張志偉

(華南師范大學(xué) 法律系，廣東 廣州 510631)

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陪審制度與程序正義

張志偉

(華南師范大學(xué) 法律系，廣東 廣州 510631)

從程序正義的角度講，陪審制度是在追求公正陪審團(tuán)，而不是民主的陪審團(tuán)，因為民主與正義是兩個不同的概念，有不同的價值追求，民主追求的人民當(dāng)家作主，而司法追求的是公正。陪審團(tuán)在遴選階段中，預(yù)先審核、無理由剔除、有理由剔除等制度性規(guī)定，就違背了民主的平等性要求，是按照程序正義的要求來設(shè)計的，目的是追求公正的陪審團(tuán)。在堅持民主的前提下，努力使陪審團(tuán)成為協(xié)商民主的制度角色，最大限度地追求司法公正，是陪審團(tuán)制度自我完善和改進(jìn)的方向。

陪審制度；程序正義；民主

一、程序正義指引下的陪審制度

所謂“法律程序”，顧名思義是由法律規(guī)定的過程和次序，即由法律規(guī)定的按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程。法律程序有很多，有立法程序、司法程序、行政程序等，其中尤以司法程序最為豐富和完整，并分門別類地分離出各種訴訟程序，如民事訴訟程序、刑事訴訟程序、行政訴訟程序等。這些程序的制度化就形成了程序法，與實體法相對應(yīng)，按照《牛津法律大詞典》procedure詞條的解釋，狹義的在司法意義上的“程序法”被定義為“它是法院通過程序來管理訴訟的法律；它是機(jī)器而不是產(chǎn)品”。陪審制度是刑事訴訟中或者民事訴訟中的一項程序法律制度，在這個意義上，陪審制度是一項司法制度。

程序正義被視為“看得見的正義”，是英美人的一種法律傳統(tǒng)。這源于一句人所共知的法律格言：“正義不僅應(yīng)得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)”(justice must not only be done，but must be seen to be done)。用最通俗的語言解釋，這句格言的意思是說，案件不僅要判得正確、公平，并完全符合實體法的規(guī)定和精神，而且還應(yīng)當(dāng)使人感受到判決過程的公平性和合理性。換句話說，司法機(jī)構(gòu)對一個案件的判決，即使非常合理、合法，也是不夠的，要使裁判結(jié)論得到人們的普遍認(rèn)可，裁判者還須確保判決過程符合公正、正義的要求。因此，所謂“看得見的正義”，實質(zhì)上就是過程(相對于裁判結(jié)果而言)的公平，法律程序(相對于實體結(jié)論而言)的正義。

程序正義的觀念濫觴于英國，在英國，人們稱程序正義為“自然正義”(natural justice)?！白匀徽x”原則的具體內(nèi)容是：(1)任何人不得自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的人的案件；(2)任何一方的訴詞都要被傾聽。自然正義原則是司法審判活動中的最低條件，任何人如果違反了這一原則，則該司法審判活動無效，這一原則現(xiàn)在是英美法國家法院采取的最基本的憲法原則?！白匀徽x”原本是自然法上的概念，它在大陸法中是一個實體法的概念，指的是“殺人償命，欠債還錢”這些不證自明的公理。在英國，自然正義是一個程序上的概念。在司法程序中，最早使用“自然正義”一詞的是英國的普拉特法官在1723年的一宗“國王訴劍橋大學(xué)案”中說的：“該會議在對他進(jìn)行與之不利的指控、降低其資格的時候拒絕聽取他的申辯，這與自然正義是不相容的。”[1]135到了近現(xiàn)代，自然正義作為程序正義也是凌駕于實體正義之上的。法官丹寧勛爵也說：“必須遵守正義的基本規(guī)則。不得不經(jīng)審訊，不給他人以辯護(hù)機(jī)會就懲罰他人。任何與此原則相悖的合同或做法都是無效的?！盵1]137美國對程序的重視同樣超過了對實體的重視。美國最高法院的大法官杰克遜曾說道：“程序的公平性和穩(wěn)定性是自由的不可或缺的要素。只要程序適用公平、不偏不倚，嚴(yán)厲的實體法也可以忍受。事實上，如果要選擇的話，人們寧愿生活在忠實適用我們英美法程序的蘇聯(lián)實體法制度下，而不是由蘇聯(lián)程序所實施的我們的實體法制度下。”*參見沙尼斯訴美國Shauqhnessy V. US, 345, US 206, 224, 1953. 轉(zhuǎn)引自陳小文：《程序正義的哲學(xué)基礎(chǔ)》，《比較法研究》2003年第1期，第26-31頁。這一段話盡管是在冷戰(zhàn)時期說的，包含著意識形態(tài)的積怨，但是，從中我們可以看出美國法律重程序、輕實體的思想。在美國，程序正義體現(xiàn)在“正當(dāng)程序”原則中。1791年的美國憲法修正案中，正當(dāng)程序原則被確立為一項基本的原則。美國憲法第五條修正案規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)?！?867年的第十四條修正案中對各州也提出了相同的要求。

陪審制度體現(xiàn)程序正義原則起源于英國1215年的《大憲章》，其第39條規(guī)定：國王允諾“任何自由人不得被逮捕、監(jiān)禁、侵占財產(chǎn)，流放或以任何方式殺害，除非他受到貴族法官或國家法律的審判?！焙髞磉@一條被解釋為要求有陪審團(tuán)的審判。

