楊　嬋

(上海海事法院海商庭，上?！?00135)

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《中華人民共和國海商法》下“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯在臺風(fēng)案中的適用

楊嬋

(上海海事法院海商庭，上海200135)

《中華人民共和國海商法》下的“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯不應(yīng)等同于“不可抗力”抗辯。對臺風(fēng)免責(zé)抗辯的司法審查，“不可預(yù)見性”不應(yīng)作為決定因素，重點要審查海況的惡劣程度是否屬于正常的海上風(fēng)險。風(fēng)力及持續(xù)時間、浪高及船舶噸位是兩組重要的指標，能見度、橫搖角度以及本船及附近他船的受損程度等可以作為輔助指標?！疤鞛?zāi)、海難”免責(zé)抗辯常與船舶適航性、管貨義務(wù)及管理和駕駛船舶過失等問題交織在一起，在認定海況是否構(gòu)成“天災(zāi)、海難”之后，還要進一步審查因果關(guān)系，在多種原因共同作用的情況下，應(yīng)按照各原因力的比例判定責(zé)任承擔(dān)。

免責(zé)抗辯；不可預(yù)見性；類型化指標

臺風(fēng)是航海中比較常見的嚴重自然災(zāi)害。船載貨物遭遇臺風(fēng)受損引發(fā)的海上貨物運輸合同糾紛中，承運人往往會援引《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第51條第1款第(3)項進行抗辯。該項免責(zé)事由為“天災(zāi)，海上或者其他可航水域的危險或者意外事故”(簡稱“天災(zāi)、海難”免責(zé)條款)，吸收了《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約》(簡稱《海牙規(guī)則》)第4條第2款第3項和第4項中關(guān)于免責(zé)事由的規(guī)定，即“(c)海上或其他能航水域的災(zāi)難、危險和意外事故”以及“(d)天災(zāi)”。下面通過一則典型案例*一審：(2012)滬海法商初字第1208號；二審：(2014)滬高民四(海)終字第119號?？础逗Ｉ谭ā废碌摹疤鞛?zāi)、海難”免責(zé)抗辯的具體適用。

2011年4月,船東莫曼斯科將“尤利”輪以定期租船方式出租給案外人K公司。2011年4月7日，K公司將“尤利”輪以定期租船方式轉(zhuǎn)租給案外人香港恒鑫公司。該兩份定期租船合同為背靠背簽訂，條款一致。涉案航次時，香港恒鑫公司將“尤利”輪以航次租船方式出租給上海恒鑫，上海恒鑫又以航次租船方式出租給上海捷喜。2011年5月23日，上海捷喜與中聯(lián)國貿(mào)簽訂《印度履帶吊項目年度運輸協(xié)議》，約定由上海捷喜承運中聯(lián)國貿(mào)2011年度履帶吊運輸業(yè)務(wù)。涉案貨物由上海捷喜以自己名義向船方交付。

