陳文濤

犯罪中止自動性判斷理論

陳文濤[1]

自動性的判斷難以由中止犯的刑罰減免根據(jù)確定；但可以從其與我國刑法規(guī)定的與未遂犯的關系中確定判斷標準，因為根據(jù)刑法條文表述，“自動性”與“犯罪分子意志以外”是對接的概念。自動性判斷中的主觀說與“自動性”的主觀屬性契合，在判斷自動性時，要將行為人對外部事態(tài)的認識作為判斷資料，然后判斷該認識對行為人主觀狀態(tài)的影響，只要行為人主觀上認為自己的行為還能繼續(xù)和犯罪的目的還能實現(xiàn)時，實施中止行為的，就具有自動性。在自動性的判斷中，一般人標準只是證明過程，而不是判斷標準，其判斷標準最后必須回歸到行為人主觀上來。

犯罪中止；刑罰減免根據(jù)；自動性；主觀說；證明過程

引言

我國刑法第24條賦予中止犯“沒有造成損害的,應當免除處罰；造成損害的,應當減輕處罰”的法律效果,因此需要分析中止犯的成立條件以便確定責任的歸屬。理論上對犯罪中止的構成條件雖有不同的說法,[1]將時空性、自動性、徹底性作為自動停止型犯罪中止的特征，而認為有效防止犯罪結果型犯罪中止除了前三個特征，還應具有有效性的觀點，參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學》，北京:北京大學出版社、高等教育出版社，2011年，第157—159頁；將時間性、自動性、客觀性、有效性作為中止犯成立條件的觀點，參見張明楷《刑法學》，北京:法律出版社，2011年，第339—346頁；有將及時性、自動性、有效性作為犯罪中止特征的觀點，參見陳興良《本體刑法學》，北京:商務印書館，2005年，第509—512頁；更多不同觀點參見張平《中止犯論》，武漢:武漢大學博士學位論文，2015年，第6—19頁。但基本沒有本質的差異,而且毫無例外地將自動性(任意性)列為犯罪中止的構成條件之一,但自動性的判準無論在實務中還是在理論中都是極具爭議的問題。現(xiàn)行較為通行的學說將犯罪中止的減免處罰依據(jù)與自動性的判斷聯(lián)系起來,以減免處罰的依據(jù)來確定自動性的判準。如有學者指出:“在對中止任意性的三種判斷標準的優(yōu)劣得失進行評價以前,需要分析中止減免刑罰的根據(jù)和中止任意性的關系,因為這兩個問題緊密相關。在此基礎上,才能得出哪種標準相對合理,應當在實踐中主要采納的結論。”[2]陳興良、周光權:《刑法學的現(xiàn)代展開》，北京:中國人民大學出版社，2006年，第352頁；相似的觀點參見張明楷《未遂犯論》，北京:法律出版社，1997年，第376—377頁，該書提出:“關于任意性學說的爭論，由來于關于中止犯減免刑罰根據(jù)的爭議。”另外,對于自動性判準的學說,主要是基于對我國刑法第24條“自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生”中出現(xiàn)的兩個“自動”的解釋,引入了國外關于中止未遂自動性的判斷的理論,形成了學說的爭鳴。

不過兩種思考的路徑并沒有真正地解決問題,反而使得中止犯自動性的判準更加撲朔迷離。本文將首先指出上述思考路徑存在的問題,然后對目前學界關于自動性判準的學說開展評說,在此基礎上提出關于自動性判準的自說。最后,本文將對自動性認定中的幾個爭議問題在該觀點下進行檢討。

一、探尋自動性判準中的兩個誤區(qū)

(一)中止犯減免處罰依據(jù)與自動性判準

中止犯減免處罰的依據(jù),即中止犯的性質,也有學者稱其為中止犯的立法理由、中止犯的“法的性格”[3]參見張明楷《未遂犯論》，北京:法律出版社，1997年，第325頁。。學界現(xiàn)在普遍認為對中止犯減免處罰根據(jù)的理解不同,中止犯的要件與適用范圍將會不同。[1]參見李立眾《中止犯減免處罰根據(jù)及其意義》，《法學研究》2008年第4期，第126頁。但問題是,中止犯減免處罰依據(jù)是個爭議極大的問題,想要以此來界定自動性的判準就是將自動性的判準建立在一個有爭議的根基上,這樣的路徑可能存在問題。

關于中止犯減免處罰依據(jù),在德國主要存在“金橋理論”(刑事政策說)、恩賞理論或褒獎理論、刑罰目的說、責任理論。[2]參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京:中國法制出版社，2001年，第644—646頁。在日本,除了刑事政策說,還有在法律說下展開的違法減少說、責任減少說、違法·責任減少說,形形色色的并合說[3]參見[日]大谷實《刑法總論》，黎宏譯，北京:中國人民大學出版社，2008年，第349頁。以及危險消滅說[4]參見[日]山口厚《刑法總論》，付立慶譯，北京:中國人民大學出版社，2011年，第281—283頁。。我國學者對此問題的討論也基本上在德日理論的基礎上展開,此外雖說也存在罪責刑相適應原則、主客觀相統(tǒng)一原則、報應與功利說、倫理依據(jù)說與謙抑說,但都不能細致地揭示中止犯的法律特性,無法構成分析中止犯減免處罰根據(jù)的新路徑。[5]參見李立眾《中止犯減免處罰根據(jù)及其意義》，《法學研究》2008年第4期，第128頁。每個學說都面臨其他學說的批判,又有針對批判的反批判,但即便在一番苦苦論證確立了自認為正確的中止犯減免處罰依據(jù)之后,卻很少有學者真正地將其與自動性的判準聯(lián)系起來。即使有聯(lián)系的,也僅僅在于將刑罰政策上的目的性思考與中止認定這一點。[6]參見黃榮堅《基礎刑法學》(下)，北京:中國人民大學出版社，2008年，第358頁。至于違法減少或者責任減少各自對自動性判準的影響,一般也就在原則性的指導意義上提及,并無具體的展開。更有學者站在某一學說的立場,提出自動性的要件的意義是非常有限的,[7]參見[日]山口厚《刑法總論》，付立慶譯，北京:中國人民大學出版社，2011年，第290頁。這種傾向的實質是以中止犯減免處罰的根據(jù)來淡化自動性的意義,認為只要是值得減免處罰了,就構成中止犯,自動性于是成為一個機能的要素。的確,刑法的概念應該在刑罰目的之下具有機能性的意義,但這并非意味著某一個要素可以被機能的實現(xiàn)所覆蓋,而從無甚意義?！靶谭ㄊ切淌抡唠y以逾越的藩籬”,正是意味著,刑事政策的實現(xiàn)要接受刑法規(guī)定的限制,而非以政策的貫徹為由,突破刑事規(guī)定。新近周光權教授從“基于刑罰目的的責任減少說”出發(fā),提出“規(guī)范的主觀說”[1]參見周光權《論中止自動性判斷的規(guī)范主觀說》，《法學家》2015年第5期，第57—71頁。,認為對自動性應從預防必要性的角度加以認定,在行為人存在基于己意的中止行為,但該中止行為并不能體現(xiàn)其預防必要性減少時,仍然以未遂處理。這種觀點與上述山口厚教授的觀點如出一轍,都是試圖以中止犯的減免處罰根據(jù)淡化甚至取消自動性判斷的意義。