在美國，憲法第三條第二款第(三)項、憲法第六修正案、憲法第七修正案規(guī)定了以程序正義或者正當(dāng)程序為原則的陪審制度。

谷口平安認(rèn)為，司法程序的公正性是通過四個決定性因素體現(xiàn)的：“參與”，“可信”，“中立”，“可信”，其中可信與中立都是對裁決者的要求，陪審制度就是選擇一個“中立”、“可信”的陪審團(tuán)來公正裁決訴訟案件的具體制度。[2]101美國憲法規(guī)定，“除彈劾案外，一切犯罪皆由陪審團(tuán)審判”、“在一切刑事訴訟中，被告享有下列權(quán)利：由犯罪行為地的州和地區(qū)的公正陪審團(tuán)予以迅速而公開的審判，該地區(qū)應(yīng)事先由法律確定”、“在普通法的訴訟中，爭執(zhí)價值超過20元者，由陪審團(tuán)審判的權(quán)利予以保護(hù)。陪審團(tuán)裁決的事實，合眾國的任何法院，除非按照普通法規(guī)則，不得重新審查”，這幾條關(guān)于陪審制度的規(guī)定，充分表明陪審制度是一項體現(xiàn)程序正義原則的制度，把陪審團(tuán)當(dāng)作了一個“可信”、“中立”的法庭裁決者來看待和要求的。谷口安平在其《程序的正義與訴訟》一書中對這個問題作了簡要的回答，他認(rèn)為，英美法之所以強(qiáng)調(diào)程序勝于實體緣于英美法的法律機(jī)制，即陪審裁判以及作為其前提的當(dāng)事者主義訴訟結(jié)構(gòu)。陪審裁判由多名陪審員組成，陪審員不諳法律，只具備初級文化水平即可，因此他們的裁判“結(jié)果是否真正合乎客觀真實無從檢驗，只能由程序的正確來間接地支持結(jié)果的妥當(dāng)性”。[2]4

依賴程序成為美國法的特征，這也許是由于其陪審團(tuán)的傳統(tǒng)。陪審團(tuán)的裁定就是上天的聲音，它不容置疑，因為其定義就決定了它的正確性。陪審團(tuán)審判的程序就使陪審團(tuán)裁定合理化。在這一理念下，無罪假定就可以被接受而且實行得比任何地方都好。程序決定實質(zhì)，在程序進(jìn)行之前(陪審團(tuán)審判和陪審團(tuán)裁定)就沒有實質(zhì)(有罪)?！懊绹苏J(rèn)為它是鐵，是因為它沉入了水中，而我們認(rèn)為它是鐵，所以能沉入水中?！盵3]375美國人重視程序，勝于實體法。一位美國法院的大法官曾說道，“程序的公平性和穩(wěn)定性是自由的不可或缺的要素。只要程序適用公平，不偏不倚，嚴(yán)厲的實體法也可以忍受。”陪審制度作為一項程序法律制度，司法過程中，關(guān)鍵的是由一個“中立”、“可信”，即不偏不倚的公正陪審團(tuán)來裁決訴訟案件，哪怕是結(jié)果再嚴(yán)厲對于美國人來說也是可以接受的。

英美國家極其重視程序法，并不是因為程序正義本質(zhì)上高于實體正義，正如法國比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德所指出的，固然正當(dāng)訴訟程序，“正義先于真實”(Justice before Truth)這樣的思想是英美法的中心思想，但實際上這并不意味著英國法考慮程序多于考慮實體公平本身，因為英美法學(xué)家認(rèn)為如果遵守仔細(xì)規(guī)定的、光明正大的訴訟程序，幾乎可以有把握地獲得公正的解決辦法。[4]337英美人同樣是在認(rèn)為正當(dāng)程序更有助于實現(xiàn)實質(zhì)公平的意義上強(qiáng)調(diào)程序正義的。*在目前的中國，法律人鼓吹程序正義的這些信賴基礎(chǔ)都是不存在的，從話語的層面上看，規(guī)范法學(xué)的論證實際上缺乏足夠的解釋力去證成程序正義在中國的語境下對促成社會公正的合理性，而經(jīng)驗的和社會科學(xué)進(jìn)路的論證可能本身解釋力更充足，然而被普遍接受卻會帶來另一個角度的社會認(rèn)知成本。在合理性難以得到接受的情況下，合法性就更是缺乏基礎(chǔ)。(法律在一個基礎(chǔ)的認(rèn)知層面就是指被人們認(rèn)為公正。參見Darley, Tyler &Bilz, Enacting Justice: The Interplay of individual and Institutional Perspectives, in Hogg and Co-opered., The Sage Handbook of Social Psychology, SAGE publication, 2003; 以及Tyler, Why People Obey the Law?, Harvard Press, 1990)法律人的這些話語在特定的情況下(如劉涌案)，還會反過來急促侵蝕他們自己本來已經(jīng)不那么堅實的社會公信力，使得他們即使在于民眾基本立場一致的情況下也會因為顯得矯情而沒有辦法切實地發(fā)揮其應(yīng)有的影響力。事實上，就是對于美國的很多老百姓來說，幸普森被判無罪也并不是那么容易接受的，在法國，類似的完全是由于律師的有力辯護(hù)使得惡性犯罪嫌疑人逃脫死刑的案件同樣會激起民憤沸騰，如亨利案，參見羅貝爾·巴丹代爾：《為廢除死刑而戰(zhàn)》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社，2003年版。