2011年7月30日，“尤利”輪到達涉案航次的第二裝貨港上海港開始裝貨作業(yè)，由上海恒鑫負責(zé)涉案貨物的裝卸、綁扎和系固，至8月3日0500UTC*UTC是協(xié)調(diào)世界時，與格林尼治標準時間GMT的誤差可以忽略，均比北京時間晚8小時。裝貨完成。涉案五臺履帶吊被分別裝載于2號、3號和4號貨艙的二層?？紤]到臺風(fēng)“梅花”將正面襲擊上海地區(qū)，“尤利”輪于8月5日前往濟州島方向避臺。8月6日至7日，“尤利”輪近距離遭遇臺風(fēng)“梅花”，航海日志記載、船上拍攝的視頻、船員證詞以及“尤利”輪向船東莫曼斯科實時進行的“四小時報告”顯示：8月6日0400UTC，“船員加上的鏈條已無法發(fā)揮作用”“2號艙蓋上貨堆可能倒塌，考慮到船員的安全問題，此時不能對該堆貨堆進行加固”；0800UTC，“2號艙蓋上貨物在船舶橫搖的作用下發(fā)生位移”；0900UTC，“甲板船員在大副的指導(dǎo)下系固2號艙艙蓋上的甲板貨物”；1600UTC，“甲板船員已完成甲板貨物的系固”；1620UTC，2號貨艙艙蓋上大部分甲板貨物落海，船舶受損；1650UTC，1號和3號貨艙艙蓋上甲板貨物落海，5號貨艙艙蓋上部分甲板貨物散落；2120UTC連接在甲板上的吊鉤在共振橫搖中斷裂，船吊2A的吊臂隨船艙一起轉(zhuǎn)向右側(cè)；2400UTC頻繁遭遇暴風(fēng)，風(fēng)力計停留在36米/秒(12級近13級)的最大刻度上，無法準確測量風(fēng)力級別，船舶速度不時降至0節(jié)；8月7日0400UTC，每5-10分鐘遭遇一次暴風(fēng)，船舶橫搖幅度達40-45°(最高達50°)，船速降至0節(jié)，“由于激浪，在半個小時不能擺脫船舷共振搖擺狀態(tài)”；0425UTC，4號貨艙艙蓋上甲板貨物幾乎全部落海；5號貨艙艙蓋上貨物完全倒塌跌落，浪高12米，風(fēng)速超過50米/秒(15級近16級)。8月6日下午至8月7日中午，“尤利”輪不時改變主機速度和航向以避免共振橫搖。8月7日0601時，“尤利”輪船長通過電子郵件告知K公司、上海恒鑫及莫曼斯科，1至4號貨艙艙蓋上甲板貨物落海丟失，5號貨艙蓋上貨物部分損壞，并造成船舶損壞。8月9日，上海恒鑫指示“尤利”輪開往廈門港?！坝壤陛喸趶B門港停泊期間，部分貨物利益方的檢驗人員登輪進行了現(xiàn)場查勘。8月24日，根據(jù)案外人三一重工股份有限公司申請，廈門海事法院扣押了“尤利”輪。根據(jù)中聯(lián)國貿(mào)的申請，“尤利”輪于2011年10月31日被繼續(xù)扣押。因無法取得當(dāng)?shù)睾ｊP(guān)的許可，涉案貨物未能在廈門港卸貨檢驗。中聯(lián)國貿(mào)雖表示反對，“尤利”輪于2011年11月2日被解除扣押后離開廈門港繼續(xù)駛往印度。2013年12月30日，蘇黎世中國、平安湖南和陽光湖南三家保險公司以其已取得代位求償權(quán)為由，申請作為本案共同原告參加訴訟。2014年1月3日，法院依法裁定準許。

在該案中，四原告認為，涉案貨損是由于貨物積載配載、系固綁扎不當(dāng)，即承運人和實際承運人管貨不當(dāng)所導(dǎo)致，為此訴請三被告連帶賠償各項損失共計2300余萬元。三被告提出承運人身份認定、損失金額合理性等多項抗辯。其中，關(guān)于事發(fā)時的天氣情況，三被告分別提出“極端天氣”“惡劣海況”“不可抗力”“天災(zāi)”等抗辯意見。

法院經(jīng)審理認為：綜合在案證據(jù)可以認定，因近距離遭遇臺風(fēng)“梅花”，“尤利”輪當(dāng)時長時間遭遇了12級以上風(fēng)力、船舶橫搖35度以上的惡劣海況。其惡劣程度已非屬正常的海上風(fēng)險，足以構(gòu)成中國海商法下“天災(zāi)”性質(zhì)的“海上風(fēng)險”，由此造成的損失，承運人依法可以享受免責(zé)。此外，在臺風(fēng)已經(jīng)有明顯的轉(zhuǎn)向趨勢時，船長決定向東北濟州島方向離港避臺是不夠謹慎的，在避臺決策上有過失，但屬于船長在駕駛或者管理船舶中的過失，依法亦可免責(zé)。此外，雖然臺風(fēng)“梅花”帶來的惡劣海況系涉案貨損的最主要的和決定性的原因，但綁扎系固的缺陷使綁扎系統(tǒng)在惡劣海況面前更加容易受到損壞甚至提前崩潰，加重貨損程度，因此認定涉案貨損是由于綁扎系固的缺陷以及船舶遭遇惡劣海況的共同原因造成的，并酌定造成涉案貨損的80%的原因力為惡劣海況，綁扎系固的缺陷占20%。雖然綁扎系固工作由上海恒鑫負責(zé)，但基于合同相對性原則以及承運人對全程運輸負責(zé)的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由上海捷喜作為涉案運輸?shù)某羞\人先行向貨方承擔(dān)賠償責(zé)任。最終判定上海捷喜對貨損承擔(dān)20%的賠償責(zé)任，而船東莫曼斯科免責(zé)。

一審宣判后，四原告和上海捷喜提出上訴。2015年11月12日，上海市高級人民法院作出二審判決，駁回上訴，維持原判。

一、各航運大國對“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯的態(tài)度

關(guān)于構(gòu)成“天災(zāi)、海難”是否要求“可預(yù)見”，各航運大國主要有兩派觀點：一種是強調(diào)海上風(fēng)險的不可預(yù)測性；另一種是不考慮是否“可預(yù)見”，而是強調(diào)具體事實，是否承運人經(jīng)謹慎處理(即不存在不適航以及管貨過失)仍無法避免的事故。[1]

