區(qū)的立法例并不一致，并非是所有國家或地區(qū)的立法例都贊同將有親密關(guān)系但不同居的情況納入家庭暴力行為的范疇，因此，如果說要參考其他國家或地區(qū)的立法例，就要首先了解清楚其他國家或地區(qū)究竟有哪些不同的立法例，然后再結(jié)合本地區(qū)的實(shí)際情況來參考哪一種立法例更有道理。第二，筆者之所以反對(duì)將不同居但具有親密關(guān)系的情況排除在家庭暴力行為的定義之外，不僅僅是因?yàn)闃?gòu)成刑法意義上的家庭暴力虐待行為本身要求具有在一起共同生活這樣一個(gè)必備條件，而且這樣認(rèn)定家庭暴力行為，事實(shí)上也并不會(huì)放縱“不同居但有親密關(guān)系”者之間實(shí)施的暴力行為。例如，甲女與乙男未婚同居，后來分手，但乙男經(jīng)常去騷擾甲女，如果乙男打傷甲女，那就構(gòu)成故意傷害罪，如果乙男強(qiáng)行違背甲女的意志而與其發(fā)生性關(guān)系，那就會(huì)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。由此可見，對(duì)不同居但具有親密關(guān)系的人相互之間的暴力行為，完全可以按照刑法相關(guān)規(guī)定來進(jìn)行處理，將其納入家庭暴力行為定義之中是沒有什么實(shí)際意義的，反而會(huì)引起不必要的理論上的混亂。由此可見，筆者非常贊同中國大陸這部《反家暴法》的做法，即對(duì)“家庭”的定義限制在通過婚姻、血親亦或者是法律擬制的家庭成員的組合體以及同居關(guān)系組成的組合體是正確的，立法也是先進(jìn)的，符合了施暴者與受害者共同生活在一起這個(gè)必要條件。其次筆者也非常贊成我國臺(tái)灣的做法，根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)《防治法》第二條的規(guī)定，其對(duì)“家庭”的定義也是準(zhǔn)確的。

2.不符合“同居關(guān)系”不應(yīng)該納入“家庭成員”范疇。

“非婚同居作為一種社會(huì)現(xiàn)象在我國已是普遍存在，這種現(xiàn)象隱含著社會(huì)的開放和對(duì)非婚同居的認(rèn)可”。[9]266“同居關(guān)系是否合法或是否符合一般的道德觀念我們暫且不論，可以看到的是同居關(guān)系中的當(dāng)事人確實(shí)是以一般家庭的生活狀態(tài)在相處，而且從不知情的角度講同居的確保持著家庭關(guān)系的外觀?！盵10]那么，出于對(duì)平等權(quán)利的保護(hù)，我們將這種關(guān)系納入相同的保護(hù)范圍是合理的。所以，由中國大陸《反家暴法》中第三十七條規(guī)定的“家庭成員以外共同生活的人之間實(shí)施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行”可知，將同居關(guān)系劃入了家庭暴力的發(fā)生范圍及臺(tái)灣《防治法》將現(xiàn)有事實(shí)上的夫妻關(guān)系的人納入家庭暴力的主體范圍，筆者認(rèn)為這是合理的，也認(rèn)同這種做法。

然而臺(tái)灣將“前配偶”、“曾有事實(shí)上的夫妻關(guān)系”的人納入家庭暴力主體范圍，筆者認(rèn)為是沒有必要的。在日常生活中，前配偶由于曾經(jīng)的婚姻關(guān)系或孩子的撫養(yǎng)問題會(huì)經(jīng)常接觸到對(duì)方，發(fā)生在前配偶之間的暴力行為也較為常見，但是前配偶畢竟已經(jīng)結(jié)束了婚姻關(guān)系，脫離了“家庭”這個(gè)概念的范疇。男女朋友只是關(guān)系較為親密的兩個(gè)人，沒有建立起家庭關(guān)系，所以曾有配偶關(guān)系或者性伴侶關(guān)系的人，其實(shí)質(zhì)都超出了“家庭”這一概念范疇。對(duì)于發(fā)生在這類關(guān)系中的暴力行為，完全可以由現(xiàn)有的民法和刑法等法律來進(jìn)行規(guī)制。

香港《條例》將“曾有過親密關(guān)系的情人”納入家暴主體范疇，因其屬于英美法系地區(qū)，其立法例借鑒了英美地區(qū)的立法例，而美國、新西蘭等國家甚至將同性戀人也納入家庭暴力的家庭成員范疇，但筆者是認(rèn)同香港地區(qū)的做法的。