另外，對于實體正義來說，人們往往難以確定一個具體案件的結(jié)果是否是正義的？因為，正義是一個價值問題，人們在具體的個案中，往往會有不同的看法，因為社會上的利益紛爭總是普遍存在的，[5]39而利益紛爭的普遍存在說明社會理解的多樣性和地方性是普遍存在的?？梢哉f，公正來自于人們內(nèi)心的一種感受，而感受的強(qiáng)烈程度是永遠(yuǎn)無法用邏輯和理性來衡量的?！队⒏裉m刑法史》的作者史蒂芬認(rèn)為正義感就象人為什么會有性欲一樣不需要論證，它們的大小是不能通過理性比較得出結(jié)論的。[6]41-42泰勒也有下列評論：“由于人們通常都無法了解正確的結(jié)果是什么，因此他們著眼于證據(jù)，保證程序是公平的。我們已經(jīng)說過，當(dāng)不清楚什么是正確結(jié)果時，人們關(guān)注程序公正。同樣，當(dāng)不清楚什么是恰當(dāng)?shù)臅r候，人們重視中立?！痹谒痉ǖ恼Z境中，很多情況下，由于不容易實現(xiàn)公正和公正共識的達(dá)成，人們往往依賴實體正義之外的程序正義資源，可以說，這是一種更為實用的智識資源。

陪審制度是一項訴訟法律制度，又是一項民主法律制度，訴訟追求的價值目標(biāo)是司法公正，而民主追求的價值部標(biāo)是司法民主，即司法中的人民當(dāng)家作主，這是兩個不同的價值取向，公正意味著司法審判對于訴訟當(dāng)事人雙方的中立性，而民主往往以社會上多數(shù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，陪審團(tuán)的審判相對于當(dāng)事人雙方而言可能具有傾向性和非中立性，兩者有時是存在沖突的，不容置疑的是，司法的首要價值在于追求司法公正，而這種公正往往是從法律程序上體現(xiàn)的，所以，美國憲法是這樣規(guī)定的：“由犯罪行為發(fā)生地的州和地區(qū)的公正陪審團(tuán)予以迅速而公開的審判，該地區(qū)應(yīng)事先由法律確定”。*美國憲法第六修正案[1791年]。司法審判中，從程序正義的角度講，尋求的是公正的陪審團(tuán)而非是民主的陪審團(tuán)，

陪審團(tuán)這種保證“受同類人審判”的制度，是民主在司法領(lǐng)域的張揚(yáng)，如何在堅持民主的前提下，最大限度地追求司法正義，是陪審團(tuán)制度自我完善和改進(jìn)的方向，如何在程序上實現(xiàn)陪審團(tuán)審判的公正性，是當(dāng)代陪審制度的主要任務(wù)。

二、程序正義對陪審團(tuán)民主意義的具體限制

(一)遴選

“陪審制的民主合法化同選擇陪審員的程序及當(dāng)選的陪審員社會成分緊密關(guān)聯(lián)”，[7]188對于需要陪審團(tuán)審理的案件，首先是遴選陪審員，組成陪審團(tuán)。陪審員的產(chǎn)生往往是十分復(fù)雜，陪審員的挑選是一項技術(shù)性很強(qiáng)的工作，分為初選和庭選兩個階段。陪審員的挑選是在審理法官的主持下進(jìn)行的，法官從當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的選民登記手冊中隨機(jī)抽出候選人名單。這里需要注意的是，陪審員候選人的抽取是在社區(qū)范圍內(nèi)進(jìn)行的，有特定的空間和人群限制，而不是在一國的范圍內(nèi)隨機(jī)抽取，如果從這個意義上說，陪審制度的民主意義僅僅是一種地方性的，而不是全民性的和全國性的，施密特說：“人民司法中人民并不是指全體國民(在民主制的條件下，它應(yīng)該是指全體國民)，而經(jīng)常是指個別司法管轄區(qū)的居民?！纱硕a(chǎn)生的結(jié)果是，判決取決于司法管轄區(qū)內(nèi)居民的輿論。從全民民主制的視角來看，這根本不是什么民主要求?！盵8]296所以，我們理解陪審制度的民主意義，不應(yīng)該從一般意義上的民主制即全民民主制來理解，它是一國之內(nèi)特定空間和人群體——社區(qū)居民(要有該國國籍)的民主，為什么會是這樣的民主？這需要我們從司法活動的特點(diǎn)出發(fā)，來考慮這一程序性的制度安排，司法活動是一種追求司法公正的裁判活動，然而實現(xiàn)司法公正，并不一定是思考理性運(yùn)作的結(jié)果，有時也許與思考理性是根本無關(guān)的，公正往往是人們達(dá)成共識意義上的觀念和看法，也就是公正共識，往往具有地方性的色彩，公正共識是根據(jù)人們的經(jīng)驗常識(生活知識)和情理觀念(社區(qū)正義)一致性而達(dá)成的，經(jīng)常常識和情理觀念往往是一種地方性知識，因為“一般來說，司法裁判所指向的地方區(qū)域越小，經(jīng)驗常識和情理觀念的沖突就越小，反之則越多，畢竟，區(qū)域越大，通常來說社會背景也就越復(fù)雜，人們的經(jīng)驗常識和情理觀念也就容易出現(xiàn)分裂”，[9]所以，為了實現(xiàn)司法公正和公正共識，就需要裁判者具有這樣的地方性知識，而特定社區(qū)的居民就具有這種地方性知識，故作為裁判者的陪審員就是從特定社區(qū)的居民中隨機(jī)抽取的。在美國，法官在審理案件前經(jīng)常要跟陪審員說：“你們不需要任何專業(yè)的法律訓(xùn)練，也不需精通法律條文，你們只要用來自生活的經(jīng)驗和感受對證據(jù)作判斷就行了。”[10]148生活的經(jīng)驗和感受其實指的就是經(jīng)驗常識和情理觀念。

初選過后，法官通知這些通過初選的候選人在指定時間到到法庭接受“庭選”。這是挑選陪審團(tuán)過程中最為關(guān)鍵的時刻，雙方律師都要參加。法官和律師就從這些人中挑選出12人(或少于12個人)作為案件的陪審員。獲得公正陪審團(tuán)審理是公民的一項基本權(quán)利。排除不合格候選人有兩個步驟。