一派是以美國和加拿大為代表的狹義說，對“不可預(yù)見”性要求嚴格。美國判例始終強調(diào)海難的“不可預(yù)見”(unforeseen)與“不可預(yù)防”(could not be guarded)，特別是對“不可預(yù)見”性的要求十分嚴格，導(dǎo)致這項免責(zé)很難成立。很多著名判例認定冬季橫渡大西洋發(fā)生貨損，10～11級大風(fēng)也不能算是“不可預(yù)見”，承運人不能主張“海難”免責(zé)*Edmond Weil v. American West African Line 147 F.2d.363(2 Cir.1945).Tuxpan Lim.Procs.1991 AMC 2432 at p.2438(S.D.N.Y.1991)；Thyssen Inc. v. S/S Eurounity 21 F.3d 533(2 Cir. 1994).。加拿大法院與美國法院對“海難”的判法歷來很接近。在1987年的Kruger案*Kruger Inc. v. Baltic Shipping Co.[1988]1 F.C.262 p.280.中，1982年2月，一艘滾裝船Mekhanik Tarasov輪在大西洋航行中，遇12級風(fēng)、18米高巨浪沉沒。專家證明該海域過去的十年中出現(xiàn)過三次12級風(fēng)浪。加拿大聯(lián)邦法院的法官認為：“該等12級風(fēng)絕非不尋常，北大西洋的狂風(fēng)暴雨是出名的，而海員對此種頻繁出現(xiàn)的風(fēng)暴是熟知的。鑒于該風(fēng)暴在該年預(yù)定的越洋航程中是可以預(yù)見的及可以防避的事故，駁回承運人海上危險的抗辯?！?/p>

另一派是以澳大利亞為代表的廣義說，在認定“海難”時不考慮可預(yù)見問題。早期的Gamlen案就認為“可以合理地預(yù)見并加以防范的海洋天氣條件可以構(gòu)成海難”*Shipping Corporation of India Ltd v. Gamlen Chemical Co (A/Asia) Pty Ltd (1980) 147 CLR 142.。此后非常著名的是澳大利亞高等法院在1998年10月22日對大中國五金工業(yè)公司訴馬來西亞國際運輸公司案*Great China Metal Industries Co Ltd v. Malaysian International Shipping Corp Bhd[1999] 1 Lloyd’s Rep.512；1999 A.M.C.427.作出的判決。這篇洋洋灑灑的判決回顧了《海牙規(guī)則》的歷史、普通法下“海難”概念的沿革、《海牙規(guī)則》的結(jié)構(gòu)，審視了Gamlen案中確立的澳大利亞對“海難”的認定標準，也考慮了英國、加拿大和美國的相關(guān)判例。6位法官*該案采取“A full Court”方式審理，應(yīng)由高等法院的全體7名法官共同審理，但由于開庭時首席法官已經(jīng)宣布退休意愿，因此沒有參與審理，實際由6名法官審理。一致認為，即使是已被合理預(yù)見或預(yù)報的天氣狀況也可能構(gòu)成“海難”，并認為在這個意義上，美國和加拿大所采納的對“海難”較為狹窄的認定標準是錯誤的。高等法院不贊同將“海難”限定為只適用于完全無法預(yù)見或者無法預(yù)報的情況，這樣將使克盡職責(zé)使船舶適航的義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)榻^對適航的義務(wù)，有悖于《海牙規(guī)則》的發(fā)展歷史。他們認為惡劣天氣是否可預(yù)見，在判斷船舶適航性、管船義務(wù)以及合理綁扎等問題時至關(guān)重要，但在認定是否構(gòu)成“海難”時不應(yīng)考慮，這樣更符合《海牙規(guī)則》的歷史、規(guī)則的各種原始文本以及該項抗辯在規(guī)則整體中的地位。總之，在澳大利亞高等法院看來，認定是否構(gòu)成“海難”的關(guān)鍵，不在于惡劣天氣是否可以合理預(yù)見，而在于海上事故是否是偶然的、意外的和突然的。在此基礎(chǔ)上，再進一步審查海上事故是否導(dǎo)致貨損的有效原因。