對(duì)于澳門《草案》咨詢文本中所規(guī)定的“家庭成員”范疇，筆者認(rèn)為沒有必要將前配偶、曾有類似配偶狀況共同生活的人納入家庭暴力主體范圍。這樣既會(huì)造成法律的重復(fù)規(guī)定也不利于法律有效的實(shí)施，還會(huì)造成法律資源無法得到充分的利用，致使法律資源被浪費(fèi)。其實(shí)，家暴較之其他暴力的特殊之處就在于家庭關(guān)系的存在，尤其是婚姻關(guān)系和事實(shí)婚姻關(guān)系，其它關(guān)系中的暴力侵害都可以用澳門現(xiàn)行的民法、刑法來進(jìn)行規(guī)制。比如，《澳門刑法典》的第一百四十六條第二款所規(guī)定的“虐偶情況”其實(shí)就已經(jīng)涉及到了上述兩種人。因之,“前配偶及與家庭暴力行為人曾有類似配偶狀況共同生活的人”的所謂的“家庭暴力”問題可以通過澳門現(xiàn)行的刑法得以解決。此外，筆者還認(rèn)為上文中所規(guī)定的“現(xiàn)時(shí)或曾在情侶的親密狀況下共同生活的同性的人”不應(yīng)被納入家暴行為的主體范圍，原因是澳門屬于大陸法系地區(qū)，其不同于香港地區(qū)，畢竟該地區(qū)的法制不同于大陸，道德理念也不同。所以，澳門不應(yīng)該參考這些地區(qū)的立法例，更何況中國大陸和臺(tái)灣地區(qū)也未將這些規(guī)定在法律當(dāng)中，所以，沒有必要將“現(xiàn)時(shí)或曾在情侶的親密狀況下共同生活的同性的人”納入家暴行為的主體范疇，因其并不滿足“同居關(guān)系”的條件。

3.家庭暴力行為中的“暴力”形式應(yīng)該以刑法規(guī)定為法律依據(jù)。

從刑法角度，筆者認(rèn)為，家庭暴力行為中的“暴力”形式不應(yīng)該包括經(jīng)濟(jì)上或財(cái)產(chǎn)上的暴力，以及不應(yīng)該包括“冷暴力”，即“精神暴力”，也不應(yīng)該包括“疏忽照顧未成年或無行為能力的家庭成員”。

首先，從刑法學(xué)理論以及刑法的相關(guān)的規(guī)定來看，所謂的暴力，通常都是針對(duì)人身而言的。在《中華人民共和國刑法》(本文簡稱《刑法》)分則中，有很多罪名中的暴力行為都是針對(duì)人身的，如強(qiáng)奸罪、綁架罪、脅迫罪等，《澳門刑法典》分則中亦有如是規(guī)定。因此，將家庭內(nèi)部經(jīng)濟(jì)上或財(cái)產(chǎn)上的侵害行為也看成是家庭暴力行為中的“暴力”，并不符合刑法意義上的暴力概念，是從社會(huì)學(xué)的角度所得出的一種“暴力”概念。其實(shí)，對(duì)于各個(gè)地區(qū)來說將家庭成員間的經(jīng)濟(jì)上或財(cái)產(chǎn)上的侵害行為排除在家庭暴力行為之外，從刑法學(xué)上來看并不會(huì)放縱這類行為。如，丈夫經(jīng)常通過不給妻子或孩子吃飽的手段，就屬于對(duì)其精神上的摧殘和虐待，對(duì)此可以按“虐待罪”來追究丈夫的刑事責(zé)任。至于在家庭成員間一方損害另一方財(cái)產(chǎn)的行為，在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)清楚的情況下也可以按各地區(qū)刑法學(xué)的規(guī)定來追究行為人的責(zé)任。因此，將家庭內(nèi)部成員之間發(fā)生的經(jīng)濟(jì)上的或財(cái)產(chǎn)上的侵害行為視為家庭暴力行為，這從社會(huì)學(xué)的角度可以解釋，但在刑法上就沒有實(shí)際意義。所以沒有必要將這一行為納入“暴力”形式范疇。

其次，所謂的“冷暴力”即“精神暴力”完全是一種不作為，不符合家庭暴力的“故意作為”這一條件，因此不應(yīng)該將其納入家庭暴力犯罪的范疇，不能與家庭暴力條件中的“故意作為”相提并論，因此，“冷暴力”是無法定罪的。