一些學說一方面普遍認為中止犯減免處罰依據(jù)對自動性判準具有決定意義,但另一方面在如何決定的問題上卻草草了事,本文認為其中的原因可能有以下幾點:第一,中止犯之減免處罰肯定存在某種依據(jù),此點不虛；但這是針對中止犯構成條件整體而言的,具體到自動性這一點上,它究竟承擔著哪些導致處罰減免的歸責功能,難以說明。比如中止犯作為未完成罪的一種,在構成要件的結果沒有發(fā)生這一點上,相對于既遂犯而言違法性的確是降低了,所以一般是能夠肯定違法減少說的；但違法減少的依據(jù)僅僅由結果沒有發(fā)生這一點來承擔,與自動性毫無關系,這就導致了即使能確定中止犯減免刑罰的依據(jù),卻對自動性的判斷毫無益處。第二,責任減少說一般是以中止犯中行為人自動地否定犯罪決意或犯罪故意的意志因素這一點為依據(jù)的,但在確定責任減少說后再去說明責任減少對自動性判準的影響,是一種循環(huán)論證,毫無意義。第三,刑法上所有的定罪量刑規(guī)則,都是刑法目的(預防犯罪或保護法益)與刑事政策的貫徹,此點不必說,但這均是在原則性指導意義上而言的,探討某個具體規(guī)則的政策意義對該規(guī)則運用的影響恐怕意義不大。

綜上,本文認為,中止犯減免處罰的依據(jù)作為對此問題的認識深化值得探討,對中止犯構成條件的解釋具有指導意義,但其對自動性判準的確定的意義卻是十分有限。如果非要說自動性判準需要有深層次的依據(jù)來支撐,那么根據(jù)刑法預防犯罪或保護法益的目的來支撐足矣,沒有必要專門地從中止犯減免處罰的依據(jù)中來尋找。[2]事實上，不從中止犯的減免處罰根據(jù)出發(fā)提出關于自動性的標準，也能夠實現(xiàn)刑事政策的目的。

(二)立法例與自動性的內(nèi)涵

大陸法系國家刑法典關于中止犯的立法例,主要可分為兩種類型。第一種是把中止犯作為未遂犯的一種特殊形式,或將其與未遂犯規(guī)定在同一法條之中,如《日本刑法典》和我國臺灣地區(qū)“刑法”,或專條規(guī)定,如《丹麥刑法典》《德國刑法典》；第二種類型則將未遂、中止作為不同的犯罪形態(tài)分別以獨立法條加以規(guī)定,如我國刑法和《俄羅斯刑法典》。[1]謝望原:《論中止犯減免處罰之根據(jù)——以比較刑法為視角》，《華東政法大學學報》2012年第2期，第20頁。立法例的不同,會導致對中止犯的理解的不同。在第一種立法例中,中止犯可以在未遂犯的框架內(nèi)討論,但在第二中立法例中,中止犯與未遂犯沒有重合的地方(法條競合是不可能的),將中止犯置于未遂犯的框架內(nèi)討論是不合適的,除非在理論上創(chuàng)設一個規(guī)范之外的廣義的未遂(未完成罪)概念。具體到自動性判準的層面,就是在著手之后[2]我國刑法規(guī)定的中止犯包括預備階段的中止，該階段的中止與犯罪預備相對；這相當于著手之后的犯罪中止與犯罪未遂的關系。本文僅以著手之后的中止展開論述，因為著手后的中止的自動性判準與預備階段中止的自動性判準是同一的。未達到既遂的情況下,此時的犯罪形態(tài)不是未遂就是中止,未遂犯沒有既遂是“由于犯罪分子意志以外的原因”,中止犯沒有既遂則是由于“自動性的中止行為的原因”。如果將“著手之后未至既遂的原因”作為一個上位的概念,那么“犯罪分子意志以外的原因”和“自動性的中止行為的原因”就在該概念的內(nèi)涵中形成了非此即彼的關系。進一步講,“犯罪分子意志以外”與“自動性”是對接的概念,“自動性”的判準與“犯罪分子意志意外”的判準是同一的。