目前中國海事司法實踐中多采納第一種觀點。部分案件中，承運人同時提出《海商法》中的“天災(zāi)、海難”以及《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)中的“不可抗力”兩項免責(zé)事由，而法院也基本將“天災(zāi)、海難”免責(zé)等同于“不可抗力”免責(zé)進行審查，認為承運人主張“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯，必須證明遭遇的惡劣天氣是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的*參見上海明楨進出口貿(mào)易有限公司訴太平船務(wù)(私人)有限公司海上貨物運輸合同糾紛案、贊莫銳克斯中國有限公司訴中波輪船股份公司海上貨物運輸合同糾紛案、中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司上海分公司訴經(jīng)偉太平洋班輪公司等海上貨物運輸合同賠償糾紛案、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司北京分公司訴智利航運國際有限公司海上貨物運輸合同糾紛案、山東淄博通宇新材料有限公司等訴永興航運有限公司等海上貨物運輸合同損害賠償糾紛案等。。有的案件中，法院明確提出“所謂‘天災(zāi)’屬于不可抗力的范疇，系指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的自然現(xiàn)象，即使涉案貨損事故發(fā)生的當(dāng)時確實存在海上惡劣天氣，但未能充分舉證證明這種海上惡劣天氣已經(jīng)構(gòu)成中國《海商法》上具有特定含義的‘天災(zāi)’，即涉案貨損事故達到了不能預(yù)見、不能避免并不能克服的程度”*參見思瑪特有限公司訴陽明海運股份有限公司等海上貨物運輸合同糾紛案。。此外，由于缺乏相關(guān)立法和司法解釋以及權(quán)威案例作指引，法院在認定是否構(gòu)成“天災(zāi)、海難”時具有較大的自由裁量權(quán)，一定程度上存在舉證標準不夠明晰和執(zhí)法標準不夠統(tǒng)一的問題。

二、“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯司法審查思路的關(guān)鍵點

(一)“天災(zāi)、海難”免責(zé)不應(yīng)混同于“不可抗力”免責(zé)

航?；顒幼援a(chǎn)生以來就是帶有特殊風(fēng)險的行業(yè)。隨著科技和造船工業(yè)的發(fā)展，海運行業(yè)的危險性有所降低，但依然不容忽視。《海商法》中所列明的十一項承運人免責(zé)事由正是對海上特殊風(fēng)險的回應(yīng)。根據(jù)法律適用原則，海事海商糾紛應(yīng)當(dāng)依照“特別法優(yōu)于一般法”以及“用盡海商法原則”，對于《海商法》有特別規(guī)定的問題，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《海商法》的規(guī)定，而承運人免責(zé)事項是《海商法》中最為典型的特別規(guī)定之一，在此問題上并無普通民法相關(guān)規(guī)定的適用空間。在缺乏有權(quán)解釋的情況下，若將“天災(zāi)、海難”免責(zé)直接等同于“不可抗力”免責(zé)，則僅在形式上“優(yōu)先適用”了《海商法》，其實質(zhì)則是適用《合同法》?！逗Ｉ谭ā返牧⒎Y源不同于《合同法》，前者是以立法當(dāng)時“海運方面的國際公約為基礎(chǔ)，吸收體現(xiàn)國際航運慣例的民間規(guī)則，借鑒有廣泛影響的標準合同”,[2]受英國法的影響很深。而《合同法》主要吸收借鑒的是大陸法系國家的立法技術(shù)，因此《海商法》與《合同法》下的免責(zé)條款是相互獨立、自成體系的。在司法實踐中將二者混同適用，忽略了《海商法》下免責(zé)條款的獨立性特征。

此外，在中國司法實踐中并無區(qū)分“天災(zāi)”與“海難”的必要。對“天災(zāi)”和“海難”所作區(qū)別基本都出現(xiàn)在國外相關(guān)的案例和論文中，“天災(zāi)”通常是指無法抵御的直接造成貨損的自然現(xiàn)象；“海難”則僅限于海上危險，不包括陸地運輸或其他任何方式運輸同樣可能遭遇的危險。比如英國南安普頓大學(xué)海商法研究中心榮譽退休教授約翰·F·威爾遜認為，“海難”免責(zé)條款涵蓋范圍比“天災(zāi)”更廣，它適用于無法通過合理措施給予避免的海上或海上航行特有的風(fēng)險所導(dǎo)致的任何貨損；另一方面，本免責(zé)條款僅限于海上危險，而不包括陸地運輸或其他任何方式運輸同樣可能遭遇的危險。因此，不同于“天災(zāi)”，“海難”不適用于因下雨、閃電或火災(zāi)導(dǎo)致的損害。[3]實踐中“天災(zāi)”或“海難”有時很難區(qū)分，有時相互交織，比如臺風(fēng)，嚴格說來可能構(gòu)成的是“天災(zāi)”，臺風(fēng)帶來的“臺風(fēng)浪”則屬于“海難”范疇，然而貨損是風(fēng)與浪的相互作用造成的。中國司法實踐以及學(xué)界中對二者區(qū)別也鮮有深入闡述。鑒于中國《海商法》將《海牙規(guī)則》中的兩項免責(zé)事由合并為一項，因此確無必要糾結(jié)于將某一惡劣海況定性為“天災(zāi)”還是“海難”。