第一步是“預(yù)先審核(voir dire)”，字面意思是“說實話”。法官在辯護(hù)人、律師或當(dāng)事人的協(xié)助下，向候選人提出許多問題，以此判斷他們是否能勝任、是否存在偏見，法官通常給每人發(fā)一份問卷。問題除涉及候選人的個人情況外，還涉及一些與案件有關(guān)的情況，如你是否認(rèn)識本案的被告人或受害人；你對被告人有無偏見；你對警察有無偏見；你對黑人有無偏見等。一般來說，對案情或當(dāng)事人很熟悉的人和有偏見的人就不能作該案的陪審員。初審法官可自主決定候選人是否能保持中立。[3]413

第二步是雙方律師對陪審團(tuán)候選人行使否決權(quán)。有兩種形式：一種叫做“有理否決”或“有理回避”；一種叫做“無理否決”或“強(qiáng)制回避”。前者必須提出法律認(rèn)可的理由；后者則無需提出任何理由?！坝欣矸駴Q”無人數(shù)限制；“無理否決”有人數(shù)限制。例如，在可以判處死刑的案件中，雙方律師各有20次“無理否決”權(quán)；在可以判處監(jiān)禁的案件中，各有10次；在其他輕微型刑事案件中，各有3次。由于“無理否決”不必向法庭陳述理由，所以雙方律師都很重視這些機(jī)會。他們在詢問候選人的過程中，千方百計了解其社會地位、個人經(jīng)歷、種族血統(tǒng)等情況，以便盡量把那些可能在審判中傾向?qū)Ψ降暮蜻x人排除在陪審團(tuán)之外。[11]4

美國是個多民族混居的國家。雖然共同生活在同一塊土地上有同化的趨勢，但是不同民族的人由于歷史原因和現(xiàn)實原因而保留著不同的社會價值觀念，特別是在涉及刑事審判的問題上。在美國律師界流行這樣的看法：美國的黑人、愛爾蘭人、猶太人、意大利人及東歐人往往是有利于辯護(hù)方的陪審員，因為他們在美國歷史上的受迫害者經(jīng)歷會使他們同情被告人；而美國的英國人、德國人及斯堪的納維亞人則常常是有利于公訴方的陪審員，因為他們不容易受憐憫心理的干擾。此外，公訴方喜歡銀行家、股票經(jīng)紀(jì)人和白領(lǐng)工人擔(dān)任的陪審員；辯護(hù)方則偏愛工會活動家、藝術(shù)家、音樂家和藍(lán)領(lǐng)工人擔(dān)任的陪審員。大多數(shù)辯護(hù)律師還認(rèn)為，就陪審員而言，年輕的比年老的好；女的比男的好；窮人比富人好；結(jié)婚的比單身的好。至于陪審員會情不自禁地在心理上傾向于同種族的當(dāng)事人，那已經(jīng)是一條眾所周知的“永恒真理”了。繁復(fù)的陪審團(tuán)挑選過程，特別是控辯雙方都有機(jī)會剔除于己不利的候選人，使人們感到最后通過妥協(xié)而選出的陪審團(tuán)是一個被操縱的工具。Abramson認(rèn)為，“陪審員挑選技術(shù)破壞了社會對于參與司法程序的共同意識，而陪審團(tuán)挑選的利益集團(tuán)傾向進(jìn)一步表現(xiàn)出來”，[12]344“對出身背景的過分強(qiáng)調(diào)，以及由此產(chǎn)生的篩選陪審員方法只會加強(qiáng)人們之間的隔閡，而導(dǎo)致相互信任的缺失?！盵12]348

陪審團(tuán)從社區(qū)選民中隨機(jī)抽取產(chǎn)生，應(yīng)該說這種產(chǎn)生方法體現(xiàn)了民主色彩，使任何人都有可能成為陪審員，除非他因為年齡、精神狀態(tài)不能對事物有辨別和認(rèn)識能力，或者有犯罪記錄等特殊情況，否則社區(qū)的所有人都能有平等參與司法審判的機(jī)會，陪審團(tuán)成為社區(qū)的縮影和鏡子，社區(qū)中不同年齡(成年人)、性別、職業(yè)、文化程度、種族的人都有平等地參與審判的權(quán)利，民主和平等是緊密地聯(lián)系在一起的，沒有平等就沒有民主，隨機(jī)抽取體現(xiàn)了每個成年公民都有平等參與的權(quán)利和機(jī)會。但是我們發(fā)現(xiàn)，這種遴選的民主平等性僅僅體現(xiàn)在初選階段，在庭選階段，可是說陪審團(tuán)候選人之間的民主平等性被打破了，預(yù)先審核、有理否決、無理否決應(yīng)該說侵犯了普通公民平等參與審判的權(quán)利，如果按照民主理論進(jìn)行推理的話，這些程序違背了民主遴選的方法，*民主遴選的方法一般是輪流執(zhí)政、隨機(jī)抽取(抽簽)和選舉等方式，具體參見(希臘)亞里斯多德：《政治學(xué)》，顏一、秦典華譯，中國人民大學(xué)出版社，2003年版，第153-154頁。在遴選陪審員的過程中，無理由剔除也存在剝奪公民參加陪審的憲法民主權(quán)利，尊重當(dāng)事人選擇陪審員和普通公民參與陪審的權(quán)利存在著矛盾，怎樣協(xié)調(diào)二者的矛盾。通過陪審員的如實陳述和法官對陪審員的詢問，法官可以有理由剔除陪審員，但是標(biāo)準(zhǔn)是超越合理性懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，如何確定何為超越合理性懷疑是個難題。參見Paula DiPerna , Jurieson Trial: Facesof American Justice,New York: Dembner Books,1984.；Stephen J. Adler, The Jury: Trial and Error in the American Courtroom, New York: Times Books, 1994.表明候選人在能否勝任和能否保持中立這些方面存在著差別，如果遵循民主的遴選原則，每個成年公民都是平等的，都有能力和資格勝任陪審員的工作，即使他或她審判之前已經(jīng)了解了案情或者說與裁判結(jié)果有利害關(guān)系，都不能影響他平等參與的權(quán)利，試想村民選舉村長，不能因為一個村民是候選人的兒子而取消了他的選舉權(quán)，顯然，在庭選過程中的以上規(guī)則體現(xiàn)的不是民主遴選的性質(zhì)，應(yīng)該說體現(xiàn)的是一種程序公正或者說程序正義，美國憲法清楚地寫著公民有獲取公正陪審團(tuán)審判的權(quán)利而不是民主陪審團(tuán)審判的權(quán)利，通過預(yù)先審核、有理否決、無理否決等庭選程序，法庭希望能夠排除掉那些僅從程序上講無法保持中立的候選人，選取一個公正的陪審團(tuán)來參與審判。