但在國外除了采上述第二種立法例的國家,如《法國刑法典》規(guī)定“已著手實行犯罪,僅僅由于犯罪人意志以外的情事而中斷或未得逞的,構成犯罪未遂”[3][法]卡斯東·斯特法尼:《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，北京:中國政法大學出版社，1998年，第696頁。,有“犯罪人意志以外”這樣的表述,德日等采取第一種立法例的國家的刑法典中都沒有與“自動性”相對的這樣的表述,如《德國刑法典》規(guī)定:“行為人已經(jīng)直接著手實現(xiàn)構成要件,而未發(fā)生行為人所期望的結果的,是犯罪未遂。”[4]《德國刑法典》，徐久生等譯，北京:中國方正出版社，2004年，第10頁。所以,德日等采取第二種立法例的國家的刑法理論不會在考慮與“犯罪人意志以外”相對接的意義上的“自動性”,而是直接根據(jù)中止犯的性質尋找自動性的判準。

我國刑法采取了上述第二種立法例,故在對“自動性”的解釋上有必要考慮其與“犯罪分子意志以外”的對接,而不能直接照搬德日的學說。但我國學者在對自動性的解釋中卻常常忽視這一點,雖也有學者認為“只要已經(jīng)著手,既不是自動中止犯罪,又沒有既遂的,就是未遂”“只要不是行為人自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生,就屬于意志以外的原因”[1]張明楷:《刑法學》，北京:法律出版社，2011年，第321—323頁。,可謂認識到了犯罪中止與犯罪未遂的對立關系,但在具體解釋“犯罪分子意志以外”和“自動性”時卻在不同的框架下討論,認為“意志以外的原因”是指“抑制犯罪意志的原因、抑制犯罪行為的原因、抑制犯罪結果的原因”[2]張明楷:《刑法學》，北京:法律出版社，2011年，第323頁?！斑`背行為人本意的、足以阻止其所追求的犯罪構成結果的原因”[3]黎宏:《刑法學》，北京:法律出版社，2012年，第242頁。,而在對“自動性”的解釋時卻一般按照國外學說展開。問題是,由于立法例的不同,國外刑法理論對“自動性”的解釋是可以直接根據(jù)中止犯的性質來界定的,但在我國“自動性”的概念內(nèi)涵還受到了其與“犯罪分子意志以外”這一概念的對接關系的限制；因此盡管國外學說在有助于理解“自動性”的含義這一點上極為有益,但畢竟還需要接受“犯罪分子意志以外”這一概念對“自動性”的對接關系的檢驗。

基于此,本文將首先評說在“自動性”判斷上的各種學說,然后將“自動性”與“犯罪分子意志以外”對接,最后解說自動性的判斷方法。

二、自動性判斷方法的解說

(一)學說介紹

目前我國關于中止犯自動性判斷的學說多從日本刑法理論引入,主要形成客觀說、主觀說、限定的主觀說、折中說等的學說之爭。不過不同學者對各學說的內(nèi)涵的理解又存在區(qū)別,因此很多爭議實際上只是“概念之爭”,以下本文將對各學說展開討論。

1.主觀說

主觀說主要存在以下幾種不同的表達:(1)行為人放棄犯罪的動機是基于對外部障礙的認識時,就是未遂,此外的場合便是自動中止。[1]參見張明楷《刑法學》，北京:法律出版社，2011年，第339頁。(2)中止的自動性,只能從行為人對客觀存在的外部事實的認識是否對中止動機產(chǎn)生了影響的角度來區(qū)分,沒有影響而中止的是中止犯,否則就是未遂犯。[2]參見黎宏《刑法學》，北京:法律出版社，2012年，第254頁；[日]大谷實《刑法總論》，北京:中國人民大學出版社，2008年，第351頁；陳子平《刑法總論》，北京:中國人民大學出版社，2009年，第295頁。(3)中止犯的成立,需要考慮基于行為者本人的認識,犯罪是否可能達到既遂；行為者所認識到的事實,是否足以對犯罪停止動機的形成產(chǎn)生影響。如果在行為者看來,客觀障礙完全不存在,要繼續(xù)實施犯罪完全可行,但基于本人意愿放棄犯罪的,就是犯罪中止。[3]參見陳興良、周光權《刑法學的現(xiàn)代展開》，北京:中國人民大學出版社，2006年，第349頁。上述第(1)種表述并不準確,行為人主觀上對外部障礙存在認識,并不因此就決定了未遂的成立,實際上,大量的未遂存在于在行為人對外部障礙并沒有認識的場合,與主觀說的初衷或有出入；第(2)種以行為人對外部事實的認識作為自動性判斷的資料,判斷基準是是否對行為人主觀上中止犯罪的動機產(chǎn)生影響,這樣的表述應該是符合主觀說的初衷的,但具體如何影響才算是一個基準,并沒有給出明確的說法；第(3)中表述在判斷資料和判斷基準上與第(2)種是同一的,但該說又認為必須在行為人認為客觀障礙完全不存在才有可能成了中止,與第(2)種有異。盡管上述表達有差別,但基本可以認為,主觀說之判斷資料為行為人對外部事態(tài)的認識,判斷基準是該認識對行為人主觀狀態(tài)的影響；但具體影響如何,主觀說本身提供一個明確判斷公式。

因此主觀說往往將Frank公式作為其具體的標準:能達目的而不欲時,為犯罪中止；欲達目的而不能時,為犯罪未遂。Frank公式面臨著以下批判:第一,該公式中的“能”與“不能”是一種“可能性”的概念,至少可以在兩個意義上做出解釋:其一指倫理的可能性,其二是心理、物理的可能性。例如,兒子決議殺害父親,已經(jīng)向父親瞄準了,但沒有開槍。如果單純從心理、物理的角度來說,開槍是可能的；如果從理論上的父子之情來考慮,開槍是不可能的。于是,適用該公式時得出矛盾的結論。第二,即使將“能”與“不能”限定為心理、物理的可能性,也存在疑問。例如甲將丙認成乙,以殺害乙的意思對丙實施刺殺行為,但馬上發(fā)現(xiàn)對象弄錯了,便立即停止了繼續(xù)刺殺行為。如果單純地以能達目的而不欲的基準來判斷的話,甲的行為就屬于中止未遂(日本刑法中的中止未遂相當于我國刑法中著手之后的中止),但這種結論是有問題的。第三,該公式缺乏法律上的依據(jù)。[1]參見[日]木村龜二《犯罪論的新構造(下)》，東京:有斐閣，1969年，第39—40頁，轉引自張明楷《未遂犯論》，北京:法律出版社，1997年，第360—361頁。此外主觀說還面臨著界限不明確和過于縮小中止犯成立范圍的指摘。[2]參見張明楷《未遂犯論》，北京:法律出版社，1997年，第361頁。第四,采取主觀說會導致過分依賴被告人口供的缺陷,容易導致刑訊逼供。[3]參見周光權《論中止自動性判斷的規(guī)范主觀說》，《法學家》2015年第5期，第59頁。另外,由于行為人的主觀心態(tài)難以實證,故在判斷上不可避免地存在模糊性,這也是主觀說面臨的一個問題。