(二)“天災(zāi)、海難”的認定不應(yīng)強調(diào)“不可預(yù)見性”

在認定“天災(zāi)、海難”時澳大利亞法官的審理思路值得借鑒，即不應(yīng)強調(diào)“不可預(yù)見性”。因臺風(fēng)雖有預(yù)報，但不能被準確預(yù)見，仍屬典型的海上特殊風(fēng)險，臺風(fēng)被預(yù)見的程度可能會影響船舶適航性以及管船或管貨過失的認定，但不應(yīng)影響是否構(gòu)成“天災(zāi)、海難”的認定；船舶適航且船長船員采取的避臺措施不存在管貨過失的，承運人應(yīng)可享受“天災(zāi)、海難”免責(zé)。第一，臺風(fēng)可被預(yù)見，但并不能被準確預(yù)見。以當(dāng)今的科學(xué)技術(shù)，雖然可以對臺風(fēng)進行預(yù)報，但對臺風(fēng)的位置、進路、速度的預(yù)報往往有誤差，甚至是較大的誤差。航海上接收到的臺風(fēng)預(yù)報通常用概率誤差圓來表示誤差。臺風(fēng)還經(jīng)常出現(xiàn)迷走、打轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)向等動態(tài)，使預(yù)報誤差增大。例如2010年的臺風(fēng)“圓規(guī)”，最后一刻移動路徑東移百余公里，使上海有驚無險，而此次預(yù)報在氣象部門看來仍在誤差范圍之內(nèi)?？梢?，臺風(fēng)強度和路徑瞬息萬變，雖然可以被預(yù)見，但并不能被準確預(yù)見。更何況船上通常每6小時才接收一次天氣預(yù)報，信息具有一定滯后性。預(yù)報誤差和信息滯后足以嚴重影響船舶避臺決策的效果，因此審判實踐中不宜在“可預(yù)見”問題上對船方過于苛刻。第二，臺風(fēng)雖有一定規(guī)律可循，但避臺措施有限。根據(jù)長期的臺風(fēng)歷史記錄資料，臺風(fēng)在各月份移動路徑、轉(zhuǎn)向點、登陸點和打轉(zhuǎn)地區(qū)等有一定規(guī)律可循。船長在避臺決策上形成的基本共識是，把自己放在最不利的位置上，用增大安全系數(shù)的辦法，盡可能地避開臺風(fēng)影響圈。即便如此，船舶能做的仍然十分有限，比如根據(jù)當(dāng)下接收到的信息修改航線或者選擇拋錨避臺的地點，提前將船上所有的鎖具、綁扎、救生設(shè)備進行加強系固，確保所有水密門、出氣口關(guān)閉，大風(fēng)浪來襲時，要爭取使船舶頂風(fēng)頂浪，避免共振橫搖等。以上避臺抗臺措施有可能涉及船舶是否適航、是否存在駕駛船舶過失、管船過失或管貨過失的問題，從而對承運人責(zé)任產(chǎn)生影響，但對海況是否惡劣到構(gòu)成“天災(zāi)”或者“海難”沒有影響。有觀點認為，臺風(fēng)預(yù)報有誤差以及臺風(fēng)具有可能會突然轉(zhuǎn)向的特點是航海常識，船長應(yīng)當(dāng)知道。但是，這種常識對于避免海上特殊風(fēng)險并無太大實質(zhì)意義。商船不可能因為臺風(fēng)預(yù)報有一定的誤差或者臺風(fēng)有轉(zhuǎn)向的危險而早早地避臺不出，此種做法既不經(jīng)濟，也不現(xiàn)實。港口不允許船舶滯港，臺風(fēng)登陸點附近的港口為保港口設(shè)施安全，也往往會選擇關(guān)閉港口，不接受船舶進港。第三，“可預(yù)見性”問題上的立場實質(zhì)是司法政策導(dǎo)向的選擇問題。如前所述，關(guān)于“天災(zāi)、海難”認定中的“可預(yù)見性”問題，國際上有不同認識。究其實質(zhì)，是司法政策導(dǎo)向的選擇問題。澳大利亞高等法院的Callinan法官曾經(jīng)說過，雖然不應(yīng)該采用沙文主義，但是必須牢記的是澳大利亞是個出口大國。本國的司法原則將對他國司法下船貨利益的平衡產(chǎn)生影響。[4]中國既是貨主國也是船東國，還是造船大國，我們具有平衡船貨各方利益的天然基因。[5]中國是世界上少數(shù)幾個受臺風(fēng)影響嚴重的國家之一，甚至有說法稱中國沿海是世界上臺風(fēng)發(fā)生率最高的海域，但《海商法》實施后的二十年間，承運人以“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯成功的案件鮮有耳聞。在“可預(yù)見性”問題上，澳大利亞的立場值得借鑒，在認定“天災(zāi)”或“海難”時不考慮是否已接受到天氣預(yù)報，或者對“不能預(yù)見”進行限縮性解釋，即認為“不能預(yù)見”應(yīng)包括完全的不能預(yù)見和不能準確預(yù)見。值得一提的是，威爾遜教授的權(quán)威教材對此持相同觀點，認為“本免責(zé)條款的適用并不要求天氣條件是極端或不可預(yù)見的”。[3]