再次，“疏忽照顧未成年或無行為能力的家庭成員”其規(guī)制的是一種過失不作為犯罪，即有義務(wù)照顧而不作為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的行為，這一行為在現(xiàn)行刑事制度下已包括在內(nèi)，可按現(xiàn)行刑法處理。

最后，澳門在今后的立法中沒有必要將這幾種行為納入家庭暴力范疇，至于香港的《條例》中將“疏忽照顧兒童、長者或精神上無行為能力的人”納入家庭暴力范疇，這種立法主要參考英美地區(qū)的一些觀念，將過失行為也視為家庭暴力行為。

綜上所述，筆者非常認(rèn)同中國大陸《反家暴法》第二條的規(guī)定以及臺(tái)灣《防治法》“本法所稱暴力罪者，謂家庭成員間故意實(shí)施家庭暴力行為而成立其他法律所規(guī)定之犯罪”之規(guī)定，即根據(jù)刑法不足以構(gòu)成犯罪的，就不能稱之為刑法意義上的家庭暴力行為。從這個(gè)定義也可以看出上，家庭暴力行為的實(shí)施者的主觀意志是故意的，上述不作為行為不符合大陸法系的法理，因此，中國大陸沒有將上述的不作為行為規(guī)定在暴力行為形式之中。

二、人身保護(hù)令制度

人身保護(hù)令是一種專門防治家暴的機(jī)制，自今年3月1日《反家暴法》實(shí)施以來，該機(jī)制在有效預(yù)防與制止家暴、維護(hù)受害者的人身權(quán)益方面發(fā)揮了極大地作用。就總的來說，港、臺(tái)以及大陸地區(qū)都已確立了該制度，但是在香港的《條例》中其稱為“強(qiáng)制令”，且已順利實(shí)施，澳門地區(qū)尚未進(jìn)行專門的立法，但已立入《草案》?？梢哉f，人身保護(hù)令制度在我國《反家暴法》立法中，是一項(xiàng)新的制度，但其內(nèi)容與其他地區(qū)有所不同。

(一)涵義

人身保護(hù)令系源于英國的一項(xiàng)古老的制度，具有保障人身自由權(quán)利不受非法限制和剝奪的作用。人身保護(hù)令是普通法令狀的重要形式。要理解人身保護(hù)令，就先要了解令狀制度。令狀是指以國家或其他有權(quán)法律機(jī)關(guān)名義簽發(fā)的、要求那接受令狀的人去作或不作某事的、法院的書面命令。令狀可以分為權(quán)利令狀和非常令狀。權(quán)利令狀是指理所當(dāng)然簽發(fā)的或出于權(quán)利而準(zhǔn)許的令狀，權(quán)利令狀最初用于金錢債務(wù)訴訟和其他動(dòng)產(chǎn)訴訟中，后來僅限于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的回復(fù)之訴；非常令狀的目的在于保護(hù)個(gè)人的權(quán)利，所針對(duì)的是行政人員或低級(jí)法院人員可能對(duì)當(dāng)事人的侵害。人身保護(hù)令屬于非常令狀的范圍。[11]75-146

(二)起源及演進(jìn)

3．腫瘤病理組織學(xué)檢查：常規(guī)蘇木精-伊紅(HE)染色觀察組織標(biāo)本的病理改變，采用免疫組織化學(xué)染色法檢測(cè)腫瘤組織Ki67表達(dá)，以Ki67陽性表達(dá)細(xì)胞占總細(xì)胞數(shù)的百分比表示細(xì)胞增殖指數(shù)。

關(guān)于人身保護(hù)令的起源，眾說紛紜，但可以根據(jù)現(xiàn)存的資料對(duì)人身保護(hù)令的發(fā)展過程做一個(gè)梳理：

人身保護(hù)令確立于13世紀(jì)，到17世紀(jì)，人身保護(hù)令成為《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗返囊徊糠郑蔀榉ㄖ螒?yīng)對(duì)任意統(tǒng)治的一種手段。[11]206-222傳統(tǒng)上，人身保護(hù)令由受監(jiān)禁者個(gè)人向法院提出，法院命令羈押人員或者羈押機(jī)構(gòu)將被羈押人員帶至民事法庭前，以確定羈押是否合法。但是人身保護(hù)令發(fā)展至今，其適用領(lǐng)域已經(jīng)有了很大的擴(kuò)展，在刑事、民事和行政領(lǐng)域都有所應(yīng)用。[12]31-40