2.限定主觀說

限定主觀說,作為對主觀說的限定,又稱規(guī)范的主觀說,即認為基于行為人規(guī)范意識或者廣義的后悔的場合,是自動中止。[4]參見馬克昌《比較刑法原理外國刑法學總論》，武漢:武漢大學出版社，2002年，第547頁。其基本特點是,將中止犯罪的主觀原因限定于基于悔悟、悛改、同情、憐憫等對自己行為持否定評價的規(guī)范意識、感情或動機上。此說受到的批判是混淆了法律規(guī)范與倫理規(guī)范的界限,對中止犯的成立提出了過分嚴格的要求,過于限縮了犯罪中止的成立范圍。

3.客觀說

客觀說也存在不同的表述:(1)根據(jù)社會的一般觀念對沒有既遂的原因進行客觀評價,如果當時的情況對一般人不會產(chǎn)生強制性影響,即一般人處于該情況下不會放棄犯罪,而行為人放棄的,便是犯罪中止；反之則是未遂。[5]參見張明楷《刑法學》，北京:法律出版社，2011年，第340頁。(2)中止是否出于本人的意思,需要看行為人所認識到的客觀事實,在一般社會觀念和通常經(jīng)驗上,是否對犯罪既遂形成障礙。[6]參見陳興良、周光權《刑法學的現(xiàn)代展開》，北京:中國人民大學出版社，2006年，第350頁。這兩種表述的差別在于,第(1)種認為自動性判斷的資料是客觀事態(tài),而第(2)種認為是行為人主觀上對客觀事態(tài)的認識,而兩者在判斷基準在一般人這一點上是同一的。這種表述的差異,導致采第(1)種表述的學者往往會提出一個折中說,而第(2)種表述實際上就相當于采第(1)種表述學者所提出的折中說。這是概念之爭。為了下文論述的方便,本文將第(1)說作為客觀說的表達。

客觀說面臨的批判是,它將引起中止動機的情況在一般經(jīng)驗上是否產(chǎn)生強制性影響作為是否“基于自己的意志”的標準,但這是在判斷“基于自己的意志”這一主觀要件時,將行為人的意志置之度外,在方法論上是不妥當?shù)?。[1]參見[日]福田平《刑法總論》，東京:有斐閣，1984年，第217頁。轉引自張明楷《未遂犯論》，北京:法律出版社，1997年，第371頁。

4.折中說

如上所述,客觀說的第(2)種表述實際上就是采第(1)種學者所說的折中說。折中說的基本觀點是,認定是否基于自動性時,必須考察行為人對外部事實是如何認識的,再根據(jù)客觀標準判斷行為人的認識,探討外部事實對行為人的意志是否產(chǎn)生了強制性的影響,如果產(chǎn)生強制性的影響,則是障礙未遂；如果沒有產(chǎn)生強制性的影響,則是中止犯。其判斷基準是,雖然認識到了外部事實,但根據(jù)客觀標準,想實施也不能實施時,成立障礙未遂。[2]參見張明楷《未遂犯論》，北京:法律出版社，1997年，第371—372頁。該說由于客觀地判斷了基于主觀認識的動機形成的過程,所以又稱客觀的主觀說。[3]參見馬克昌《比較刑法原理外國刑法學總論》，武漢:武漢大學出版社，2002年，第549頁。上述客觀的第(2)種表述在判斷基準上與折中說是一致的,因為所謂客觀地判斷,其實就是遵從一般人的標準。而折中說在判斷資料上與主觀說保持一致,認為自動性的判斷資料是行為人對外部事態(tài)的認識,折中說正是在這種意義上的折中。

一般對折中說的批判是針對其判斷基準的問題,也即雖說折中說將行為人的主觀認識作為判斷資料,從而避免客觀說完全拋卻行為人主觀認識的問題,但由于其判斷基準的客觀性,因此有學者認為其也存在方法論上的錯誤。如山中敬一指出:“自己的意思這一本來主觀的范疇,為什么有必要客觀上以一般人的標準來判斷是不明確的?！盵4]參見[日]山中敬一《刑法總論II》，東京:成文堂，1999年，第727頁，轉引自馬克昌《比較刑法原理外國刑法學總論》，武漢:武漢大學出版社，2002年，第549頁。

5.其他學說

主觀的價值生活說認為,自動性的判斷基準是行為人的主觀的價值生活。在考慮了所有契機的前提下,繼續(xù)實現(xiàn)行為人的企圖對于行為人并非無價值時,繼續(xù)實施的,則具有自動性。而犯罪人理性說,將犯罪人的理性作為任意性的判準,只有犯罪人不合理、不合情理地放棄,才具有自動性。[1]參見張明楷《刑法學》，北京:法律出版社，2011年，第340頁。