三、臺風(fēng)案中“天災(zāi)、海難”事實認定審查標準的類型化

臺風(fēng)是否構(gòu)成“天災(zāi)”或者“海難”歸根到底還是事實認定問題。通過本案審理，可總結(jié)出需要考慮的主要因素有以下幾個方面。

(一)風(fēng)力及持續(xù)時間

事發(fā)時船舶遭受的風(fēng)力大小及其持續(xù)時間是判斷海況惡劣程度的最重要指標之一。最為常見的證據(jù)是航海日志和海事聲明，除非有充分的相反證據(jù)，航海日志的記錄應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬兀枰⒁獾氖?，一方面，航海日志和海事聲明實際上都是船員的陳述和記載，另一方面，船員陳述或記載的風(fēng)力是其根據(jù)海況憑經(jīng)驗判斷的，且感知的是相對風(fēng)速，即船舶的航行風(fēng)與自然風(fēng)的合成方向與風(fēng)速，很有可能與實際情況存在誤差，不宜單獨作為定案依據(jù)。因此，這兩份證據(jù)中記載的風(fēng)力情況可能會比實際略大。手機的普及使船員當(dāng)場拍攝視頻記錄實際海況成為可能。如有相關(guān)視頻資料，可以請有航海實務(wù)經(jīng)驗的專家通過觀察海面和能見度情況判斷實際風(fēng)力，形成佐證。比如當(dāng)海面有白沫、影響能見度的，可以判斷風(fēng)力達到了11級或以上。

特別需要注意的是，船舶所處的臺風(fēng)風(fēng)圈級別不能準確證明船舶遭受的風(fēng)力情況。首先，根據(jù)云圖特點推算的風(fēng)圈半徑的不確定性很大。其次，受地球自轉(zhuǎn)的影響，臺風(fēng)通常都不是對稱的同心圓結(jié)構(gòu)，處于7級大風(fēng)圈右半圓的船舶很可能已位于10級大風(fēng)圈邊緣甚至內(nèi)側(cè)。再次，氣象部門發(fā)布的臺風(fēng)風(fēng)圈半徑以及對風(fēng)力的預(yù)報級別，采用的是平均風(fēng)速值標準，而現(xiàn)實中的風(fēng)總是忽大忽小地變化即陣風(fēng)*所謂“陣風(fēng)”，是指在給定的某一段時間內(nèi)的風(fēng)速的平均值，中國的測量標準是3秒內(nèi)的平均風(fēng)速，因此陣風(fēng)仍不是最大風(fēng)速。在中國氣象局觀測規(guī)范中，以正點前2分鐘至正點內(nèi)的平均風(fēng)速作為該正點的風(fēng)速。與美國、日本采用的標準不同，因此不同國家預(yù)報結(jié)果有所誤差?！瓣囷L(fēng)因子”是指最大瞬時風(fēng)速與平均風(fēng)速的比值。。船位所處海域有實測資料的固然好，這是最強有力的直接證據(jù)。但是很多海域是沒有實測數(shù)據(jù)的。為了評估船舶遇到的陣風(fēng)風(fēng)力等級，首先利用海島站資料確定船舶所處位置的陣風(fēng)與平均風(fēng)的陣風(fēng)因子，然后通過衛(wèi)星資料反演海面風(fēng)場確定船舶所處位置的平均風(fēng)速，在此基礎(chǔ)上估算出船舶所處位置的陣風(fēng)風(fēng)速。這項工作是需要專業(yè)設(shè)備和專業(yè)人員才能完成的，可委托氣象局或者臺風(fēng)研究中心等機構(gòu)完成。但是通過風(fēng)場反演只能推算出一天4個固定時間點的平均風(fēng)速，不能精確到事故發(fā)生時。另外，實際風(fēng)力大于反演結(jié)果的可能性很大，可以說反演結(jié)果是偏保守的。通常來說，陣風(fēng)的級數(shù)會比平均風(fēng)速大40%左右，即高出1～2級，即航海日志中記錄的風(fēng)力等級如大于反演的結(jié)果1～2級即為正常。因此可以用風(fēng)場反演結(jié)果印證航海日志和海事聲明的可信度。關(guān)于多大的風(fēng)力屬于災(zāi)害性的問題，對此不能一概而論，與船舶大小及其本身的抗風(fēng)能力(船型、穩(wěn)性、強度等)有關(guān)。對集裝箱輪而言，陣風(fēng)8級在海上仍屬比較常見的，而陣風(fēng)10級以上時海況確屬比較惡劣，可考慮適用“天災(zāi)、海難”免責(zé)的可能性。在考慮風(fēng)力大小的危害性影響時，應(yīng)當(dāng)同時關(guān)注的附加因素是風(fēng)力的持續(xù)時間。一方面是增強對海況惡劣程度的內(nèi)心確信；另一方面，如果船舶不能抵御持續(xù)時間很短的強風(fēng)，則可能要影響對其適航性的判斷。