(二)證據(jù)法規(guī)則

在英美，為了獲得一個公正的陪審團(tuán)審判，證據(jù)法在一定程度上是專門為陪審團(tuán)設(shè)計的?！芭懦侠響岩伞钡淖C明標(biāo)準(zhǔn)最初產(chǎn)生于陪審團(tuán)審判。雖然陪審團(tuán)審已經(jīng)不是英美國家的主要審判方式，但大量刑事案件，尤其是重罪案件仍然使用陪審團(tuán)審判。在適用陪審團(tuán)審時，適用證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則是法官要處理的法律問題，所提交的證據(jù)是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)則是陪審團(tuán)要處理的事實問題。而陪審員是法律的外行，因此，在陪審團(tuán)退庭評議之前，主持庭審的法官應(yīng)對陪審團(tuán)作總結(jié)提示或者說指示，讓陪審團(tuán)知道起訴方應(yīng)達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)。

為陪審團(tuán)設(shè)定證據(jù)法規(guī)則基于如下原因：

在人們對證據(jù)的判斷發(fā)生分歧的情況下,法律并不要求所有的人都確認(rèn)無疑,而是把認(rèn)定證據(jù)的權(quán)力交付給特定的有權(quán)決定的人。在歐陸法律中,這就是法官,強(qiáng)調(diào)的是法官自由心證；而在英美法中,決斷者則是法官和陪審團(tuán)(在有陪審團(tuán)審理的刑事案件中)。因此,不存在合乎情理的懷疑和優(yōu)勢證據(jù)原則在陪審團(tuán)審判的案件中是針對陪審團(tuán)而言的,并不要求其他任何人都不存在合乎情理的懷疑,更不要求當(dāng)事人沒有質(zhì)疑。這就再一次印證波斯納法官的洞見,在司法中,證據(jù)的認(rèn)定雖然有認(rèn)識論的因素,但是最終的標(biāo)準(zhǔn)卻是政治的,其中有政治合法性的權(quán)力。

現(xiàn)代社會隨著科學(xué)技術(shù)高度發(fā)展，許多科學(xué)技術(shù)知識并應(yīng)用到司法過程中，人類判斷證據(jù)和發(fā)現(xiàn)事實的能力得到了很大提高，在司法中的證據(jù)問題方面，理性的因素和成分大大增加了。陪審團(tuán)的裁決往往是根據(jù)經(jīng)常常識的作出的判斷，嚴(yán)格意義上說，不具有科學(xué)性，雖然作出的裁決是“排除合法情理的懷疑”，但未必科學(xué)和理性，為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，公正司法，法官在陪審團(tuán)的證據(jù)認(rèn)定與科學(xué)技術(shù)的證據(jù)認(rèn)定沖突的情況下，依照證據(jù)法的規(guī)則，就會推翻陪審團(tuán)的裁決。

民主是一把雙刃劍，陪審團(tuán)對證據(jù)的判斷也是如此。近幾十年來，陪審團(tuán)在訴訟中的自由心證已出現(xiàn)客觀化潮流，即在保障陪審團(tuán)心證自由的前提下使心證盡可能客觀、真實，防止陪審團(tuán)過分主觀，比如通過對某些證據(jù)證明力的法定化、以及各種證據(jù)規(guī)則來限制陪審團(tuán)濫用心證的裁量權(quán)。事實上英美法中并沒有自由心證概念，判斷證據(jù)的原則可謂是自由心證與法定證據(jù)相結(jié)合，陪審團(tuán)在判斷證據(jù)方面受到諸多證據(jù)規(guī)則之限制，自由心證與法定證據(jù)主義的結(jié)合，比純粹的自由心證更具有科學(xué)性。

在開庭審理中，法官會不斷地給陪審團(tuán)發(fā)出各種指示。例如：指出哪些證據(jù)屬于違法證據(jù)，不具有證據(jù)效力，指示陪審團(tuán)在認(rèn)定事實不能采用該證據(jù)，如果陪審團(tuán)采納了該證據(jù)，則該陪審團(tuán)作出的裁決就是無效的。法官與律師討論案件中的程序事項時，陪審員也不能參與，因為陪審團(tuán)不能裁決程序事項。

如果陪審制度僅僅是一項純粹的民主制度，陪審團(tuán)僅僅是一個民主機(jī)構(gòu)，那么陪審制度追求的最高價值應(yīng)該民主，而民主意味著人民要在司法中當(dāng)家作主，人民作出的裁決應(yīng)該是自由作出的并有最終的權(quán)威，按照這種邏輯，判斷證據(jù)的原則應(yīng)該僅僅遵循自由心證主義，而不因該采用自由心證主義與法定證據(jù)主義的結(jié)合，自由心證主義與民主的要求是相吻合的，而法定證據(jù)主義則限制了陪審團(tuán)的民主決策的自由性。