(二)自動性判準之探尋

1.學說的基本對立

主觀的價值生活說不能算是一個獨立的判準,因為“繼續(xù)行為對行為人有無價值”仍然需要一個判斷,是行為人自認為有價值,還是一般看來有價值,依然是一個主客觀對立的問題。犯罪人理性說除了其概念本身缺乏嚴密性,也面臨著與主觀的價值生活說相同的問題,即根據(jù)什么基準去判斷中止行為是否符合犯罪人理性,依然存在一個主客觀對立的問題,因此該說也沒能提供一個獨立判準?？陀^說為了判斷的客觀性,將行為人主觀因素驅逐出判斷資料,即只要客觀存在的事態(tài)在一般人看來能夠使人中止犯罪行為,無論犯罪人認識到該事態(tài)與否,均構成犯罪未遂?？陀^說可以簡單地表述為“客觀的判斷資料＋客觀的判斷基準”(以下稱為“A判準”)。主觀說站在了客觀說的對立面,將判斷限定在主觀的世界里,外部的事態(tài)只有被行為人認識到之后才對自動性的判斷具有意義,并且光有該認識是不夠的,這樣的認識還必須圍繞是否影響了犯罪人的主觀狀態(tài)來判斷是否具有自動性。主觀說可以表述為“主觀的判斷資料＋主觀的判斷基準”(“B判準”)。限定的主觀說作為對主觀說的限定,基本上也立足于主觀說的立場,也同樣遵從B判準,只是在此之上加以倫理的限定,誠如前文中所面臨的批判,實不足采,本文將不對之加以展開。折中說也認為外部事態(tài)只有在被行為人認識到了之后才有意義,但該認識并不一定要影響到行為人主觀世界,只要該認識能夠影響到一般人的主觀世界就足夠了。折中說可以表述為“主觀的判斷資料＋客觀的判斷基準”(“C判準”)。

本文認為自動性判準的所有爭論均在A、B、C三判準之間展開,其他的標準只有在納入這三個判準的框架下才獲得下位標準的意義。

2.“犯罪人意志以外”與自動性

如前所述,我國的未完成罪的立法例決定了“犯罪人意志以外”與“自動性”是兩個對接的概念,因此導致犯罪結果沒有發(fā)生的原因,如果不能被評價為“自動”,就必須是在“犯罪人意志以外”文義的”射程”之內(nèi)。如此的規(guī)范構造,就決定了A、B、C三個判準之間的取舍。

“意志以外”在語義上的對立面,是“意志以內(nèi)”[1]相同觀點參見王海濤《論犯罪中止自動性判斷中的三大基本問題》，《中國刑事法雜志》2011年第4期，第6頁。,這就意味著自動性的判斷必須圍繞著行為人的意志展開,主體性介入[2]這是日本學者西田典之教授的一個提法，本文認為可以用它來說明“意志以內(nèi)的原因”這一概念，參見[日]西田典之《日本刑法總論》，劉明祥等譯，北京:中國人民大學出版社，2007年版，第259頁。另外，耶賽克也提出“行為人仍是他決議的支配者”的觀點，本文認為基本也等同于主體性介入的意思，參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京:中國法制出版社2001年版，第651頁。是必需的。行為人沒有認識到客觀事態(tài),即使該客觀事態(tài)在一般人看來絕對可以阻止犯罪結果發(fā)生,此時行為人采取措施防止犯罪結果發(fā)生(放棄犯行或采取其他有效措施),因客觀事態(tài)沒有影響到行為人的主體性選擇,那么行為人防止犯罪發(fā)生的行為就是完全的主體性介入行為,也就是說行為人完全是因為意志以內(nèi)的原因防止了結果的發(fā)生。在A標準下,行為人這一主體性的介入被無視,因為如果客觀事態(tài)在一般人看來能夠阻止犯罪結果的發(fā)生,就將其評價為“意志以外的原因”。這樣就有可能把行為人完全主體性介入的行為評價為“意志以外的原因”,明顯超越了“意志以外的原因”的文義射程,明顯不當。

折中說將客觀事態(tài)視為作用于行為人意志的因素,把意志的因素拉回自動性的判斷,這一點是值得肯定的。但問題是,在C判準下,將行為人對客觀事態(tài)的認識作一般人的評價,以一般人對該認識的感受取代行為人的主觀感受；因此在C判準下,即使行為人是主體性地防止結果的發(fā)生,但一般人在此認識之下都不會有自己的主體性選擇,而是不得不這樣做的,那么就認為該行為人這樣的主體性介入是不重要的,其也只能是由于“意志以外的原因”而未達成既遂。于是,這里又出現(xiàn)了即使存在主體性介入的情形,卻將其評價為“意志以外的原因”,也超越了“意志以外的原因”的文義射程。因此折中說的方法論的確是不恰當?shù)摹?/p>

經(jīng)上述的分析,為了達成與“意志以外”的對接,有必要在主觀的范疇內(nèi)考慮自動性的判斷資料與判斷基準,只有B標準才具有這樣的功能。

3.對主觀說批判的回應

如果將Frank公式在主觀說的語境下加以理解,那么“能達目的而不欲”中的“能”指的是行為人主觀上的“能”,因為在B判準下,外部事態(tài)并不直接納入自動性的判斷資料,作為判斷資料的是行為人對外部事態(tài)的認識；“欲”則意味著行為人有選擇的空間(否則無所謂“欲”或“不欲”的問題),那么行為人對外部事態(tài)的認識雖說可能對行為人造成一定的障礙,但該障礙必須是沒有達到完全抑制行為人選擇空間的程度。程度說意味著對行為人對外部事態(tài)的認識做出量化的處理,這與學界對“犯罪分子意志以外的原因”的界定相契合。學界普遍認同,對于“犯罪分子意志以外的原因”,應同時從質與量兩個方面予以界定,不利于犯罪完成的因素不但在性質上具有阻止行為人犯罪意志的性質,而且在量上必須達到足以抑制行為人犯罪意志的程度。[1]參見趙秉志《犯罪未遂形態(tài)研究》，北京:中國人民大學出版社，2007年，第137頁。所以,圍繞著客觀事態(tài)是否達到了足以抑制了犯罪人的犯罪意志這一點,主觀說的基準是行為人的意志,而非一般人的意志。