(三)防治家庭暴力的人身保護(hù)令

防治家庭暴力的人身保護(hù)令屬于民事保護(hù)令。民事保護(hù)令，指法院為保護(hù)特定的人使其免受侵?jǐn)_、傳喚而做出的命令或裁判。[13]《元照英美法詞典》對(duì)人身保護(hù)令的解釋為“在家庭暴力或虐待案件中法院頒布的保護(hù)配偶一方免受另一方人身傷害，或子女免受父母虐待的緊急命令，此項(xiàng)緊急命令由一方當(dāng)事人申請(qǐng)頒發(fā)，并于訴訟進(jìn)行期間有效?！盵14]111

1.港、澳、臺(tái)相關(guān)制度簡介。

我國的港臺(tái)地區(qū)的人身保護(hù)令也是與家庭暴力的防治相伴而生的。香港《條例》第六條和第七條規(guī)定了強(qiáng)制令，規(guī)定法院應(yīng)嚴(yán)格地簽發(fā)強(qiáng)制令，對(duì)法院的權(quán)力進(jìn)行必要的限制，強(qiáng)制令最長期限是6個(gè)月。

澳門《草案》第八條規(guī)定了完善保護(hù)措施，第九條規(guī)定了保護(hù)令的種類，分為通常保護(hù)令、暫時(shí)保護(hù)令和緊急保護(hù)令三種，第十四條還增列一項(xiàng)制度即“通常保護(hù)令及加害人處遇計(jì)劃裁定前之堅(jiān)定制度”，第二十一條和第博士二十三條規(guī)定了保護(hù)令的執(zhí)行機(jī)關(guān)等,《草案》也將人身保護(hù)令制度納入家庭暴力防治當(dāng)中。

臺(tái)灣《防治法》的第九條規(guī)定，保護(hù)令分為通常保護(hù)令和暫時(shí)保護(hù)令，第十條規(guī)定了受理保護(hù)令的聲請(qǐng)，由受害者或者是施暴者的居所地或家暴發(fā)生地的法院管轄，第十一條規(guī)定了申請(qǐng)保護(hù)令，應(yīng)當(dāng)以書面的形式，第十四條規(guī)定了通常保護(hù)令的有效期間為一年以下，自簽發(fā)之時(shí)起生效。還規(guī)定了在通常保護(hù)令失效之前，當(dāng)事人和受害者可以向法院聲請(qǐng)撤銷、變更或延長期限。延長的期限為一年以下，并且以一次為限，第二十條規(guī)定保護(hù)令由警察機(jī)關(guān)執(zhí)行。但是有關(guān)金錢給付的人身保護(hù)令，可以以執(zhí)行的名義向法院聲請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行以及第二十二條的規(guī)定等，規(guī)定了人身保護(hù)令的種類、申請(qǐng)主體、管轄法院、有效期限、申請(qǐng)條件、申請(qǐng)方式、執(zhí)行機(jī)構(gòu)以及違反保護(hù)令的規(guī)定的處罰方式等。

2.中國大陸《反家暴法》中的人身保護(hù)令制度。

3.評(píng)析

人身保護(hù)令制度在各地區(qū)有所不同的是，大陸《反家暴法》中具體規(guī)定了申請(qǐng)保護(hù)令的方式，即原則上以書面形式，但是在當(dāng)事人書寫困難等特殊情形下可以口頭的形式申請(qǐng)；港澳地區(qū)對(duì)此沒有具體規(guī)定；臺(tái)灣地區(qū)只規(guī)定了用書面形式申請(qǐng)。

大陸《反家暴法》規(guī)定的人身保護(hù)令的有效期限于其他地區(qū)也不同，有效期限不超過6個(gè)月，但當(dāng)事人可以申請(qǐng)延長；臺(tái)灣《防治法》規(guī)定的期限為不超過1年，可以申請(qǐng)延長，并且以一次為限。這體現(xiàn)了我國大陸“立法為民，司法便民”的法律原則。

中國大陸《反家暴法》還對(duì)法院做出人身保護(hù)令的條件進(jìn)行規(guī)定，這個(gè)條件除了香港以外其他地區(qū)沒有規(guī)定，這是大陸立法的先進(jìn)性以及對(duì)法院的權(quán)力進(jìn)行嚴(yán)格的限制。