法定證據(jù)主義顯然體現(xiàn)的一種程序正義價值，在司法中，法庭對客觀事實的追求是通過一系列證據(jù)法上的制度設(shè)計實現(xiàn)的，而證據(jù)法規(guī)則屬于程序法，按照證據(jù)法律制度的要求作出的裁判就是體現(xiàn)“程序正義”的公正裁決，雖然這種公正的司法裁決并非一定能夠揭示案件的真相，公正的裁判不等于符合案件真相的裁判，但為了防止陪審團(tuán)權(quán)力的濫用，保護(hù)人權(quán)，而在判斷證據(jù)時采用證據(jù)法定主義，顯然出于一種平衡自由心證主義的考慮。

法定證據(jù)主義與自由心證主義兩種判斷證據(jù)原則的沖突和平衡，深刻的映射出程序正義與司法民主之間的沖突與平衡，司法活動的終極價值是追求司法公正，具體來說是一種程序公正，從理論上來說，陪審制度作為一種司法程序制度，追求的目標(biāo)也應(yīng)該是司法公正或者說程序公正，從實踐上來，陪審團(tuán)在判斷證據(jù)、決定事實的時候，也是在證據(jù)法的約束下進(jìn)行的，不是完全自由進(jìn)行的，除了陪審團(tuán)在刑事訴訟中作出的無罪裁決以外，在任何民事和刑事案件中，陪審團(tuán)對事實問題的裁決如果違法，法官都可以依照證據(jù)法給予推翻，陪審制度的民主意義在程序正義的約束下，可以說大打折扣或者說嚴(yán)重被削弱了。

(三)陪審團(tuán)被隔離

在正式開庭審理之前，法官將注意事項詳細(xì)地以書面形式告知陪審員。告知哪些事可以做，哪些事不能做。例如：不得與任何人討論參加陪審的案件(包括其他陪審員)、未經(jīng)批準(zhǔn)不得擅自離開法庭、未經(jīng)同意不得使用電話、其他人與陪審員非法接觸的要及時報告法官、不能閱讀關(guān)于本案的報紙等等。一般情況下，陪審員也不能單獨(dú)與法官會面交談。如果要與法官會談，也必須有雙方當(dāng)事人的律師在場。法官要求陪審員注意的事項有時多達(dá)幾十項。每個陪審員在閱讀完這些文件后簽上自己的名字，表示自己已經(jīng)了解了這些注意事項。[13]陪審團(tuán)有一個協(xié)調(diào)和組織者，此人可被稱為陪審團(tuán)的“陪審長”。陪審團(tuán)的團(tuán)長由全體陪審員選舉產(chǎn)生。[14]343

在某些重大的刑事案件和民事案件的審理中，法官可以根據(jù)情況將陪審團(tuán)與外界隔離開來，以避免陪審員受到外界的干擾。將陪審團(tuán)隔離的情形是很少發(fā)生的。被隔離的陪審員通常住在指定的酒店，有警衛(wèi)看守，未經(jīng)法官許可，陪審員不得擅自離開住處。在隔離期間，陪審員不能看報、看電視等，以防受外界影響。例如著名的辛普森案件的審理，其陪審團(tuán)就是與外界隔離的。國外開庭審理案件一般都是連續(xù)審判，從開庭起一直到作出裁決，除法定休息以外，不得中斷。[15]89-90

三、民主陪審在實現(xiàn)正義實踐中的局限

美國憲法及其修正案的條文，確立了刑事訴訟和民事訴訟中的陪審團(tuán)制度，保證了被告人受公正陪審團(tuán)審判的權(quán)利。由于憲法將“享有陪審團(tuán)審判的權(quán)利”視為公民的基本權(quán)利，因此，陪審團(tuán)在美國遠(yuǎn)不是司法的象征而是民主的象征。審判與他們相同的人的普通男女被認(rèn)為是象征著他們與政府分享司法權(quán)力的理想。[16]508充當(dāng)陪審員的前提條件是他(她)必須公正、客觀，沒有在審判以前就對被告人產(chǎn)生了有罪或無罪的成見。陪審團(tuán)對案情有獨(dú)立審查權(quán)，不受包括法官在內(nèi)的任何人的干涉。如果陪審團(tuán)裁決被告人無罪，被告人就會被當(dāng)庭釋放，即使在以后發(fā)現(xiàn)了新的證據(jù)能證明被告人有罪，被告人也不會再受審判，因為美國法律規(guī)定“任何人不得為同一罪行，接受兩次生命或肢體上之危害?！?參見美國聯(lián)邦憲法修正案第5條第2款，“一罪不二罰”原則。這樣，尤其在刑事訴訟中，挑選陪審團(tuán)就成了控、辯雙方的“兵家必爭之地”。 但是何為公正的陪審團(tuán)？這是一個很難說的清楚的問題，人們希望，一個決策制度“應(yīng)該是大部分民眾在小規(guī)模形式意見上的精確反映，它應(yīng)該像人民一樣去思考、感受、推理和行動。”[17]118隨機(jī)抽取組成的陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)與其所處的時代的正義觀、與人民的正義觀協(xié)調(diào)一致。但在美國這樣一個文化多元、種族多元、民族多元的社會里，使陪審團(tuán)成為一個真正代表社會公眾的組織，是一個難題。種族矛盾一直是美國一個重要的社會問題。美國曾在1992年爆發(fā)過嚴(yán)重的陪審團(tuán)裁決引起的種族騷亂。[18]每個人都承認(rèn)的是：種族主義一直都是影響辛普森案的一個不可忽略不計的因素。[19]220“某個群體的人們一旦對某些案件產(chǎn)生濃厚的興趣與關(guān)切，而審理這些案件的陪審團(tuán)席上如果沒有該群體的人員，他們就會覺得沮喪。然而，像陪審團(tuán)這樣一個很小的組織里，不可能確保種族、性別、性傾向、身體障礙、宗教信仰、民族、財富和年齡都有成比例的代表性。”[18可見，盡管采取了一系列措施如預(yù)先甄別、絕對回避、封閉隔離式審判、贊助性行動等來防止非法律因素對陪審團(tuán)的不正當(dāng)干擾，但只要這種種族歧視問題存在著，我們是無法提供一種機(jī)制保證陪審團(tuán)絕對不受種族主義或其他偏見的影響的。