上述對主觀說的第一個批判不能成立,因為在B判準下,“能”與“不能”是指針對行為人主觀而言的,所以當兒子拿槍瞄準父親時,兒子心理上覺得可以開槍,就是“能”,如果兒子在心理上覺得不能開槍,就是“不能”。當然對行為人心理的判斷不可避免地存在證明上的困難以及判定上的模糊性,但是證明上的困難不能改變基準本身的屬性。例如,犯罪故意作為責任要素,要根據(jù)行為人的主觀心理做出判斷,盡管這樣的判斷要結合客觀的行為來推定,但這樣的客觀證據(jù)的推定規(guī)則并沒有使得故意的判斷需要一個客觀的判準,法官不能因為一般人在這樣情形下具有故意就處罰被告人,而必須根據(jù)被告人具有故意才能將刑事責任歸責于行為人。針對主觀說的第二個批判同樣不能成立,在目標錯誤的場合,還需要根據(jù)當時的具體情況來判斷行為人主觀上的能與不能,而不能求諸一般人的判斷,這一點在下文會有具體論述。而對于B判準沒有法律上的依據(jù)的批判,疑問是,既然B基準沒有法律上的依據(jù),則A、C基準的依據(jù)同樣不存在；但這不能說自動性的判斷不需要一個基準,因為雖說法律沒有明文地提供一個基準,但結合刑法關于未遂犯的規(guī)定,考慮自動性與“犯罪分子意志以外”的對接,是能夠肯定B判準的。至于主觀說容易導致過分重視口供的缺陷,事實上并不在于主觀說本身；對刑法中所有的主觀要素而言,口供均為重要的證明材料,法官對主觀要素的認定需要參考口供以及其他客觀證據(jù)形成內(nèi)心確信,對主觀要素的確定并不單單由口供決定。如果為了減少口供的重要性,就可以將故意、目的的主觀要素全然加以客觀化,那是難以想象的。

最后需要說明的是,批判主觀說判斷的模糊性沒有任何用處,因為即使是客觀說和折中說也沒有提供一個客觀的標準,因為A判準和C判準無非是用一般人的標準代替了行為人的標準,但正如有學者所指出的:“所謂一般人之經(jīng)驗,無異以一人之經(jīng)驗,視為平均人之標準,其判斷自難期公允妥?！盵1]甘添貴:《刑法之重要理念》，臺北:瑞興圖書股份有限公司，1986年，第138頁。在自動的判斷中,最后的決定都是由法官做出的,因此法官所理解的一般人標準,并非就是科學統(tǒng)計概念上的一般人標準,本身也可以說是法官的一種價值判斷,與法官來判斷行為人主觀心理的確定性程度是一樣的,所以以模糊性來批判主觀說是沒有道理的。

4.判斷基準與證明過程/手段

前文已經(jīng)涉及判斷基準應該與證明手段做出區(qū)分的問題,兩種的區(qū)分不僅在理論是有意義,在實務上也應當具有意義。

首先,刑法中是區(qū)分主客觀的,這一點無論在階層的犯罪論體系還是在平面的犯罪論體系中都得以強調(diào)。既然“自動性”在與“犯罪分子意志以外”對接的層面上,本來就是主觀的范疇,自然應當從主觀上來說明,在判斷的基準上,就是看行為人對客觀事態(tài)的認識是否抑制了行為人主觀的選擇能力或使得行為人的選擇空間不存在(B判準)。既然最終要判斷的是行為人是否“自動地中止了犯罪行為”而非一般人是否“自動地中止了犯罪行為”,那么即使對一般人來說沒有選擇的余地,是因意志以外的原因而不得不放棄的,但對行為人來說卻存在選擇的余地,而行為人卻放棄了犯罪,則在B判準下仍然要肯定行為人的自動性。

問題是,行為人的主觀狀態(tài)(是否有選擇)如何得以查明,這是B判準面臨的一個問題。似乎引入一個客觀的一般人標準是必需的,為了證明行為人主觀狀態(tài),就要將行為人與一般人進行對照,只有行為人做到了一般人一般不能做到的事情時,才肯定行為人的中止的自動性。但這種判斷方法,如前所述,在方法論上是不當?shù)?因為這樣實際上是無視了行為人的主觀心理,與自動性的主觀特性不符,也將大量的“意志以內(nèi)的原因”界定為“意志以外的原因”。所以,即使為了達到判斷的明確性,引入客觀的一般人標準,但最終也要回歸到行為人主觀狀態(tài)上來。具體說來,在訴訟過程中,客觀標準給控方提供了一個證明行為人主觀的推定,但憑此標準只能達到一個原則性的推定,該推定是可以被推翻的,辯方擁有一個針對該推定的抗辯?？罐q的存在,說明自動性的判斷中并沒有運用客觀說,因為法官在綜合考量控方的推定和辯方的抗辯,確信行為人的主觀狀態(tài)(即到底是否有選擇余地)。如果以控方提出的客觀標準不能推定一般人在此情形下沒有選擇余地,那么辯方不需要一個抗辯也能使法官做出有利于當事人的推定,即確信行為人有選擇余地。此外,如果法官根據(jù)控方的推定和辯方的抗辯仍無法得出一個確信,那么就要依據(jù)罪疑唯輕原則認定行為人中止。[1]參見林鈺雄《新刑法總則》，北京:中國人民大學出版社，2009年，第298頁。

5.主觀說與刑罰目的

從與未遂犯“犯罪分子意志以外”的對接得出自動性判斷的主觀說,事實上得出的結論不會有悖于刑罰目的的實現(xiàn)。立法者賦予未遂犯與中止犯不同的法效果,并從主觀上來區(qū)分兩者,是基于刑事政策的考慮。解釋者從立法者的決定出發(fā)邏輯性得出結論,自然也是符合刑法目的的。依主觀說,只要行為人在主觀上認為自己的行為還能繼續(xù)和犯罪的目的還能實現(xiàn)時,卻中止犯罪的,無論行為人是基于何種原因,對該種行為進行褒獎,在刑事政策上均有其意義。因為此種場合,都是因為行為人“主體性”阻止了刑法所要避免的結果發(fā)生。然而并不是直接由刑罰目的或政策的要求解除自動性的含義,而是體系性對“自動性”進行解釋,再解釋刑罰目的的檢驗。[1]站在法律實證主義的角度，這種方法論具有重要意義。刑法中的部分規(guī)范未必都是符合一個合理的刑事政策的目標設定；但此規(guī)范仍然有效力。解釋者只能在闡明該規(guī)范的含義后，指出該規(guī)范有悖于體系(不利于實現(xiàn)刑罰目的)，但并不能反對這一規(guī)范的效力。因為所謂刑事政策目標的設定，并不具有法律效力，只是進行體系性檢驗的理論設定。