(二)浪高及船舶噸位

浪高與風(fēng)力大小直接相關(guān)，是反映海況惡劣程度的另外一個重要指標。在考慮浪高因素的危害性影響時，船舶噸位是應(yīng)當(dāng)同時關(guān)注的附加因素。根據(jù)航海實務(wù)經(jīng)驗，6米以上波高的海浪對航行在海洋上的絕大多數(shù)船只已構(gòu)成威脅，即使是在大洋航行的巨輪，波高7～8米的狂浪和波高超過9米的狂濤對其而言亦屬災(zāi)害性海浪。[6]船員在航海日志中記錄的浪高數(shù)據(jù)，也是根據(jù)其經(jīng)驗判斷而成，船舶駕駛艙與海面的垂直落差不同，可能會對視覺效果產(chǎn)生影響。有當(dāng)事人提供過由國家海洋局東海預(yù)報中心出具的風(fēng)力波高分析報告，報告采集事發(fā)海域最近的大型浮標的風(fēng)浪實況數(shù)據(jù)，再結(jié)合附近國家和地區(qū)氣象部門提供的海浪實況分析圖，在考慮臺風(fēng)結(jié)構(gòu)不對稱性的基礎(chǔ)上，對比船舶在特定時間點與臺風(fēng)中心的距離及兩個浮標的位置關(guān)系，推算出船舶遭遇的風(fēng)浪大小，不失為當(dāng)事人舉證或者法院取證的一個路徑。

(三)其他參考指標

還有一些指標可以在判斷海況惡劣程度時考慮。較為常見的有能見度、橫搖角度以及本船及附近他船的受損程度等，但航海日志中的能見度同樣是船員憑經(jīng)驗估算的。橫搖角度受船舶自身船型設(shè)計，載貨情況變化導(dǎo)致的重心高度、吃水變化，是否處于共振(諧搖)等影響較大，而且事發(fā)時實際的橫搖角度是很難用證據(jù)加以固定的(鐘表式的橫傾儀上指示最大橫傾角度的紅色指針是可以復(fù)位的)。而船舶受損情況與船舶老舊程度、設(shè)施維護保養(yǎng)情況也有很大關(guān)系。這些指標可以幫助法官審查其他證據(jù)的證明力，強化其內(nèi)心確信，但在證據(jù)鏈條中不宜賦予過高權(quán)重。

對于有些案例中考慮的地區(qū)和季節(jié)因素，比如特定海域特定季節(jié)惡劣海況高發(fā)的情況，雖然不是認定是否構(gòu)成“天災(zāi)、海難”的直接因素，但因其會影響到對船舶開航前和開航時是否適航以及貨物綁扎是否適合該預(yù)定航線可預(yù)見風(fēng)險的認定，故在審理過程中也應(yīng)加以考慮。