在辛普森一案中，迥異的刑事和民事訴訟結(jié)果也使許多人深感詫異、震驚和難以理解。許多人不約而同地產(chǎn)生了疑惑：既然民事裁決是辛普森對兩名受害人之死有責(zé)任且要對受害人家庭承擔(dān)巨額賠償，這就說明辛普森的確殺了人；而既然他殺了人，為什么他又能永遠(yuǎn)逃避刑事懲罰？反之，既然刑事判決他無罪，為什么民事裁決又確定他負(fù)有責(zé)任并要巨額賠償？這兩個判決不是自相矛盾嗎？

但分析案件的審理過程及美國的司法制度，我們可以說，無論如何，刑、民兩種訴訟結(jié)果都是按法定程序作出的，都是符合邏輯和合理的。至于結(jié)果實質(zhì)上的不同，取決于美國憲法、法律制度和社會大環(huán)境的多種因素。刑事訴訟和民事訴訟的證明責(zé)任要求不同，刑事訴訟的被告人與民事訴訟的被告人享有的權(quán)利不同，刑事訴訟和民事訴訟的審理法院不同，都對結(jié)果的不同產(chǎn)生了很大的影響。但在此案中，導(dǎo)致兩個裁判截然不同的最直接、最根本的原因，在于刑事裁判和民事裁判是由兩個人員構(gòu)成完全不同的陪審團(tuán)所作出的。如Jeffrey Abramson教授所說：“此案刑、民事訴訟中所有的區(qū)別均因兩個訴訟中陪審團(tuán)的黑白分明的人種組成而遜色。兩個陪審團(tuán)，兩個社會，兩部正義的法典?！盵12]10

與陪審團(tuán)的選任標(biāo)準(zhǔn)密切相關(guān)的是民事審判中所謂的“特別陪審團(tuán)”(Blue Ribbon Jury)問題。特別陪審團(tuán)是由在某一方面具有專門知識的人士組成，設(shè)立它的目的是為了解決一些疑難復(fù)雜的技術(shù)問題。特別陪審團(tuán)是一個富有爭議的問題，因為它舍棄了陪審團(tuán)的民主代表性選任原則(隨機(jī)抽取)而轉(zhuǎn)向挑選一群精英分子來組成陪審團(tuán)。美國各州仍通過普通法或者成文法設(shè)定規(guī)則的形式，規(guī)定在某幾類案件中加以適用特別陪審團(tuán)。在決定一個特定案件是否應(yīng)當(dāng)采用特別陪審團(tuán)時，法院通常考慮以下問題：其一，是否普通陪審團(tuán)無力裁判案件中的事實爭議；其二，審判所需時間是否過于漫長；第三，使用特別陪審團(tuán)是否會對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生不公眾的影響。特別陪審團(tuán)的問題，其實是一個關(guān)于什么是理想的陪審團(tuán)的問題。一方面，挑選方法應(yīng)本著陪審團(tuán)成員應(yīng)當(dāng)具有廣泛的民主代表性這一原則；另一方面，又應(yīng)當(dāng)保證陪審團(tuán)成員有足夠的能力和知識去裁判案件。特別陪審團(tuán)就照顧了后者，而喪失了民主代表性原則，民主代表性和裁判能力是選擇民事陪審團(tuán)遇到的一個矛盾。所以Abramson教授說：“現(xiàn)在，陪審團(tuán)是作為一個日益復(fù)雜化的社會良知而存在的。但是，在知識和公正之間，陪審制度存在著一個兩難”，[12]339陪審團(tuán)的合法性不但依賴于其民主性，同時也更依賴于它反映社會集體智慧的程度和公正性。在有些案子中，由現(xiàn)代科技手段所提供的證據(jù)非常關(guān)鍵，而陪審團(tuán)成員的文化水平一般都不高，所以很難理解復(fù)雜的證據(jù)，在這種情況下，律師很容易利用陪審團(tuán)的無知而得到利己的裁決，“杰出律師的主要用心所在，就是打動陪審團(tuán)的感情，而且正如對付一切群體一樣，不要做很多論證，或只采用十分幼稚的推理方式”。[20]144

綜合以上的觀察，陪審團(tuán)這種保證“受同類人審判”的制度，人們一般認(rèn)為是民主在司法領(lǐng)域的張揚(yáng)。但實踐中，民主與正義二者并不總是一致的，民主的審判有時容易偏離公正的方向。民主與正義，孰輕孰重？如何在堅持一定民主的前提下，最大限度地追求實質(zhì)的正義，是陪審團(tuán)制度自我完善和改進(jìn)的方向。