6.小結

綜上所述,為了達到與“犯罪分子意志以外”的對接,只能將“自動性”解釋為一個主觀的范疇,那么其判準也只能是主觀意義上的。行為人對外部事態(tài)的認識,造成了行為人的主觀障礙,該障礙如果影響了行為人的主觀狀態(tài),使得行為人沒有選擇余地,就不能認定自動性；而如果行為人對外部事態(tài)的認識沒有造成主觀障礙,或者該主觀障礙仍使得行為人擁有選擇空間(主體性地涉入有可能),則行為人的中止行為就具有自動性。在認定行為人主觀上是否有選擇空間時,一般人標準只具有輔助的功能,因此它不是一個判準,而是一項推定手段/過程。

三、幾種特殊情形的檢討

在中止犯自動性的判斷上,存在一些具體的爭議問題,本文將以主觀說(B判準)檢討幾個具體的爭議問題,來更清楚地闡明主觀說的判準及自動性判斷的相關問題。

(一)放棄犯意的徹底性

這里涉及的主要是擇機而動的問題,比如行為人著手實施盜竊,突然風云突變,便認為今天作案不吉利,打算日后再行竊而放棄本次行為。我國刑法理論通說認為,犯罪分子自動放棄犯罪,應該是完全徹底地放棄原來的犯罪,不是暫時的、有條件的中斷犯罪,[2]參見高銘暄主編《新編中國刑法學》，北京:中國人民大學出版社，1998年，第224頁。因此上述行為不具有自動性。將這種觀點貫徹到底,就會認為,只要行為人日后還有可能犯同一種罪,那么他就不可能成立這種犯罪的中止。所以有學者提出通說的觀點實際上是限定主觀說的翻版,[1]參見陳興良、周光權《刑法學的現(xiàn)代展開》，北京:中國人民大學出版社，2006年，第357頁.不足采納,即使行為人有“東山再起”的意思,暫停其犯罪行為,也不妨礙中止的成立?；诖?有學者指出,自動性要求的最終放棄犯意,應指完全放棄該次特定犯罪的犯意,而不是放棄一切犯罪的意思。[2]參見張明楷《刑法學》，北京:法律出版社，2011年，第342頁。

平野龍一認為,行為人是否徹底放棄犯意不是自動性的問題,而屬于是否實施了中止行為的問題。[3]參見張明楷《未遂犯論》，北京:法律出版社，1997年，第379頁。本文認同平野教授的觀點,自動性只承擔判斷行為人主觀上是否有選擇的余地的功能,并不解決放棄犯意的徹底性的問題。因此能否將因等待他日實行或者為了實行其他行為而放棄犯行認定為中止行為,取決于其他行為(或他日實行的行為)與所放棄的行為是屬一個實行行為還是分別的實行行為。[4]參見[日]平野龍一《犯罪論的諸問題總論》，有斐閣，1981年，第149—150頁，轉引自張明楷:《未遂犯論》，北京:法律出版社，1997年，第379頁。因此,在上述天氣風云突變的案例中,只要行為人未認識到風云突變的外部情況會使其這次犯罪沒法進行,就要肯定其自動性,至于可否肯定其成了中止犯罪,就要看是否符合中止犯的其他成立條件。如果行為人在風云突變之時,暫時在原地停留一會,打算等風云消散之后再行竊,這時被發(fā)現(xiàn)的,就不應認定中止。因為這樣的場合行為人所暫時放棄的行為與其馬上要實行的行為不是分別的行為,而是同一實行行為,所以他沒有中止行為,但這并沒有否定他的自動性。但如果他打算幾日之后再行竊,則本次暫停的行為與日后行為被評價為不同實行行為的可能性就較大,成了中止的可能性也就較大。

(二)因驚愕、恐懼或嫌棄、厭惡而放棄

盡管學說上有一定的爭論,但本文認為,在主觀說的判準下因驚愕、恐懼或嫌棄、厭惡而放棄犯罪行為否具有自動性是一個很清晰的問題。驚愕、恐懼、嫌棄、厭惡是行為人的一種主觀認識,如果該主觀認識不是基于對外部事態(tài)的認識而起的,如行為人在強奸之時突然宗教情懷萌生,認為自己這樣做不應該,于是放棄,由于沒有外部障礙的存在,該中止行為完全是主體性介入的結果,所以當然肯定其自動性。如果行為人在行為過程中認識到某種外在的障礙,比如在殺人過程中見被害人滿臉是血而恐懼或者憐憫的情形,如果該恐懼或憐憫達到了完全抑制行為人意志的程度,使得他此時沒有選擇繼續(xù)的能力,則否定其自動性；否則就應該肯定其自動性。在具體的操作中,殺人見血并不是一件異常的事,一般人在此情況下不足以被抑制犯罪意志,所以法官恐怕很難也確信行為人被抑制了犯罪意志。因此在這樣的案件中,大都要認定行為人的自動性,除了在極端的場合,比如行為人因見血而雙手發(fā)抖實在無力實行,其沒有選擇的余地,則否定其自動性。