執(zhí)行機(jī)關(guān)方面，中國大陸《反家暴法》第三十二條的規(guī)定，我國大陸對(duì)于人身安全保護(hù)令的執(zhí)行機(jī)關(guān)主要是法院，公安機(jī)關(guān)、村委會(huì)、居委會(huì)等協(xié)助執(zhí)行。但是根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)《防治法》的規(guī)定，除了金錢保護(hù)由法院執(zhí)行以外，主要是由警察機(jī)關(guān)執(zhí)行。筆者贊同大陸的做法，這樣做可以節(jié)約司法資源。澳門《草案》第二十一條和二十三條的規(guī)定，執(zhí)行機(jī)關(guān)主要是警察機(jī)關(guān)，香港《條例》規(guī)定由法院執(zhí)行強(qiáng)制令。至于管轄法院，各地區(qū)規(guī)定相同，筆者不作比較。

大陸《反家暴法》沒有對(duì)保護(hù)令的種類進(jìn)行規(guī)定，但是在第二十八條規(guī)定，法院在受理人身保護(hù)令申請(qǐng)時(shí)，情況緊急時(shí)應(yīng)當(dāng)24小時(shí)內(nèi)做出裁定。香港《條例》也只規(guī)定強(qiáng)制令一種，然而澳門《草案》規(guī)定了三種，臺(tái)灣《防治法》規(guī)定了二種。筆者認(rèn)為沒有必要專門對(duì)種類進(jìn)行區(qū)分。筆者贊同大陸的規(guī)定，這樣顯得立法嚴(yán)謹(jǐn)，節(jié)約立法資源，而臺(tái)灣和澳門地區(qū)的規(guī)定過于繁雜，在司法實(shí)踐中難以采定。

大陸《反家暴法》實(shí)施以來，僅四川省就已發(fā)出了多張人身保護(hù)令，如3月2日南充市順慶區(qū)法院做出支持對(duì)吳娟(化名)進(jìn)行的人身保護(hù)令，這是本法實(shí)施以來四川發(fā)出的首張人身保護(hù)令；3月4 日，瀘州市納溪區(qū)法院江寧法庭向李某發(fā)出了人身保護(hù)令，這是四川省發(fā)出的第二張人身保護(hù)令。人身保護(hù)令在預(yù)防和制止家庭暴力方面是成功的范例，為真正有效的防范和治理家庭暴力，為社會(huì)和諧奠定了社會(huì)基礎(chǔ)和制度基礎(chǔ)。

三、中國大陸家庭暴力防治策略社會(huì)層面之完善

綜上所述，中國大陸這次對(duì)家庭暴力問題進(jìn)行專門的立法，對(duì)家庭暴力問題進(jìn)行管理、治理，用基本法對(duì)家庭暴力問題進(jìn)行治理，對(duì)防治家庭暴力具有可操作性和穩(wěn)定性，且具有事前保護(hù)性，能在家庭暴力發(fā)生之時(shí)或者家庭可能反復(fù)發(fā)生時(shí)為當(dāng)事人提供救濟(jì)，有效遏制家庭暴力。

目前家庭暴力問題的確成為一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題，為了更好地解決這一問題，筆者認(rèn)為除了立法層面，還應(yīng)該多思考社會(huì)層面的解決辦法，重視社會(huì)干預(yù)機(jī)制之完善。

(一)公共政策的制定加入防治家庭暴力的考略因素

政府在防治家庭暴力的政策制定，應(yīng)考略家庭中弱勢(shì)群體的利益。例如針對(duì)失業(yè)人員、生活能力欠缺的婦女等并沒有制定特殊的輔助政策，而往往這些因素成為導(dǎo)致家暴的原因。公共政策一直沒有給予家庭暴力現(xiàn)象足夠的重視，也是中國大陸家庭暴力現(xiàn)象存在的原因之一。

(二)建立專門的社會(huì)援助機(jī)構(gòu)

《反家暴法》第二十二條規(guī)定了一系列的社會(huì)援助機(jī)構(gòu)，如工會(huì)、共產(chǎn)主義青年團(tuán)、婦聯(lián)、殘聯(lián)、居委會(huì)、村委會(huì)等，這些機(jī)構(gòu)對(duì)實(shí)施家庭暴力的加害人進(jìn)行法治教育，必要時(shí)可以對(duì)加害人、受害人進(jìn)行心理輔導(dǎo)，還可以為受害人提供精神上的輔導(dǎo)安慰，婦聯(lián)可以向受害者提供臨時(shí)住所，讓其有足夠安全的自由空間并且沒有后顧之憂地做出其認(rèn)為最適合的決定。