四、結(jié)語

對“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯的審查標準上，澳大利亞路徑值得借鑒，“不可預(yù)見性”不應(yīng)作為決定因素，重點要審查船舶遭遇的海況惡劣程度是否構(gòu)成《海商法》下的“天災(zāi)”或者“海難”，風(fēng)力及持續(xù)時間、浪高及船舶噸位是兩組重要的指標，能見度、橫搖角度以及本船及附近他船的受損程度等可以作為輔助指標。因此在臺風(fēng)案的審理過程中，航運以及氣象學(xué)方面的知識對于事實認定結(jié)果影響很大，這就要求海事法官掌握一些基本的航運和氣象學(xué)知識，并且有效借助技術(shù)專家的力量，以便明晰審理方向，從當(dāng)事人提交的各種證據(jù)材料和專家意見中找到支持內(nèi)心確信的證據(jù)鏈條。此外，“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯常與船舶適航性、管貨義務(wù)及管理和駕駛船舶過失等問題交織在一起。因承運人對船長船員的管理和駕駛船舶過失依法也可免責(zé)，因此一旦認定惡劣天氣構(gòu)成“天災(zāi)”或“海難”的，則需進一步審查惡劣海況是否是造成貨損的決定性原因，也就是要排除船舶不適航及承運人違反管貨義務(wù)(主要是綁扎系固)導(dǎo)致貨損的因素，即在是否構(gòu)成“天災(zāi)、海難”的事實認定之后，還要把握因果關(guān)系，審查貨損的決定性原因究竟是“天災(zāi)、海難”，還是承運人不可免責(zé)的疏忽或過失。在多種原因共同作用的情況下，按照各原因力的比例判定責(zé)任承擔(dān)。比如本案中，法院認定涉案貨損是由于綁扎系固的缺陷以及船舶遭遇惡劣海況的共同原因造成的，并根據(jù)各自的原因力大小，酌定承運人上海捷喜承擔(dān)20%的賠償責(zé)任，而船東莫曼斯科可以免責(zé)。

[1]司玉琢.海商法專論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：143.

SI Yu-zhuo.Maritime law monograph[M].Beijing：Chinese People University Press，2007：143.(in Chinese)

[2]傅旭梅.中華人民共和國海商法詮釋[M].北京：人民法院出版社，1995：前言.

FU Xu-mei.The preface of annotations toPRCMaritimeCode[M].Beijing：People’s Court Press，1995：Preface.(in Chinese)

[3]WILSON J F.Carriage of goods by sea[M].7th ed.London:Longman Press，2010:266.

[4]ALLSOP J.Maritime law—the nature and importance of its international character[EB/OL].(2009-08-15)[2014-09-22].http://nswca.jc.nsw.gov.au/courtofappeal/Speeches/allsop150409.pdf.

[5]羅東川.直掛云帆濟滄?！o念我國海事法院成立30周年[N].人民法院報，2014-09-02(1/4).

LUO Dong-chuan.Speech delivered at 30th anniversary of maritime court establishment in China[N].People’s Court Daily，2014-09-02(1/4).(in Chinese)

[6]國家海洋環(huán)境預(yù)報中心.海浪災(zāi)害概述[EB/OL].[2014-09-22].http://www.nmefc.gov.cn/nr/cont.aspx?itemid=4&id=1682

China National Marine Environmental Forecasting Center.Tidal wave disasters overview[EB/OL].[2014-09-22].http://www.nmefc.gov.cn/nr/cont.aspx?itemid=4&id=1682.(in Chinese)

Affirmative defense of force majeure or marine disasters under PRCMaritimeCodein hurricane-related disputes

YANG Chan

(Commercial Marine Disputes Tribunal，Shanghai Maritime Court，Shanghai 200135，China)

Affirmative defense of natural or marine disaster under thePRCMaritimeCodedoes not equal to force majeure defense. From the judicial perspective, whether hurricane defense can be supported by courts largely depends on whether bad marine conditions are merely ordinary marine risks and unforeseeability shall not be a determining factor under such circumstances. Wind power, its duration as well as wave elevation and ship tonnage are two important indicators while visibility range, swing angle and the degree of damage to the subject vessel and other ships nearby may be seen as ancillary indicators. Affirmative defense of natural or marine disaster usually overlaps with seaworthiness, cargo management, and negligence in ship management and navigation. Therefore, it is necessary to take a further look into the casual link upon the conclusion on whether marine conditions constitute natural or marine disasters. It would be advisable for courts to determine liabilities on a pro-rata basis according to the roles played by multiple factors in contrituting to marine accidents.

affirmative defense；unforeseeability；typologically indicators

2016-07-14

楊嬋(1980-)，女，江蘇太倉人，上海海事法院海商庭審判長、審判員，上海市法學(xué)會海事海商法學(xué)理論研究會副秘書長，E-mail：yangchan@sina.com。

DF961.9

A

2096-028X(2016)03-0071-06

楊嬋．《中華人民共和國海商法》下“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯在臺風(fēng)案中的適用[J]．中國海商法研究，2016，27(3)：71-76