(三)擔心被發(fā)覺/害怕刑罰而放棄

在這個問題上,存在三種觀點:基于“發(fā)現(xiàn)之虞”的場合,成立未遂；或認為是中止；或認為可能是中止,可能是未遂。[1]參見馬克昌《比較刑法原理外國刑法學總論》，武漢:武漢大學出版社，2002年，第551頁?，F(xiàn)在主流觀點是第三種觀點:因為擔心被當場發(fā)現(xiàn)而不可能繼續(xù)犯罪,所以放棄犯行的,不具有自動性；擔心被當場發(fā)覺而使自己名譽受到損害的,所以放棄犯行的,具有自動性；擔心被當場逮捕而放棄犯行的,不具有自動性；擔心日后被告發(fā)、逮捕與受處罰而放棄犯行的,具有自動性。[2]參見張明楷《刑法學》，北京:法律出版社，2011年，第342頁。區(qū)別對待的路徑值得肯定,但本文認為判準還應該是行為人的主觀面,擔心被當場發(fā)現(xiàn),但行為人仍認為自己可以將行為繼續(xù)下去時,為了規(guī)避被發(fā)現(xiàn)的風險而放棄的,應當肯定自動性；只有當行為人擔心被當場發(fā)現(xiàn),而自己不可能完成犯罪,或完成犯罪也不能實現(xiàn)其犯罪意志時,才否定其自動性。比如,行為人在盜竊的過程中,聽到腳步聲,認為即使完成盜竊行為也不能實現(xiàn)其“非法占有目的”,所以只能放棄,這樣就能認定其未遂。行為人拿槍近距離指著被害人,這時民警趕到警告其住手,此時應當具體分析行為人的主觀心理,如果行為人認為,自己不聽警告住手,就會被馬上擊斃,從而也達不到殺人的目的,所以就此罷手,就否定其自動性；如果行為人與被害人有不共戴天之仇,要不惜一切代價將其殺死(需要具體的證明),在警察警告之際其認為還有可能將被害人殺死,盡管這可能要付出生命的代價,但出于某種原因放棄犯行的,就要肯定自動性。經(jīng)上述分析,即使在擔心當場就被逮捕的場合,只要行為人認為實現(xiàn)其目的還有可能,并且控方不能合理排除折中可能,那么就要肯定其自動性。

(四)基于目的物障礙而放棄

這是指行為人在實施財產(chǎn)犯罪時,因為目標物的不存在而放棄犯行的情況。運用主觀說的標準,就是盡管特定目的物(現(xiàn)金)不存在,但對行為人來說具有與特定物同樣價值的財物存在(首飾),行為人只要認為盜竊或搶劫行為只要繼續(xù)下去將有能實現(xiàn)其犯罪意圖的,但在自主選擇的范圍內(nèi)放棄行為的,應肯定其自動性；如果行為人希望盜竊特定物,而特定物不存在場合,行為人因此認為行為不可能得逞,就否定其自動性。

(五)遇到熟人而放棄

犯罪時遇到熟人(比如搶劫時遇上自己的父親),如果該熟人的出現(xiàn),使得行為人認為行為不可能進行下去或者行為繼續(xù)沒有任何意義,于是放棄其行為的,就否定其自動性；如果遇上熟人,而行為人覺得行為仍可以繼續(xù)下去,他存在選擇的余地,最后選擇放棄的,則肯定其自動性。

需要說明的是,在遇上熟人的場合,也并不需要引入一個一般人標準,即使要與一般人的心理做出一番比較,最終要證明的還是行為人主觀的能與不能。比如搶劫時遇上父親,盡管行為人主張自己對父親仍可以繼續(xù)搶劫,但法官基于一般經(jīng)驗會否定行為人主張,認為行為人主觀上已經(jīng)不能了；而不是這樣的情況,即法官一方面肯定行為人主觀上確實能繼續(xù),但因為一般人不會繼續(xù),所以只好否定行為人的自動性。如此表述,能更好地說明在自動性的判斷上應該堅持主觀說的立場。

四、結語

犯罪中止作為一項被刑法賦予特殊功能(應當減免刑事責任)的歸責技術,在解釋其構成條件時,需要緊緊圍繞其立法理由展開,并且使其與其他歸責技術達成體系性的融洽。不過,從立法理由上去尋找自動性的判斷的依據(jù),常常是徒勞的；與其說是立法理由決定了自動性的判準,毋寧說是自動性判準體現(xiàn)了立法理由。盡管貿(mào)然地否定立法理由與自動性判準的聯(lián)系是一個太不謙虛的嘗試,但本文仍努力去尋找確定自動性判準的另一種路徑。

從我國刑法將未遂犯與中止犯作為互斥的犯罪類型的立法例出發(fā),可以認為“自動性”與“犯罪分子意志以外的原因”是兩個對接的概念,從而可以為正確地理解“自動性”找到依據(jù)。從文理分析上來講,“自動性”意味著行為人的主體性地介入,即行為人在主觀上有選擇空間的情況下,選擇了中止犯罪行為。因此,在主觀說、客觀說、折中說等學說中,主觀說的判準與自動性判斷的主觀屬性契合。在主觀說的判準下,必須將行為人對外部事態(tài)的認識作為判斷資料(如果行為人對外在事態(tài)沒認識,完全出自內(nèi)心的障礙,則可以直接肯定其自動性,因為在折中情形下完全是“主體性地介入”),再考慮該認識對行為人主觀狀態(tài)的影響,如果該認識沒有使行為人失去選擇的空間,而行為人(主體性地)選擇放棄犯罪的,就可以認定其自動性。

一般人標準,在判斷的客觀性上具有很大的優(yōu)勢,但其與“自動性”的主觀屬性不相符合。所以,只能將一般人標準作為一種證明手段,來輔助性地使法官最終判斷行為人的主觀狀態(tài)。雖說對自動性的判斷過程中要結合客觀證據(jù)以及一般人標準的推定,但最后一定要回歸到主觀上來,只有這樣才能與未遂犯的條文體系性達成融洽。

(初審:陳毅堅)

[1] 作者陳文濤，男，清華大學法學院2015級博士生，研究領域為中國刑法學、比較刑法學，E－mail: 846077522＠qq.com。