(三)醫(yī)院提供醫(yī)療資源協(xié)助家庭暴力矯治

人們普遍缺乏對(duì)家庭暴力的醫(yī)學(xué)認(rèn)識(shí)，家庭暴力行為的施暴者其實(shí)是需要心理治療的，長期承受家庭暴力行為的受害者也是如此。然而，社會(huì)能提供的醫(yī)療資源有限，而且心理矯治的觀念并未得到社會(huì)大眾的廣泛重視。所以，筆者建議醫(yī)院在治療身體損傷的同時(shí)向有需要的受害者說明心理治療的作用，從專業(yè)角度提供醫(yī)療資源協(xié)助家庭暴力矯治。

(四)加大對(duì)家暴法的普法與宣傳教育力度

家暴是一個(gè)法律上的問題，它也是一個(gè)道德上的問題，因此我們應(yīng)該做更多的工作讓群眾了解家暴，只有讓更多的群眾了解家暴的性質(zhì)，轉(zhuǎn)變公眾的思想，對(duì)家人要尊重、疼惜，有反對(duì)家暴的觀念，才能從根本上解決家暴問題。更為甚者，對(duì)家暴法進(jìn)行普法宣傳教育，讓廣大的公眾了解家暴法和相關(guān)的法律知識(shí)，幫助更多群眾提高其維權(quán)意識(shí)，讓其了解家暴是違法行為的是不能夠被接受的，鼓勵(lì)支持受害者通過法律來維護(hù)其合法的權(quán)益。

(五)加強(qiáng)社會(huì)輿論監(jiān)督

社會(huì)輿論的監(jiān)督，其實(shí)就是群眾的監(jiān)督，即用新聞媒體等加強(qiáng)對(duì)家暴問題的輿論監(jiān)督，在新聞媒體里公開曝光更多的家暴事件，因其具有公開性、直接性的特點(diǎn)，故可以起到改正錯(cuò)誤和缺點(diǎn)的作用。輿論監(jiān)督也可以維護(hù)家暴中弱勢(shì)一方的合法權(quán)益，因此它也是法治進(jìn)程一項(xiàng)重要的機(jī)制。

四、結(jié)論

家庭暴力問題是一個(gè)根深蒂固的社會(huì)問題，解決此問題不是一朝一夕的事情，也不是只訴諸于法律就可以得到有效遏制的，預(yù)防和制止家暴問題任重而道遠(yuǎn)。中國大陸這次《反家暴法》的出臺(tái)，加強(qiáng)了對(duì)家庭暴力的防治機(jī)制，通過與港澳臺(tái)地區(qū)相比較，中國大陸的《反家暴法》是具有先進(jìn)性的，但是，任何一個(gè)社會(huì)問題的解決都離不開制度與社會(huì)環(huán)境的相互配合。筆者不建議一出現(xiàn)問題就歸咎于法律缺失的做法，一是法律應(yīng)作為保障權(quán)益的最后一道防線，提早介入或過多的干預(yù)其實(shí)是對(duì)道德規(guī)范作用的削減；二是應(yīng)盡最大努力保證法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。因此，對(duì)于家庭暴力，筆者建議應(yīng)從法律層面和社會(huì)層面雙重結(jié)合來進(jìn)行治理。

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責(zé)任編輯：韓 靜

Review of Anti-domestic Violence Law-From the Perspective of Four Places across the Straits

Liu Li-ming1， Lu Yin-hua2

(Sichuan Police College, Luzhou 6460000, China)

Domestic violence has become one of the major social problems commonly existing in the world. The four places across straits have respectively made or put forward relevant laws to suppress domestic violence behaviors. Anti-domestic Violence Law in Chinese Mainland is put into effect on March 1st, 2016 and is the first law on domestic violence in Chinese Mainland. It newly includes the system of personal protection order and offers powerful protections for the victims. The Anti-domestic Violence Law in the four places across straits each has its own merits in the scopes of family, domestic violence behaviors, family members and personal protection order. To effectively suppress domestic violence behaviors, China shall consider more from the perspective of social layer to find solutions and increase social intervention mechanism in order to improve Anti-domestic Violence Law in Chinese Mainland.

family members; domestic violence; personal protection order; intervention mechanism; four places across straits

2016-08-15

劉黎明(1967-)，男，四川開江人，四川警察學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，從事刑事法學(xué)、偵查學(xué)研究；盧銀華(1993-)，四川雷波人，四川擁慧律師事務(wù)所律師，從事刑事法學(xué)研究。

DF48

A

1009-3745(2016)05-0019-08