四、努力使陪審團(tuán)成為協(xié)商民主的制度角色

陪審制度協(xié)商民主的制度性規(guī)定。英國1974年陪審法十七條的規(guī)定了陪審團(tuán)的裁決要求，陪審團(tuán)可以以11：1或者10：2的票數(shù)作出裁定；陪審團(tuán)人數(shù)不足12時，則可作出10：1或者9：1的裁決。票數(shù)為9：2則不能作出裁決。陪審團(tuán)的人數(shù)降到9人時則必須作出一致裁決，但是如果是多數(shù)票裁決，陪審團(tuán)評議的時間至少不能少于2小時，或者不能少于法官根據(jù)案件性質(zhì)和復(fù)雜程度認(rèn)為評議需要的更長的時間。美國陪審團(tuán)裁決也經(jīng)歷了從要求全體陪審員一致通過到9人的多數(shù)通過的轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變是在Johnson v. Louisiana案中完成的。*參見Johnson v. Louisiana, 406 U.S. 356 (1972); Apodaca v. Oregon, 406 U.S. 404 (1972). 不知道是不是巧合, 英國幾乎在相同的時候放棄了全體一致的要求，參見Public General Acts (Juries Act), 1974, ch. 23, 17 (Eng.). 在此之前，全體一致作為普通法刑事程序中陪審制的要求已經(jīng)持續(xù)了幾百年。這里所探討的一個主流替代性規(guī)則——多數(shù)決定規(guī)則，在1367年以后就被拒絕使用了。需要指出的是，英格蘭的陪審員如果在庭審過程中因故缺席，不能替補(bǔ)，故最后在陪審團(tuán)評議時陪審員的人數(shù)可能少于12人，美國則因為可以替補(bǔ)，所以陪審團(tuán)人數(shù)一直保持在12個人，這是為什么英格蘭規(guī)定了不同的多數(shù)票，而美國僅規(guī)定了9人的多數(shù)票的原因。陪審團(tuán)是采取一致裁決還是多數(shù)裁決規(guī)則的在美國學(xué)界爭論激烈。

贊成一致表決，全體一致原則的一個重要好處在于，對說服持不同見解的人的需要，使得對事實的討論和協(xié)商將更為全面，也是道德權(quán)威的主要實現(xiàn)方式，同時也能防止社會分裂成幾個對立的陣營，全體一致的協(xié)商原則更有可能使結(jié)果正確。體現(xiàn)了協(xié)商民主的范式，趨向于讓人們團(tuán)結(jié)在一起追求共同的福利，陪審團(tuán)不僅體現(xiàn)程序民主，還是要追求實體民主的實現(xiàn)。[12]340

應(yīng)該說，陪審制度是非常重視評議過程的，評議的過程往往都是時間限制，雖然說裁決規(guī)則由一致裁決向多數(shù)裁決轉(zhuǎn)變，但這種多數(shù)裁決不是簡單多數(shù)表決，而是仍然是一種接近一致意見的絕對多數(shù)裁決，這應(yīng)該是陪審制度向司法效率的一種妥協(xié)。

平等交換意見的對話模式，使陪審團(tuán)評議包含了協(xié)商民主的思想。讓陪審員面對評議和對話，其所有意義都在于，通過與他人交談而改變?nèi)藗儗Π讣南热霝橹?。通常認(rèn)識到的理想是，在陪審團(tuán)中，力量流向說服——人們改變心意不是出于便捷，而是因為他們的見解在傾聽他人的見解時已經(jīng)確實改變。當(dāng)評議一這種形式進(jìn)行時，證明的是集體智慧而不是政治妥協(xié)。協(xié)商民主不是把目標(biāo)放在個人利益的疊加結(jié)果上，而是放在意見的形成過程上?！昂茈y想象，在一個完全包容的制度設(shè)計中，所有的公民都有權(quán)參與政治決策過程。公民陪審接近于這一理想，它通過隨機(jī)抽樣程序建立了一個有廣泛代表性的陪審團(tuán)?！盵17]117

民主不是司法制度所追求的唯一價值，同時即使全體一致的原則同民主相契合也不必然導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)在刑事程序的陪審制中推行這種原則。最重要的是陪審制需要反映外在民主觀，而外在民主則要求陪審團(tuán)的裁決結(jié)果盡可能正確。沒有任何一種決策規(guī)則能夠保證萬無一失，但是哈貝馬斯等人主張的全體一致協(xié)商原則更有可能是正確的。[21]

公民陪審團(tuán)可以被理解為“增強(qiáng)政治決策合法性的民主批判性程序”。[17]118認(rèn)識到公民陪審不應(yīng)被簡單地加以批判，而是作為更廣泛民主程序的一部分，這是很重要的。公民陪審不是醫(yī)治所有當(dāng)代民主弊端的萬靈藥，而需要自更寬泛的機(jī)制和政治背景中去理解它，至少，公民陪審團(tuán)可以被視為對代表制的補(bǔ)充，一種把正確的公民觀點(diǎn)帶入決策程序的方式。[21]118在如何為公民提供有價值的協(xié)商機(jī)會使之參與決策程序方面，公民陪審團(tuán)為協(xié)商民主理論家提供了有價值的制度模式。

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責(zé)任編輯：林 衍

Jury System and Procedural Justice

Zhang Zhi-wei

(School of Law, South China Normal University, Guangzhou 510631, China)

From the perspective of procedural justice, jury system is a system in pursuit of an impartial jury instead of seeking a democratic jury because democracy and justice are two different concepts and pursue different values. Democracy seeks the people being the masters of the country, and the pursuit of justice is just. The jury in the selection stage is preapproved and there is no reason to eliminate, which is contrary to the requirements of democratic equality. Jury system is designed in accordance with the requirements of procedural justice and its purpose is the pursuit of an impartial jury. How to maximize the pursuit of justice in the premise of democracy is the direction of self perfection and improvement of the jury system.

jury system; procedural justice; democracy

2016-06-28

廣東省高校優(yōu)秀青年創(chuàng)新人才培養(yǎng)計劃項目“陪審團(tuán)現(xiàn)代價值研究”(wym11038)

張志偉(1977-)，男，河南杞縣人，華南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士,從事法理學(xué)與司法制度研究。

DF02

A

1009-3745(2016)04-0090-10